認(rèn)真對(duì)待權(quán)利

1、認(rèn)真對(duì)待權(quán)利讀書(shū)筆記一法理學(xué)德沃金在本書(shū)中的批判性部分中對(duì)兩種理論作出了批評(píng):第一，關(guān)于法律是什么的理論；法律實(shí)證主義認(rèn)為，它是關(guān)于一個(gè)法律命題真實(shí)性的必須和充分條件的理論，即認(rèn)為法律的真理性就在于這些規(guī)則是由特定的社會(huì)機(jī)構(gòu)所制定的這一事實(shí)，而不是別的任何東西。第二，關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)是什么，人們所熟悉的法律機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何行事的理論。（這就是功利主義的理論）認(rèn)為法律和法律機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于一般福利，而不是別的任何東西。這些是邊沁哲學(xué)的容，另一方面，德沃金對(duì)假定這兩種理論的相互獨(dú)立性的認(rèn)知也做出了批判。在建設(shè)性部分，德沃金強(qiáng)調(diào)了自由主義傳統(tǒng)的組成部分：個(gè)人人權(quán)的觀念，在法律實(shí)證主義或功利主義中都無(wú)它的一席之

2、地，邊沁甚至把這一觀念稱(chēng)為“胡言亂語(yǔ)”。當(dāng)法律職業(yè)者們?cè)谔幚矸蓡?wèn)題時(shí)，會(huì)遇到一些技術(shù)上的問(wèn)題，他們會(huì)綜合使用三個(gè)特殊的技巧：一是分析法規(guī)和司法意見(jiàn)，從這些官方淵源中精煉出法律原則；二是分析復(fù)雜的事實(shí)情況，從事實(shí)的分析中準(zhǔn)確的總結(jié)出基本事實(shí)，；三是用戰(zhàn)術(shù)詞匯司考、設(shè)計(jì)法規(guī)和法律制度，使他們能夠帶來(lái)預(yù)先確定的特定的社會(huì)變化。作者表達(dá)了英美法理學(xué)的不滿，提出“法理學(xué)問(wèn)題的核心是道德原則問(wèn)題，而不是法律事實(shí)或戰(zhàn)術(shù)問(wèn)題。作者對(duì)哈特給予較高評(píng)價(jià)，認(rèn)為哈特是一位道德哲學(xué)家；他對(duì)于原則問(wèn)題有一種直覺(jué)，并且對(duì)道德問(wèn)題的闡述具有杰出的洞察力”（21）。哈特對(duì)不正常精神狀態(tài)下的犯罪的辯護(hù)提出了很具有普遍性的論證。

3、“這些論點(diǎn)與一個(gè)廣泛的道德傳統(tǒng)相結(jié)合，構(gòu)成了一些法律原則。這些原則所極力主的是，政府必須以尊重和尊嚴(yán)對(duì)待其公民，這種尊重與尊嚴(yán)也是社會(huì)成員之間所要求的”（26）。德沃金反對(duì)當(dāng)前自由主義者以工具主義的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)，他把哈特引為同一戰(zhàn)線，哈特所持有的觀點(diǎn)認(rèn)為：“自由主義者應(yīng)該通過(guò)強(qiáng)調(diào)道德原則對(duì)法律進(jìn)行限制的作用，而不是引證法律互相沖突的目標(biāo)來(lái)證明自己的觀點(diǎn)。它應(yīng)該致力于植根于我們傳統(tǒng)中的法律原則，并用其支持這樣的要求，即社會(huì)無(wú)權(quán)在沒(méi)有律師的情況下審判一個(gè)人，不管社會(huì)大多數(shù)人授益與否，一個(gè)被指控的嫌疑人在審判之前是自由的”（28）。為了支持這一觀點(diǎn)，法理學(xué)應(yīng)在法律與道德理論之間建設(shè)橋梁。二兩種規(guī)則模式

4、本章和第三章，對(duì)于“只有明確的政治決定或明確的社會(huì)實(shí)踐創(chuàng)造了權(quán)利時(shí)，個(gè)人才享有法律上的權(quán)利”這樣一種法律實(shí)證主義的理論進(jìn)行了批判，認(rèn)為它是一種不充分的法律概念理論。解釋“法”是什么、“法律”是什么，是頗令人困窘的。當(dāng)代比較風(fēng)靡的是“法律實(shí)證主義”，作者選擇哈特的觀點(diǎn)進(jìn)行探討。法律實(shí)證主義有三個(gè)基本理念：一是，法律是是決定公共權(quán)力的懲罰或強(qiáng)制的一套特殊規(guī)則，法律規(guī)則有特定的與其容無(wú)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)。二是，當(dāng)法律不足的時(shí)候，由法官行使自由裁量權(quán)來(lái)彌補(bǔ)。三是，權(quán)利義務(wù)由法律規(guī)則決定，而行使自由裁量權(quán)不是在實(shí)施一項(xiàng)法律權(quán)利。哈特在奧斯丁的基礎(chǔ)上區(qū)分了第一規(guī)則和第二規(guī)則，他認(rèn)為：一條規(guī)則具有約束力，一是因?yàn)?/p>

5、它被承受了；二是因?yàn)樗鼈兪怯行У?。德沃金從原則的地位開(kāi)始批評(píng)哈特的理論。他提出了一個(gè)事實(shí)，在法律爭(zhēng)論場(chǎng)合，尤其在疑難案件中，人們使用更多的不是規(guī)則，而更多是原則而發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)。那么，原則和規(guī)則有何不同呢？法律原則和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別?！耙?guī)則在適用時(shí)，是以完全有效或者完全無(wú)效的方式”（43），而“當(dāng)我們說(shuō)某一條原則是我們法律制度的原則時(shí)，它的全部含義是：在相關(guān)的情況下，官員們?cè)诳紤]決定一種方向或另一種方向時(shí)，必須考慮這一原則”。規(guī)則和原則之間的第一個(gè)差別帶來(lái)第二個(gè)差別?！霸瓌t具有規(guī)則所沒(méi)有的深度份量和重要性的深度。當(dāng)各個(gè)原則互相交叉的時(shí)候，要解決這一沖突，就必須有關(guān)原則份量的強(qiáng)弱

6、”，而兩條規(guī)則如果沖突，則只能是其中一條有效。當(dāng)然，原則和規(guī)則有時(shí)候不是很清楚的。有時(shí)，一條規(guī)則和一條原則能夠其同樣的作用，而且它們之間的差別幾乎只是形式的問(wèn)題?！跋窈侠淼?、過(guò)失、不公平和意義重大的這樣的詞匯經(jīng)常具有這種功能。這些詞匯中的每一個(gè)都使得載有這種詞匯的規(guī)則本身的適用在某種程度上依賴于這條規(guī)則之外的各種原則和政策，而且，正是這種方式使得這條規(guī)則本身更像一條原則。但是這并沒(méi)有把這條規(guī)則完全變成一條原則，因?yàn)殡m然這些詞匯的界限很細(xì)微，但它仍然限制著這條規(guī)則所依賴的其他原則和政策的種類(lèi)”（48）。原則的發(fā)現(xiàn)，讓我們重新認(rèn)識(shí)法律。我們或者認(rèn)為原則是法律，必須遵守；或者認(rèn)為原則是法外的。法律實(shí)

7、證主義為后者提供證明，認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)案件沒(méi)有一個(gè)明確的規(guī)則把原則包括在的時(shí)候，法官可以行使自由裁量權(quán)去裁決，這一自由裁量相當(dāng)于一件新的立法。要駁倒該觀點(diǎn)，必須分析自由裁量的概念。自由裁量是在根據(jù)特定權(quán)威設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)而作出決定的情形下使用的。德沃金非常形象地比喻到，“自由裁量權(quán)，恰如面包圈中間的那個(gè)洞，如果沒(méi)有周?chē)蝗Φ南拗?，它只是一片空白，本身就不?huì)存在。所以，它是一個(gè)相對(duì)的概念”（52）。有三種意義上的自由裁量權(quán)：需要判斷的、不受監(jiān)督的，第三種是強(qiáng)烈意義上的自由裁量權(quán)，即“不受權(quán)威機(jī)關(guān)為他確定的準(zhǔn)則的約束”，比如受命選派五個(gè)人去巡邏的中士有自由裁量權(quán)來(lái)決定誰(shuí)去巡邏。三種意義的自由裁量權(quán)，都逃脫不

8、了評(píng)價(jià)。因此，以“自由裁量權(quán)”理論來(lái)否認(rèn)原則作為法律是錯(cuò)誤的。承認(rèn)原則作為法律還必須拋棄哈特所謂“承認(rèn)規(guī)則”的學(xué)說(shuō)。哈特區(qū)分了承認(rèn)規(guī)則，認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則具有約束力是因?yàn)楸怀惺?，而其他?guī)則的有效性均來(lái)自承認(rèn)規(guī)則的條件。這種解釋不符合原則的情況。法律原則“源于在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里形成的一種職業(yè)和公共正當(dāng)意識(shí)。這些原則的持續(xù)的力量，來(lái)源于這種意識(shí)的保持”。（62）因此，首先檢驗(yàn)原則效力的是其制度性的支持，而這種制度性支持無(wú)法和承認(rèn)規(guī)則相聯(lián)系。因?yàn)?，承認(rèn)規(guī)則是一種相當(dāng)固定的主要規(guī)則。前者很難歸入后者。第二點(diǎn)，原則也不是習(xí)慣法。習(xí)慣法是因?yàn)槠浔怀惺芏行?，而非其符合承認(rèn)規(guī)則。所以，它的存在是哈特理論的一個(gè)傷口。

9、只不過(guò)哈特心目中習(xí)慣法的比例是很小的，如此，他顯然不會(huì)將諸種原則歸入習(xí)慣法的疇，來(lái)擴(kuò)大他的傷口。德沃金最后感慨到，“如果我們實(shí)際上試圖列出所有有效的原則，我們就會(huì)失敗。原則是有爭(zhēng)議的，原則是有重要的分量的，原則是數(shù)不清的，并且，它們的轉(zhuǎn)移和變化是如此迅速，以至于當(dāng)我們還沒(méi)列舉到一半，這一清單的開(kāi)關(guān)就已經(jīng)過(guò)時(shí)了。即使我們大功告成，我們也不會(huì)掌握一把法律的萬(wàn)能要使，因?yàn)椴粫?huì)什么東西留待我們的萬(wàn)能鑰匙去解答”（67）。最后也需要拋棄實(shí)證主義的第三個(gè)基本觀點(diǎn)，“只有規(guī)則設(shè)定義務(wù)”的觀點(diǎn)。義務(wù)也可以由法律原則設(shè)定?！爸灰С诌@樣一項(xiàng)義務(wù)的理由比反對(duì)的理由來(lái)得強(qiáng)大，法律義務(wù)就存在”（68）。第一章中德沃金

10、指出，背景權(quán)利，即以抽象的形式掌握在個(gè)人手中以反對(duì)最為整體的社區(qū)或社會(huì)的決定；具體的、制度上的權(quán)利，用以反對(duì)一個(gè)具體機(jī)構(gòu)所作的一項(xiàng)決定。在這里的法律實(shí)證主義是，只有明確的政治決定或明確的社會(huì)實(shí)踐創(chuàng)造了權(quán)利時(shí)，個(gè)人才享有法律上的權(quán)利。此處，德沃金提出了另外一種概念理論，說(shuō)明個(gè)人如何享有由明確的決定或?qū)嵺`所創(chuàng)造的權(quán)利之外的法律權(quán)利；也就是說(shuō)，甚至在疑難案件中，沒(méi)有明確的決定或?qū)嵺`可以遵循時(shí)，個(gè)人對(duì)于具體的審判決定仍可能享有權(quán)利。他提出了一個(gè)司法的規(guī)理論，這一理論強(qiáng)調(diào)原則與政策觀點(diǎn)的區(qū)別，并為基于原則觀點(diǎn)的司法決定與原則一致的理論辯護(hù)。隨后討論了立法上的權(quán)利理論的基礎(chǔ)，通過(guò)對(duì)羅爾斯的有說(shuō)服力的，有影

11、響的正義理論的分析，憑我們對(duì)正義的直覺(jué)可以推測(cè)，人們不僅具有權(quán)利，而且在這些權(quán)利中還有一個(gè)基本的、甚至是不言自明的權(quán)利，即是對(duì)于平等權(quán)的的獨(dú)特觀念，德沃金將之稱(chēng)為平等關(guān)心與尊重的權(quán)利。本書(shū)關(guān)于政治權(quán)利被認(rèn)為是基本的、和不言而喻的獲得平等關(guān)心與尊重的抽象權(quán)利中衍生出來(lái)的具體權(quán)利，社會(huì)中處于最不利地位的人群的經(jīng)濟(jì)權(quán)利將如何追溯到那一抽象的權(quán)利。三案例（疑難案件與憲法性案件）第四章與第八章論述了守法的規(guī)理論。在此，德沃金研究了一些案件，在這些案件中，個(gè)人由立法而享有的權(quán)利（雖然并不必然是他的法律權(quán)利）引起爭(zhēng)議。本章并未討論任何特定的個(gè)人權(quán)利，而只是討論了承認(rèn)個(gè)人享有與他們的法律權(quán)利不同，而且先于法律

12、權(quán)利而存在的某些立法權(quán)利的后果。它符合任何政治理論的一個(gè)最重要要求，即將權(quán)利置于首要位置：它提供了在不能肯定人們實(shí)際上享有什么權(quán)利和該權(quán)利有爭(zhēng)議的條件下的守法理論。另外作者分析法律權(quán)利不確定和有爭(zhēng)議的案件。如因良知違反征兵法，有人認(rèn)為應(yīng)該懲罰否則是不公平的。當(dāng)一個(gè)法律不明確時(shí)，以與當(dāng)一個(gè)公民認(rèn)為該法律允許做什么而其他公民則認(rèn)為該法律不允許做什么時(shí)，他應(yīng)該怎么辦？這有三種可能。第一，盡管認(rèn)為政府是錯(cuò)的，還是應(yīng)該服從行政權(quán)威的命令。第二，遵循自己的判斷，直到作出了一個(gè)制度化的決定，比如法院作出了另外的判決。第三，如果法律本身的有效性是值得懷疑的，盡管最高法院作出了相反的判決，在判決之后，他仍可以遵

13、循他自己的判斷。當(dāng)然他在作出判斷時(shí)，必須考慮任何法院作出的相反的判決，否則他就是在做一個(gè)不可靠不理性的決定。在法律不明確的時(shí)候，“我們的實(shí)踐，即鼓勵(lì)不同的團(tuán)體去追求他們自己的理解，提供了檢驗(yàn)相關(guān)假設(shè)的一種手段”（279）。第一種模式堵死了根據(jù)道德理由改變法律的主要渠道，“而且，隨著時(shí)間的推移，我們所遵循的法律將必然成為不那么公平和公正的，而我們公民的自由必然會(huì)消失”（280）。第二種模式必須被拒絕，因?yàn)樗鼪](méi)有考慮到任何法院，包括最高法院，都可能宣布自己的決定無(wú)效。有些人建議公民遵守法院決定再通過(guò)立法程序改變法律，這些人忽視在這過(guò)程中公民良心受到的損害。第三種模式是最好的，是對(duì)我們社會(huì)中人的社會(huì)

14、義務(wù)的最好闡述?！耙粋€(gè)公民對(duì)法律的忠誠(chéng)，而不是對(duì)特定個(gè)人對(duì)那一法律是什么的觀點(diǎn)的忠誠(chéng)，而且，只要他根據(jù)他自己的對(duì)那一法律要求的是什么的考慮和合理的觀點(diǎn)去行為，他的行為就不是不正當(dāng)?shù)摹保?83）。憲法的高度道德化，使得公民從自己的信念出發(fā)，可以認(rèn)為自己的信念是正確的，法律也必然支持他們。如此，法律制度就鼓勵(lì)人民自己決定或者通過(guò)商議，并根據(jù)自己的判斷來(lái)行動(dòng)。當(dāng)然這可能會(huì)造成一定的分裂。“這一戰(zhàn)略的成功取決于該社會(huì)中對(duì)于什么是好的理由或什么是壞的理由有充分的一致，因此，盡管不同的人們會(huì)得出不同的觀點(diǎn)，但這些分歧既不會(huì)深刻也不會(huì)頻繁到如此程度，以致于使這一制度成為不可實(shí)行的，或者成為對(duì)那些根據(jù)自己的判

15、斷行動(dòng)的人構(gòu)成危險(xiǎn)“（286）。這種模式要求政府只要可能，都負(fù)有努力去保護(hù)公民判斷的義務(wù)。具體來(lái)講，首先公訴人在決定指控的時(shí)候，必須在他寬容的責(zé)任和對(duì)這些人定罪將分裂社會(huì)的冒險(xiǎn)之間找到平衡。他要決定爭(zhēng)論中的法律，代表的是原則還是法律，如果是原則的話就應(yīng)該提起控訴，比如，種族隔離的法律。而在合謀抵抗征兵法的案件中，公平和功利的的平衡在于：寬容會(huì)不會(huì)導(dǎo)致抵制征兵法的人數(shù)增加很多。“在每一種情況下所產(chǎn)生的問(wèn)題是：這些問(wèn)題是否已成熟可以提交司法管轄，或者，通過(guò)司法是否可以以將會(huì)減少進(jìn)一步的不同政見(jiàn)，或消除更深的不同政見(jiàn)的基礎(chǔ)的方式來(lái)解決這些問(wèn)題”（290）。第九章與第六章“人們受到平等關(guān)心和尊重的權(quán)利

16、”相聯(lián)系，說(shuō)明如何用平等的觀念解釋美國(guó)憲法的平等保護(hù)條款，以與對(duì)平等觀念的這種運(yùn)用如何同我們對(duì)于種族歧視的直覺(jué)相吻合，這一觀念如何支持所謂的反歧視的具有政治爭(zhēng)議的實(shí)踐。與第十二章論述相同，說(shuō)明不同的理由如何能從相同的淵源中導(dǎo)出類(lèi)似的公利。德芳尼斯案（對(duì)少數(shù)民族優(yōu)惠的法學(xué)院錄取政策）提出一個(gè)問(wèn)題，即從法律上來(lái)說(shuō)，平等保護(hù)條款是否使得一切種族區(qū)分都成為違憲行為。這里需要注意，平等作為一項(xiàng)政策和平等作為一項(xiàng)權(quán)利之間的區(qū)別。那么，公民作為個(gè)人具有什么樣的平等權(quán)利？這種權(quán)利可能優(yōu)勝于目的在于重要的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策的項(xiàng)目，包括改善社會(huì)整體平等的社會(huì)政策。公民有兩類(lèi)平等權(quán)利，一類(lèi)是平等對(duì)待的權(quán)利，即某些機(jī)會(huì)或

17、資源或義務(wù)的平等分配權(quán)利。第二類(lèi)權(quán)利是作為一個(gè)平等的個(gè)人而受到平等對(duì)待的權(quán)利，就是與其他人受到同樣的尊重和關(guān)心的權(quán)利?！白鳛橐粋€(gè)平等的個(gè)人而受到對(duì)待的權(quán)利是基本的，而平等對(duì)待的權(quán)利則是派生的。在某些情況下，作為平等的個(gè)人而受到平等對(duì)待的權(quán)利將意味著一個(gè)平等對(duì)待的權(quán)利，但絕不是在一切情況下都如此。德芳尼斯在法學(xué)院的名額分配中沒(méi)有一個(gè)受到平等對(duì)待的權(quán)利，“個(gè)人可能在初級(jí)教育中有平等對(duì)待的權(quán)利”，“法律教育則不是如此關(guān)鍵，以致于每一個(gè)人都應(yīng)該有享受法律教育的平等權(quán)利”（300）。德芳尼斯享有平等對(duì)待的權(quán)利，但是這種權(quán)利可能因?yàn)榉▽W(xué)院的選擇而被合理限制。邊沁的心理功利主義由于過(guò)于理想化而失敗，“無(wú)論如

18、何，確認(rèn)、衡量與累加眾多的人們所感受到的不同的快樂(lè)與痛苦將是不可能的”（307）。求助于功利主義的選擇以提供一個(gè)達(dá)致的理由，來(lái)證明將某些階層的申請(qǐng)人置于不利地位的錄取政策的合理性，這種策略也是失敗的。功利主義力圖說(shuō)明，“功利主義的觀點(diǎn)不僅尊重而且包含每個(gè)公民被當(dāng)作與其他人平等的個(gè)人而受到對(duì)待的權(quán)利。在社會(huì)政策的競(jìng)爭(zhēng)中，每個(gè)個(gè)人的選擇得到滿足的機(jī)會(huì)將依賴于同對(duì)立的選擇的迫切程度和人數(shù)相比，他的選擇對(duì)他來(lái)說(shuō)有多么重要，以與有多少人與他共同的選擇”（309）。但其錯(cuò)誤在于沒(méi)有區(qū)分為個(gè)人的選擇與為他人的選擇。功利主義把為他人的選擇和為自己的選擇合起來(lái)計(jì)算，一旦如此，任何人的選擇得到滿足的機(jī)會(huì)就不僅要依

19、賴于其他人在稀有資源上為了自己的選擇得到滿足的要求，還依賴于其他人對(duì)他或他的生活方式所具有的尊敬和傾向。“這一假設(shè)本身在政治理論中是一個(gè)重要的但又是被忽略的問(wèn)題”（311）。在自由主義的命題中，首先是密爾使這一命題變得突出地重要，既政府沒(méi)有全體通過(guò)法律去推行大眾化的道德。人們反對(duì)這一觀點(diǎn)，因?yàn)槿绻蠖鄶?shù)人認(rèn)為同性戀應(yīng)該被取締，并且這一傾向有足夠的力量，那么就取締同性戀。其實(shí)反對(duì)同性戀者是為了他人的選擇。四權(quán)利（正義和權(quán)利、認(rèn)真對(duì)待權(quán)利）“自由和自由主義”中提到密爾的論自由，作者對(duì)密爾的自由主義原則提出辯護(hù)。作者區(qū)分了自由的兩種概念，作為許可的自由和作為獨(dú)立性的自由。前者是指?jìng)€(gè)人不受社會(huì)和法律的

20、限制去做他希望做的事情的程度，而后者則指?jìng)€(gè)人作為獨(dú)立和平等的人而不是附屬的地位。我個(gè)人認(rèn)為這個(gè)許可的自由，就是在下一章所講的普遍的自由，也就是伯林講的自由概念，作者這樣說(shuō)，“由于作為許可的自由并不區(qū)別行為形式，因而，它是一個(gè)不加選擇的概念。每一項(xiàng)規(guī)定性的法律都削弱了公民的這種自由，如禁止謀殺的法律也以同樣的方式限制了它”（345）?！白鳛楠?dú)立性的自由卻并不是這種意義上的不加區(qū)別的概念。它主，禁止謀殺和壟斷的法律不僅不會(huì)威脅一般公民的政治獨(dú)立性，反而是保護(hù)這種獨(dú)立性所必然要求的。如果一位社會(huì)哲學(xué)家把這種作為獨(dú)立性的自由看得很重要，他就不需要貶低像安全和禮節(jié)這樣的價(jià)值了，甚至不需要以一種相對(duì)的方式

21、貶低它們。如果他根據(jù)贊成獨(dú)立和平等的一般言論為言論自由辯護(hù)，那么，當(dāng)這些別的價(jià)值安然無(wú)恙時(shí)，他并不會(huì)必然地主更大限度的許可。希姆麥爾法伯小姐認(rèn)為密爾原則的在邏輯將危險(xiǎn)地導(dǎo)致無(wú)政府狀態(tài)，其實(shí)她誤解了密爾的自由原則，把它當(dāng)成許可的自由，而其實(shí)密爾使用的是獨(dú)立性自由的概念。“密爾堅(jiān)持道德概念，如尊嚴(yán)、個(gè)性和侵犯的政治意義。他試圖使政治理論承受，并作為自由主義的基本詞匯加以使用的，正是這些復(fù)雜的觀念而不是簡(jiǎn)單的許可觀念”（346）。之所以會(huì)認(rèn)為密爾自相矛盾，在于沒(méi)有明白：密爾在自由論使用的是獨(dú)立性的自由的概念，而在早期的作品使用的是許可的自由的概念。所以早期密爾認(rèn)為，應(yīng)該培養(yǎng)人們適應(yīng)習(xí)慣以與權(quán)力，使個(gè)

22、人的目標(biāo)服從于所謂的社會(huì)目的。五善良和反向歧視作者論述了一些傳統(tǒng)權(quán)利的派生性，它們不是從一個(gè)更為抽象的、一般的自由權(quán)中派生出來(lái)，而是從平等權(quán)自身派生出來(lái)的。另外，并不存在與平等權(quán)相矛盾的自由權(quán)，確實(shí)，這樣一種權(quán)利的思想自身便是一種混亂。在權(quán)利當(dāng)中，獲得關(guān)心與尊重的權(quán)利以一種不同的方式表現(xiàn)自己是基本的權(quán)利，因?yàn)樗f(shuō)明集體目標(biāo)的思想自身也是從這一基本權(quán)利中發(fā)展起來(lái)的。作者認(rèn)為，如果自由權(quán)要發(fā)揮其適合政治論爭(zhēng)的作用，必須是一種更為強(qiáng)有力意義上的權(quán)利。也就是說(shuō)，如果某人對(duì)某事享有權(quán)利，那么，即使否認(rèn)這種權(quán)利符合普遍利益，政府否認(rèn)這種權(quán)利也是錯(cuò)誤的。而傳統(tǒng)的自由概念顯然無(wú)法滿足這種要求。這迫使其區(qū)分出重

23、要的、基本的自由。但如何區(qū)分呢？通過(guò)被剝離自由的感覺(jué)程度不同來(lái)區(qū)分，是行不通的。而如果按照權(quán)利的性質(zhì)和程度加以區(qū)分，則勢(shì)必拋棄傳統(tǒng)自由的概念，也就是普遍的自由。作者的核心概念是平等而非自由?！拔以O(shè)想我們所有人都同意政治道德的如下假定：政府必須關(guān)心它統(tǒng)治下的人民，就是手，把他們當(dāng)作有能力經(jīng)受痛苦和挫折的人；政府必須尊重它統(tǒng)治下的人民，就是說(shuō)，把他們當(dāng)作根據(jù)他們應(yīng)當(dāng)如何生活的理性概念有能力組織起來(lái)并采取行動(dòng)的人。政府必須不僅關(guān)心和尊重人民，而且必須平等地關(guān)心和尊重人民。它千萬(wàn)不要根據(jù)由于某些人值得更多關(guān)注從而授予其更多的權(quán)利這一理由而不平等地分配利益和機(jī)會(huì)。它千萬(wàn)不要根據(jù)某個(gè)公民的某一集團(tuán)良好的生

24、活的概念更高尚或高于另一個(gè)公民的同樣概念而限制自由權(quán)?！保?57）“自由主義平等概念支配下的每一位公民都有一種受到平等關(guān)心和尊重的權(quán)利。這一抽象的權(quán)利可以包括兩種不同的權(quán)利。第一種權(quán)利是受到平等對(duì)待的權(quán)利”，“第二種權(quán)利是作為平等的人受到對(duì)待的權(quán)利。這不是一種平等分配利益和機(jī)會(huì)的權(quán)利，而是在有關(guān)這些利益和機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)如何分配的政治決定中受到平等地關(guān)心和尊重的權(quán)利。作為平等的人受到對(duì)待的權(quán)利必須被當(dāng)作是自由主義平等概念的根本要素”，“只有當(dāng)作為一個(gè)平等的人對(duì)待的根本權(quán)利被解釋為要求這些特定權(quán)利時(shí)，個(gè)人對(duì)特定自由的權(quán)利才必須得到承認(rèn)。如果這是正確的，那么，對(duì)特定自由的權(quán)利就不會(huì)與任何假定的與之抗?fàn)幍钠?/p>

25、等權(quán)相互沖突了，相反，它來(lái)自于被認(rèn)為更根本的平等概念”（358）。于是出現(xiàn)此類(lèi)的疑問(wèn)：人們熟悉的自由權(quán)利，如何被認(rèn)為是根本的平等概念所要求的呢？原因在于平等的概念將縮小對(duì)自由權(quán)利限制的理由。一般限制自由的理由：保護(hù)人們特定的理由，理想主義的政策性論點(diǎn)，功利主義的政策性論點(diǎn)。后兩者都將受到平等概念的限制，功利主義的論點(diǎn)在第九章已經(jīng)批評(píng)過(guò)了，受批評(píng)的原因在于該觀點(diǎn)其實(shí)沒(méi)有區(qū)分功利主義計(jì)算中的個(gè)人偏愛(ài)和外部偏愛(ài)。而理想主義政策的觀點(diǎn)，會(huì)破壞平等概念的準(zhǔn)則，即禁止政府依賴于某種形式的社會(huì)生活比其他形式具有更多的在價(jià)值的主。公民有兩類(lèi)平等權(quán)利，一類(lèi)是平等對(duì)待的權(quán)利，即某些機(jī)會(huì)或資源或義務(wù)的平等分配權(quán)利。

26、第二類(lèi)權(quán)利是作為一個(gè)平等的個(gè)人而受到平等對(duì)待的權(quán)利，就是與其他人受到同樣的尊重和關(guān)心的權(quán)利?！白鳛橐粋€(gè)平等的個(gè)人而受到對(duì)待的權(quán)利是基本的，而平等對(duì)待的權(quán)利則是派生的。在某些情況下，作為平等的個(gè)人而受到平等對(duì)待的權(quán)利將意味著一個(gè)平等對(duì)待的權(quán)利，但絕不是在一切情況下都如此”（300）。求助于功利主義的選擇以提供一個(gè)達(dá)致的理由，來(lái)證明將某些階層的申請(qǐng)人置于不利地位的錄取政策的合理性，這種策略也是失敗的。功利主義力圖說(shuō)明，“功利主義的觀點(diǎn)不僅尊重而且包含每個(gè)公民被當(dāng)作與其他人平等的個(gè)人而受到對(duì)待的權(quán)利。在社會(huì)政策的競(jìng)爭(zhēng)中，每個(gè)個(gè)人的選擇得到滿足的機(jī)會(huì)將依賴于同對(duì)立的選擇的迫切程度和人數(shù)相比，他的選擇對(duì)

27、他來(lái)說(shuō)有多么重要，以與有多少人與他共同的選擇”（309）。但其錯(cuò)誤在于沒(méi)有區(qū)分為個(gè)人的選擇與為他人的選擇。功利主義把為他人的選擇和為自己的選擇合起來(lái)計(jì)算，一旦如此，任何人的選擇得到滿足的機(jī)會(huì)就不僅要依賴于其他人在稀有資源上為了自己的選擇得到滿足的要求，還依賴于其他人對(duì)他或他的生活方式所具有的尊敬和傾向?！斑@一假設(shè)本身在政治理論中是一個(gè)重要的但又是被忽略的問(wèn)題”（311）。在自由主義的命題中，首先是密爾使這一命題變得突出地重要，既政府沒(méi)有全體通過(guò)法律去推行大眾化的道德。人們反對(duì)這一觀點(diǎn)，因?yàn)槿绻蠖鄶?shù)人認(rèn)為同性戀應(yīng)該被取締，并且這一傾向有足夠的力量，那么就取締同性戀。其實(shí)反對(duì)同性戀者是為了他人的

28、選擇。六自由和道德主義，自由和自由主義作者探討同性戀、賣(mài)淫和出版淫穢書(shū)，是否應(yīng)當(dāng)用法律禁止的問(wèn)題。探討從德富林勛爵的理論開(kāi)始。他有兩個(gè)基本觀點(diǎn)，第一，社會(huì)有權(quán)保護(hù)自身存在；第二，社會(huì)遵循自己標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。第一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，某些道德共識(shí)對(duì)于社會(huì)生活來(lái)說(shuō)是基本的要素，社會(huì)可以運(yùn)用法律加以維護(hù)。但社會(huì)需要容忍與社會(huì)整體利益相一致的最大限度的個(gè)人自由，只有當(dāng)公眾情緒發(fā)展無(wú)法容忍某種行為時(shí)，社會(huì)也就可以自由地強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利。這個(gè)觀點(diǎn)非常致命的地方在于，公眾的痛恨被提出來(lái)作為最初的標(biāo)準(zhǔn)，只要符合這一標(biāo)準(zhǔn)，法律就可以加以禁止特定行為。另一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，某種行為，例如同性戀是有害的。進(jìn)一步講，不道德行為在一定情況下需要法律禁止，也就是如果社會(huì)中的大多數(shù)人都同意一種答案，那么，即使少數(shù)受過(guò)教育的人可能持有異議，立法者也有責(zé)任根據(jù)多數(shù)人的共識(shí)而采取行動(dòng)。歸納起來(lái)就是，“社會(huì)的確有權(quán)保護(hù)其核心的、有價(jià)值的制度，以便反對(duì)廣大社會(huì)成員根據(jù)道德原則所不贊成的行為”（326）。這里何謂道德行為就很關(guān)鍵。有些理由不具有普遍的標(biāo)準(zhǔn)，首先被排除。比如，偏見(jiàn)、個(gè)人的感情反應(yīng)、合理化的建議以與引證別人的觀點(diǎn)。當(dāng)我們真正對(duì)何謂道德行為提出觀點(diǎn)，不僅預(yù)先假設(shè)了道德原則，而且預(yù)先假定了關(guān)于道德推理的更