認真對待權利

1、認真對待權利讀書筆記一法理學德沃金在本書中的批判性部分中對兩種理論作出了批評:第一，關于法律是什么的理論；法律實證主義認為，它是關于一個法律命題真實性的必須和充分條件的理論，即認為法律的真理性就在于這些規(guī)則是由特定的社會機構所制定的這一事實，而不是別的任何東西。第二，關于法律應當是什么，人們所熟悉的法律機構應當如何行事的理論。（這就是功利主義的理論）認為法律和法律機構應當服務于一般福利，而不是別的任何東西。這些是邊沁哲學的容，另一方面，德沃金對假定這兩種理論的相互獨立性的認知也做出了批判。在建設性部分，德沃金強調(diào)了自由主義傳統(tǒng)的組成部分：個人人權的觀念，在法律實證主義或功利主義中都無它的一席之

2、地，邊沁甚至把這一觀念稱為“胡言亂語”。當法律職業(yè)者們在處理法律問題時，會遇到一些技術上的問題，他們會綜合使用三個特殊的技巧：一是分析法規(guī)和司法意見，從這些官方淵源中精煉出法律原則；二是分析復雜的事實情況，從事實的分析中準確的總結出基本事實，；三是用戰(zhàn)術詞匯司考、設計法規(guī)和法律制度，使他們能夠帶來預先確定的特定的社會變化。作者表達了英美法理學的不滿，提出“法理學問題的核心是道德原則問題，而不是法律事實或戰(zhàn)術問題。作者對哈特給予較高評價，認為哈特是一位道德哲學家；他對于原則問題有一種直覺，并且對道德問題的闡述具有杰出的洞察力”（21）。哈特對不正常精神狀態(tài)下的犯罪的辯護提出了很具有普遍性的論證。

3、“這些論點與一個廣泛的道德傳統(tǒng)相結合，構成了一些法律原則。這些原則所極力主的是，政府必須以尊重和尊嚴對待其公民，這種尊重與尊嚴也是社會成員之間所要求的”（26）。德沃金反對當前自由主義者以工具主義的語言來表達，他把哈特引為同一戰(zhàn)線，哈特所持有的觀點認為：“自由主義者應該通過強調(diào)道德原則對法律進行限制的作用，而不是引證法律互相沖突的目標來證明自己的觀點。它應該致力于植根于我們傳統(tǒng)中的法律原則，并用其支持這樣的要求，即社會無權在沒有律師的情況下審判一個人，不管社會大多數(shù)人授益與否，一個被指控的嫌疑人在審判之前是自由的”（28）。為了支持這一觀點，法理學應在法律與道德理論之間建設橋梁。二兩種規(guī)則模式

4、本章和第三章，對于“只有明確的政治決定或明確的社會實踐創(chuàng)造了權利時，個人才享有法律上的權利”這樣一種法律實證主義的理論進行了批判，認為它是一種不充分的法律概念理論。解釋“法”是什么、“法律”是什么，是頗令人困窘的。當代比較風靡的是“法律實證主義”，作者選擇哈特的觀點進行探討。法律實證主義有三個基本理念：一是，法律是是決定公共權力的懲罰或強制的一套特殊規(guī)則，法律規(guī)則有特定的與其容無關的標準檢驗。二是，當法律不足的時候，由法官行使自由裁量權來彌補。三是，權利義務由法律規(guī)則決定，而行使自由裁量權不是在實施一項法律權利。哈特在奧斯丁的基礎上區(qū)分了第一規(guī)則和第二規(guī)則，他認為：一條規(guī)則具有約束力，一是因為

5、它被承受了；二是因為它們是有效的。德沃金從原則的地位開始批評哈特的理論。他提出了一個事實，在法律爭論場合，尤其在疑難案件中，人們使用更多的不是規(guī)則，而更多是原則而發(fā)揮作用的標準。那么，原則和規(guī)則有何不同呢？法律原則和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別?！耙?guī)則在適用時，是以完全有效或者完全無效的方式”（43），而“當我們說某一條原則是我們法律制度的原則時，它的全部含義是：在相關的情況下，官員們在考慮決定一種方向或另一種方向時，必須考慮這一原則”。規(guī)則和原則之間的第一個差別帶來第二個差別?！霸瓌t具有規(guī)則所沒有的深度份量和重要性的深度。當各個原則互相交叉的時候，要解決這一沖突，就必須有關原則份量的強弱

6、”，而兩條規(guī)則如果沖突，則只能是其中一條有效。當然，原則和規(guī)則有時候不是很清楚的。有時，一條規(guī)則和一條原則能夠其同樣的作用，而且它們之間的差別幾乎只是形式的問題?！跋窈侠淼?、過失、不公平和意義重大的這樣的詞匯經(jīng)常具有這種功能。這些詞匯中的每一個都使得載有這種詞匯的規(guī)則本身的適用在某種程度上依賴于這條規(guī)則之外的各種原則和政策，而且，正是這種方式使得這條規(guī)則本身更像一條原則。但是這并沒有把這條規(guī)則完全變成一條原則，因為雖然這些詞匯的界限很細微，但它仍然限制著這條規(guī)則所依賴的其他原則和政策的種類”（48）。原則的發(fā)現(xiàn)，讓我們重新認識法律。我們或者認為原則是法律，必須遵守；或者認為原則是法外的。法律實

7、證主義為后者提供證明，認為，當一個案件沒有一個明確的規(guī)則把原則包括在的時候，法官可以行使自由裁量權去裁決，這一自由裁量相當于一件新的立法。要駁倒該觀點，必須分析自由裁量的概念。自由裁量是在根據(jù)特定權威設定的標準而作出決定的情形下使用的。德沃金非常形象地比喻到，“自由裁量權，恰如面包圈中間的那個洞，如果沒有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不會存在。所以，它是一個相對的概念”（52）。有三種意義上的自由裁量權：需要判斷的、不受監(jiān)督的，第三種是強烈意義上的自由裁量權，即“不受權威機關為他確定的準則的約束”，比如受命選派五個人去巡邏的中士有自由裁量權來決定誰去巡邏。三種意義的自由裁量權，都逃脫不

8、了評價。因此，以“自由裁量權”理論來否認原則作為法律是錯誤的。承認原則作為法律還必須拋棄哈特所謂“承認規(guī)則”的學說。哈特區(qū)分了承認規(guī)則，認為承認規(guī)則具有約束力是因為被承受，而其他規(guī)則的有效性均來自承認規(guī)則的條件。這種解釋不符合原則的情況。法律原則“源于在相當長的時間里形成的一種職業(yè)和公共正當意識。這些原則的持續(xù)的力量，來源于這種意識的保持”。（62）因此，首先檢驗原則效力的是其制度性的支持，而這種制度性支持無法和承認規(guī)則相聯(lián)系。因為，承認規(guī)則是一種相當固定的主要規(guī)則。前者很難歸入后者。第二點，原則也不是習慣法。習慣法是因為其被承受而有效，而非其符合承認規(guī)則。所以，它的存在是哈特理論的一個傷口。

9、只不過哈特心目中習慣法的比例是很小的，如此，他顯然不會將諸種原則歸入習慣法的疇，來擴大他的傷口。德沃金最后感慨到，“如果我們實際上試圖列出所有有效的原則，我們就會失敗。原則是有爭議的，原則是有重要的分量的，原則是數(shù)不清的，并且，它們的轉(zhuǎn)移和變化是如此迅速，以至于當我們還沒列舉到一半，這一清單的開關就已經(jīng)過時了。即使我們大功告成，我們也不會掌握一把法律的萬能要使，因為不會什么東西留待我們的萬能鑰匙去解答”（67）。最后也需要拋棄實證主義的第三個基本觀點，“只有規(guī)則設定義務”的觀點。義務也可以由法律原則設定?！爸灰С诌@樣一項義務的理由比反對的理由來得強大，法律義務就存在”（68）。第一章中德沃金

10、指出，背景權利，即以抽象的形式掌握在個人手中以反對最為整體的社區(qū)或社會的決定；具體的、制度上的權利，用以反對一個具體機構所作的一項決定。在這里的法律實證主義是，只有明確的政治決定或明確的社會實踐創(chuàng)造了權利時，個人才享有法律上的權利。此處，德沃金提出了另外一種概念理論，說明個人如何享有由明確的決定或?qū)嵺`所創(chuàng)造的權利之外的法律權利；也就是說，甚至在疑難案件中，沒有明確的決定或?qū)嵺`可以遵循時，個人對于具體的審判決定仍可能享有權利。他提出了一個司法的規(guī)理論，這一理論強調(diào)原則與政策觀點的區(qū)別，并為基于原則觀點的司法決定與原則一致的理論辯護。隨后討論了立法上的權利理論的基礎，通過對羅爾斯的有說服力的，有影

11、響的正義理論的分析，憑我們對正義的直覺可以推測，人們不僅具有權利，而且在這些權利中還有一個基本的、甚至是不言自明的權利，即是對于平等權的的獨特觀念，德沃金將之稱為平等關心與尊重的權利。本書關于政治權利被認為是基本的、和不言而喻的獲得平等關心與尊重的抽象權利中衍生出來的具體權利，社會中處于最不利地位的人群的經(jīng)濟權利將如何追溯到那一抽象的權利。三案例（疑難案件與憲法性案件）第四章與第八章論述了守法的規(guī)理論。在此，德沃金研究了一些案件，在這些案件中，個人由立法而享有的權利（雖然并不必然是他的法律權利）引起爭議。本章并未討論任何特定的個人權利，而只是討論了承認個人享有與他們的法律權利不同，而且先于法律

12、權利而存在的某些立法權利的后果。它符合任何政治理論的一個最重要要求，即將權利置于首要位置：它提供了在不能肯定人們實際上享有什么權利和該權利有爭議的條件下的守法理論。另外作者分析法律權利不確定和有爭議的案件。如因良知違反征兵法，有人認為應該懲罰否則是不公平的。當一個法律不明確時，以與當一個公民認為該法律允許做什么而其他公民則認為該法律不允許做什么時，他應該怎么辦？這有三種可能。第一，盡管認為政府是錯的，還是應該服從行政權威的命令。第二，遵循自己的判斷，直到作出了一個制度化的決定，比如法院作出了另外的判決。第三，如果法律本身的有效性是值得懷疑的，盡管最高法院作出了相反的判決，在判決之后，他仍可以遵

13、循他自己的判斷。當然他在作出判斷時，必須考慮任何法院作出的相反的判決，否則他就是在做一個不可靠不理性的決定。在法律不明確的時候，“我們的實踐，即鼓勵不同的團體去追求他們自己的理解，提供了檢驗相關假設的一種手段”（279）。第一種模式堵死了根據(jù)道德理由改變法律的主要渠道，“而且，隨著時間的推移，我們所遵循的法律將必然成為不那么公平和公正的，而我們公民的自由必然會消失”（280）。第二種模式必須被拒絕，因為它沒有考慮到任何法院，包括最高法院，都可能宣布自己的決定無效。有些人建議公民遵守法院決定再通過立法程序改變法律，這些人忽視在這過程中公民良心受到的損害。第三種模式是最好的，是對我們社會中人的社會

14、義務的最好闡述?！耙粋€公民對法律的忠誠，而不是對特定個人對那一法律是什么的觀點的忠誠，而且，只要他根據(jù)他自己的對那一法律要求的是什么的考慮和合理的觀點去行為，他的行為就不是不正當?shù)摹保?83）。憲法的高度道德化，使得公民從自己的信念出發(fā)，可以認為自己的信念是正確的，法律也必然支持他們。如此，法律制度就鼓勵人民自己決定或者通過商議，并根據(jù)自己的判斷來行動。當然這可能會造成一定的分裂?！斑@一戰(zhàn)略的成功取決于該社會中對于什么是好的理由或什么是壞的理由有充分的一致，因此，盡管不同的人們會得出不同的觀點，但這些分歧既不會深刻也不會頻繁到如此程度，以致于使這一制度成為不可實行的，或者成為對那些根據(jù)自己的判

15、斷行動的人構成危險“（286）。這種模式要求政府只要可能，都負有努力去保護公民判斷的義務。具體來講，首先公訴人在決定指控的時候，必須在他寬容的責任和對這些人定罪將分裂社會的冒險之間找到平衡。他要決定爭論中的法律，代表的是原則還是法律，如果是原則的話就應該提起控訴，比如，種族隔離的法律。而在合謀抵抗征兵法的案件中，公平和功利的的平衡在于：寬容會不會導致抵制征兵法的人數(shù)增加很多?！霸诿恳环N情況下所產(chǎn)生的問題是：這些問題是否已成熟可以提交司法管轄，或者，通過司法是否可以以將會減少進一步的不同政見，或消除更深的不同政見的基礎的方式來解決這些問題”（290）。第九章與第六章“人們受到平等關心和尊重的權利

16、”相聯(lián)系，說明如何用平等的觀念解釋美國憲法的平等保護條款，以與對平等觀念的這種運用如何同我們對于種族歧視的直覺相吻合，這一觀念如何支持所謂的反歧視的具有政治爭議的實踐。與第十二章論述相同，說明不同的理由如何能從相同的淵源中導出類似的公利。德芳尼斯案（對少數(shù)民族優(yōu)惠的法學院錄取政策）提出一個問題，即從法律上來說，平等保護條款是否使得一切種族區(qū)分都成為違憲行為。這里需要注意，平等作為一項政策和平等作為一項權利之間的區(qū)別。那么，公民作為個人具有什么樣的平等權利？這種權利可能優(yōu)勝于目的在于重要的經(jīng)濟和社會政策的項目，包括改善社會整體平等的社會政策。公民有兩類平等權利，一類是平等對待的權利，即某些機會或

17、資源或義務的平等分配權利。第二類權利是作為一個平等的個人而受到平等對待的權利，就是與其他人受到同樣的尊重和關心的權利?！白鳛橐粋€平等的個人而受到對待的權利是基本的，而平等對待的權利則是派生的。在某些情況下，作為平等的個人而受到平等對待的權利將意味著一個平等對待的權利，但絕不是在一切情況下都如此。德芳尼斯在法學院的名額分配中沒有一個受到平等對待的權利，“個人可能在初級教育中有平等對待的權利”，“法律教育則不是如此關鍵，以致于每一個人都應該有享受法律教育的平等權利”（300）。德芳尼斯享有平等對待的權利，但是這種權利可能因為法學院的選擇而被合理限制。邊沁的心理功利主義由于過于理想化而失敗，“無論如

18、何，確認、衡量與累加眾多的人們所感受到的不同的快樂與痛苦將是不可能的”（307）。求助于功利主義的選擇以提供一個達致的理由，來證明將某些階層的申請人置于不利地位的錄取政策的合理性，這種策略也是失敗的。功利主義力圖說明，“功利主義的觀點不僅尊重而且包含每個公民被當作與其他人平等的個人而受到對待的權利。在社會政策的競爭中，每個個人的選擇得到滿足的機會將依賴于同對立的選擇的迫切程度和人數(shù)相比，他的選擇對他來說有多么重要，以與有多少人與他共同的選擇”（309）。但其錯誤在于沒有區(qū)分為個人的選擇與為他人的選擇。功利主義把為他人的選擇和為自己的選擇合起來計算，一旦如此，任何人的選擇得到滿足的機會就不僅要依

19、賴于其他人在稀有資源上為了自己的選擇得到滿足的要求，還依賴于其他人對他或他的生活方式所具有的尊敬和傾向?！斑@一假設本身在政治理論中是一個重要的但又是被忽略的問題”（311）。在自由主義的命題中，首先是密爾使這一命題變得突出地重要，既政府沒有全體通過法律去推行大眾化的道德。人們反對這一觀點，因為如果大多數(shù)人認為同性戀應該被取締，并且這一傾向有足夠的力量，那么就取締同性戀。其實反對同性戀者是為了他人的選擇。四權利（正義和權利、認真對待權利）“自由和自由主義”中提到密爾的論自由，作者對密爾的自由主義原則提出辯護。作者區(qū)分了自由的兩種概念，作為許可的自由和作為獨立性的自由。前者是指個人不受社會和法律的

20、限制去做他希望做的事情的程度，而后者則指個人作為獨立和平等的人而不是附屬的地位。我個人認為這個許可的自由，就是在下一章所講的普遍的自由，也就是伯林講的自由概念，作者這樣說，“由于作為許可的自由并不區(qū)別行為形式，因而，它是一個不加選擇的概念。每一項規(guī)定性的法律都削弱了公民的這種自由，如禁止謀殺的法律也以同樣的方式限制了它”（345）。“作為獨立性的自由卻并不是這種意義上的不加區(qū)別的概念。它主，禁止謀殺和壟斷的法律不僅不會威脅一般公民的政治獨立性，反而是保護這種獨立性所必然要求的。如果一位社會哲學家把這種作為獨立性的自由看得很重要，他就不需要貶低像安全和禮節(jié)這樣的價值了，甚至不需要以一種相對的方式

21、貶低它們。如果他根據(jù)贊成獨立和平等的一般言論為言論自由辯護，那么，當這些別的價值安然無恙時，他并不會必然地主更大限度的許可。希姆麥爾法伯小姐認為密爾原則的在邏輯將危險地導致無政府狀態(tài)，其實她誤解了密爾的自由原則，把它當成許可的自由，而其實密爾使用的是獨立性自由的概念?！懊軤枅猿值赖赂拍?，如尊嚴、個性和侵犯的政治意義。他試圖使政治理論承受，并作為自由主義的基本詞匯加以使用的，正是這些復雜的觀念而不是簡單的許可觀念”（346）。之所以會認為密爾自相矛盾，在于沒有明白：密爾在自由論使用的是獨立性的自由的概念，而在早期的作品使用的是許可的自由的概念。所以早期密爾認為，應該培養(yǎng)人們適應習慣以與權力，使個

22、人的目標服從于所謂的社會目的。五善良和反向歧視作者論述了一些傳統(tǒng)權利的派生性，它們不是從一個更為抽象的、一般的自由權中派生出來，而是從平等權自身派生出來的。另外，并不存在與平等權相矛盾的自由權，確實，這樣一種權利的思想自身便是一種混亂。在權利當中，獲得關心與尊重的權利以一種不同的方式表現(xiàn)自己是基本的權利，因為它說明集體目標的思想自身也是從這一基本權利中發(fā)展起來的。作者認為，如果自由權要發(fā)揮其適合政治論爭的作用，必須是一種更為強有力意義上的權利。也就是說，如果某人對某事享有權利，那么，即使否認這種權利符合普遍利益，政府否認這種權利也是錯誤的。而傳統(tǒng)的自由概念顯然無法滿足這種要求。這迫使其區(qū)分出重

23、要的、基本的自由。但如何區(qū)分呢？通過被剝離自由的感覺程度不同來區(qū)分，是行不通的。而如果按照權利的性質(zhì)和程度加以區(qū)分，則勢必拋棄傳統(tǒng)自由的概念，也就是普遍的自由。作者的核心概念是平等而非自由。“我設想我們所有人都同意政治道德的如下假定：政府必須關心它統(tǒng)治下的人民，就是手，把他們當作有能力經(jīng)受痛苦和挫折的人；政府必須尊重它統(tǒng)治下的人民，就是說，把他們當作根據(jù)他們應當如何生活的理性概念有能力組織起來并采取行動的人。政府必須不僅關心和尊重人民，而且必須平等地關心和尊重人民。它千萬不要根據(jù)由于某些人值得更多關注從而授予其更多的權利這一理由而不平等地分配利益和機會。它千萬不要根據(jù)某個公民的某一集團良好的生

24、活的概念更高尚或高于另一個公民的同樣概念而限制自由權?！保?57）“自由主義平等概念支配下的每一位公民都有一種受到平等關心和尊重的權利。這一抽象的權利可以包括兩種不同的權利。第一種權利是受到平等對待的權利”，“第二種權利是作為平等的人受到對待的權利。這不是一種平等分配利益和機會的權利，而是在有關這些利益和機會應當如何分配的政治決定中受到平等地關心和尊重的權利。作為平等的人受到對待的權利必須被當作是自由主義平等概念的根本要素”，“只有當作為一個平等的人對待的根本權利被解釋為要求這些特定權利時，個人對特定自由的權利才必須得到承認。如果這是正確的，那么，對特定自由的權利就不會與任何假定的與之抗爭的平

25、等權相互沖突了，相反，它來自于被認為更根本的平等概念”（358）。于是出現(xiàn)此類的疑問：人們熟悉的自由權利，如何被認為是根本的平等概念所要求的呢？原因在于平等的概念將縮小對自由權利限制的理由。一般限制自由的理由：保護人們特定的理由，理想主義的政策性論點，功利主義的政策性論點。后兩者都將受到平等概念的限制，功利主義的論點在第九章已經(jīng)批評過了，受批評的原因在于該觀點其實沒有區(qū)分功利主義計算中的個人偏愛和外部偏愛。而理想主義政策的觀點，會破壞平等概念的準則，即禁止政府依賴于某種形式的社會生活比其他形式具有更多的在價值的主。公民有兩類平等權利，一類是平等對待的權利，即某些機會或資源或義務的平等分配權利。

26、第二類權利是作為一個平等的個人而受到平等對待的權利，就是與其他人受到同樣的尊重和關心的權利?！白鳛橐粋€平等的個人而受到對待的權利是基本的，而平等對待的權利則是派生的。在某些情況下，作為平等的個人而受到平等對待的權利將意味著一個平等對待的權利，但絕不是在一切情況下都如此”（300）。求助于功利主義的選擇以提供一個達致的理由，來證明將某些階層的申請人置于不利地位的錄取政策的合理性，這種策略也是失敗的。功利主義力圖說明，“功利主義的觀點不僅尊重而且包含每個公民被當作與其他人平等的個人而受到對待的權利。在社會政策的競爭中，每個個人的選擇得到滿足的機會將依賴于同對立的選擇的迫切程度和人數(shù)相比，他的選擇對

27、他來說有多么重要，以與有多少人與他共同的選擇”（309）。但其錯誤在于沒有區(qū)分為個人的選擇與為他人的選擇。功利主義把為他人的選擇和為自己的選擇合起來計算，一旦如此，任何人的選擇得到滿足的機會就不僅要依賴于其他人在稀有資源上為了自己的選擇得到滿足的要求，還依賴于其他人對他或他的生活方式所具有的尊敬和傾向?！斑@一假設本身在政治理論中是一個重要的但又是被忽略的問題”（311）。在自由主義的命題中，首先是密爾使這一命題變得突出地重要，既政府沒有全體通過法律去推行大眾化的道德。人們反對這一觀點，因為如果大多數(shù)人認為同性戀應該被取締，并且這一傾向有足夠的力量，那么就取締同性戀。其實反對同性戀者是為了他人的

28、選擇。六自由和道德主義，自由和自由主義作者探討同性戀、賣淫和出版淫穢書，是否應當用法律禁止的問題。探討從德富林勛爵的理論開始。他有兩個基本觀點，第一，社會有權保護自身存在；第二，社會遵循自己標準的權利。第一個觀點認為，某些道德共識對于社會生活來說是基本的要素，社會可以運用法律加以維護。但社會需要容忍與社會整體利益相一致的最大限度的個人自由，只有當公眾情緒發(fā)展無法容忍某種行為時，社會也就可以自由地強制實現(xiàn)這些權利。這個觀點非常致命的地方在于，公眾的痛恨被提出來作為最初的標準，只要符合這一標準，法律就可以加以禁止特定行為。另一個觀點認為，某種行為，例如同性戀是有害的。進一步講，不道德行為在一定情況下需要法律禁止，也就是如果社會中的大多數(shù)人都同意一種答案，那么，即使少數(shù)受過教育的人可能持有異議，立法者也有責任根據(jù)多數(shù)人的共識而采取行動。歸納起來就是，“社會的確有權保護其核心的、有價值的制度，以便反對廣大社會成員根據(jù)道德原則所不贊成的行為”（326）。這里何謂道德行為就很關鍵。有些理由不具有普遍的標準，首先被排除。比如，偏見、個人的感情反應、合理化的建議以與引證別人的觀點。當我們真正對何謂道德行為提出觀點，不僅預先假設了道德原則，而且預先假定了關于道德推理的更