論保函換清潔提單

1、7一黃偉青 （廣州海事法院） 一、引 言 用保函換取清潔提單，在當今航運實務中被普遍采納。也許是因為這種保函有如潤滑的功能，能使承、托運人之間就簽發(fā)清潔提單與否發(fā)生爭議時迅速得到“潤滑”，從而使予盾雙方擺脫僵持的困境，幸免雙方一觸即發(fā)的損失。這種保函實際上對促進經(jīng)濟和航運事業(yè)的進展起到了一定的積極作用。但長期以來，對這種保函的效力問題，不僅外國法院有不同的主張和判例，我國現(xiàn)行的海商法也無明確的規(guī)定，法學界和航運界各執(zhí)一講，莫衷一是，至今國際間尚無統(tǒng)一的認識，因而給實際工作造成了危害。筆者試就這種保函的效力問題，即其在法律上“有效”與“無效”以及效力范圍進行探討，以求引起人們的重視。 二、實踐中

2、保函效力問題不確定帶來的困惑和危害 也許人們對87年2月發(fā)生在黃埔港的“金馬”輪案 仍經(jīng)歷猶新。當時“金馬”輪船長對已裝船的15,274噸木薯片的外表霉跡(裝船前經(jīng)商品檢驗：符合F.A.Q.要求。即良好的平均質(zhì)量，嚴峻干霉片，即表面黑內(nèi)部仍白的在3-5之間)在提單上作出批注，對此托運人不予同意，結(jié)果，導致物資返卸、船舶滯留，造成承運人直接經(jīng)濟損失349,552.05美元，托運人直接經(jīng)濟損失人民幣1,918,210.50元。盡管該案通過訴訟，二審以托運人賠償承運人128,226美元得于了決，但雙方在案中和案外的巨大損失已無法挽回。事實證明，這場因提單批注而引發(fā)的糾紛使得兩敗俱傷，也給外貿(mào)、航運事

3、業(yè)留下了或多或少的陰影。 類似糾紛，啟發(fā)人們必須尋求解決的適當方法，以防患未燃。 的確，該案損失發(fā)生前，當事人都在尋求擺脫困境的方法，其中就提及了用保函換取清潔提單的做法，托運人表示情愿向承運人出具保函，就承運人簽發(fā)清潔提單的后果承擔責任，但承運人則以這種保函的效力不確定而拒之。雙方通過一番激烈的爭論，僵持不下，終使雙方遭受慘重的后果。究其緣故，確實是保函的效力不確定。這不僅給實際工作造成危害，而且也給人們的意識和執(zhí)法推斷帶來了困惑?？磥?，保函擔任的角色不容忽視，關(guān)鍵在于客觀地評價和明確其法律地位，使人們對其有一個確定的認識，從而減少或幸免糾紛。 三、保函的定義及法律特征 正確認識保函的定義及

4、法律特征，將有助于正確認識保函的效力問題。下面就三個不同的觀點加以討論。 1.傳統(tǒng)觀點 英國上訴法院曾判決一宗保函糾紛案，該案情大致是：托運人向承運人提供的桶裝桔子汁有部分滲漏，托運人便向承運人出具保函要求簽發(fā)清潔提單，保證賠償承運人因簽發(fā)提單所造成的損失，承運人同意保函簽發(fā)了清潔提單。法院判決該保函無效，承運人遭受的損失自己承擔。理由是：承運人明知其在提單的記載是不真實的，該保函具有欺詐性。英國作為判例制度國家，通過此判例確立了一條法律原則，即換取清潔提單的保函無效，保函的約定在其當事人之間不能執(zhí)行。之后，其他國家類似的判例也相繼出現(xiàn)，使人們對保函逐漸形成如此一種認識：“保函是一種申明失實的

5、，意在侵權(quán)的非法協(xié)議”。這種觀點認為，以保函換取清潔提單確實是承、托運人合謀欺詐第三者(收貨人或提單持有人)，它對保函的效力問題沒有商榷的余地，從全然上予以否定。筆者認為這種觀點有其片面性。 2.我國學術(shù)界目前有代表性的觀點 全國法院干部業(yè)余法律大學教材海商法講義一書中，是如此給保函定義的：“保函是托運人和承運人之間達成的一項保證賠償?shù)膮f(xié)議” 。這種觀點與傳統(tǒng)觀點有本質(zhì)的區(qū)不，在于它沒有完全否認保函的效力。這是對保函認識的一個飛躍。 3.筆者意見 盡管第二種觀點對保函定義的認識較為接近這種保函的本質(zhì)屬性，但細觀保函的特征，覺得仍有值得商榷的方面。不妨先看看保函的實例： 例一：“如到卸港發(fā)生短重

6、，其責任由我方(托運人)負責”。 例二：“我公司(托運人)保證對目的港卸貨時收貨人提出的索賠負完全責任”。 實踐中，保函往往是由托運人提供承運人同意而成立，也有些是經(jīng)雙方簽字而成立的。從保函的內(nèi)容及其成立過程，可概括出保函的共性為：“如承運人遭受因簽發(fā)清潔提單在大副收據(jù)批注范圍內(nèi)的損失，托運人愿對承運人承擔賠償責任”。可見，保函具備下列特征： (1)當事人是托運人和承運人； (2)托運人附條件對承運人承擔賠償責任； (3)托運人對承運人的賠償責任只限于大副收據(jù)對物資的描述范圍； (4)單務性。即承運人享有得到賠償?shù)臋?quán)利而不盡任務義務；而托運人只盡賠償?shù)牧x務不享有任何權(quán)利。 不難發(fā)覺，托運人對承

7、運人履行義務的條件是：承運人的損失發(fā)生(因此僅僅是指因簽發(fā)清潔提單造成的損失)。這確實是保函所附的條件。其具有附條件民事行為所附條件的普遍特點： (1)尚未發(fā)生。差不多發(fā)生的不足為條件。 (2)可能發(fā)生。必定不能發(fā)生的不足為條件。 (3)當事人不能預知其是否發(fā)生，何時發(fā)生。確定發(fā)生的不足為條件。 (4)由當事人自己所選定。法律明文規(guī)定的情況不足為條件。 綜觀保函的特征和其所附條件的特點，能夠給保函下如此的定義：“保函是托運人和承運人之間達成的一項由托運人附條件在一定范圍內(nèi)向承運人賠償損失的協(xié)議”。 四、保函“有效”與“無效” 保函是一項民事協(xié)議，是毫無疑義的。既然是民事協(xié)議，就存在“有效”與“

8、無效”的問題。但何為有效？何為無效？筆者試從法律依照、如何識不及司法實踐中的做法等方面進行分析，提出自己的意見。 1.保函有效與否的法律依照 盡管，有關(guān)提單的國際公約-“海牙規(guī)則”和“海牙/維斯比規(guī)則”沒有關(guān)于保函效力的問題的規(guī)定，但生效的“漢堡規(guī)則”對保函的效力問題則作了原則性的規(guī)定，大意是：對第三方具有欺詐意圖的保函無效；沒有欺詐的保函應視為有效。也確實是所謂的善意保函有效；惡意保函無效。 我國民法通則第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應當具條下列條件：(一)行為人具有相應的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律或者社會公共利益?！币虼耍罁?jù)我國法律審查保函的效力時，首先應依照這一

9、規(guī)定進行，符合這條規(guī)定，實施民事法律行為所設立的保函應承認其效力。而依照保函所出現(xiàn)問題的特點，應當著重審查保函是否符合該條第三項的規(guī)定，因為保函設立時容易出現(xiàn)“違反法律或者社會公共利益”的情況，具體表現(xiàn)為，惡意串通，損害第三人的利益。這種情況在民法通則第五十八條第四項作為無效民事行為專門作了規(guī)定：“惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效”。因此，實施這種無效民事行為而設立的保函應視為無效。 在具體認定民事行為的效力問題上，我國民法通則規(guī)定的原則與“漢堡規(guī)則”規(guī)定的認定保函效力的原則是一致的。我國雖不是“漢堡規(guī)則”的締約國，但對保函效力的確定同意其觀點，并將其原則在我國作為一種國際慣

10、例予以適用，不違反我國的公共秩序，用“善意”與“惡意”來區(qū)分保函的效力是恰當?shù)摹⒁彩侵档媒梃b的。 2.“善意”與“惡意”的辨不 誠然，漢堡規(guī)則規(guī)定的僅僅是原則，不易操作，顯得過于籠統(tǒng)，實踐中識不“善意”與“惡意”還應依據(jù)具體的事實才能正確辨不。 “善意”與“惡意”作為人的主觀心理狀態(tài)，它必定會通過行為人的行為表現(xiàn)出來，成其為事實，使我們通過表現(xiàn)的事實認識行為人的主觀心理。所謂惡意是指行為人事先明知有足以阻礙其行為效力的事實存在而有意進行的行為。惡意的構(gòu)成應符合兩個要件：(1)行為人實施行為前，明知存在有足以阻礙其行為效力的事實；(2)行為人有意行為?！吧埔狻笔恰皭阂狻钡拿芨拍?，反之則是“善意

11、”。承運人是出于善意依舊惡意，我們只能從他們實施行為時，也確實是設立保函時所表現(xiàn)的事實去觀看、分析，即通過托運人提供物資的實際狀況，承運人在大副收據(jù)中對物資的記載和承運人同意保函簽發(fā)清潔提單等事實綜合進行分析，加以識不；而不能以保函設立后所發(fā)生的事實去推斷。假如承運人明知收受的物資給第三人造成損害顯而易見(標準是憑正常人的一般知識。這一事實已足以使其行為無效)，仍同意保函簽發(fā)清潔提單(有意行為)，就已構(gòu)成惡意，結(jié)果必定會給收貨人或提單持有人造成損失，這種保函應視為具有欺詐第三人有意的惡意保函，應否定其效力；假如承運人對其收受的物資是否符合提單的記載，無適當?shù)姆椒ㄟM行核實，或是否給收貨人或提單持

12、有人造成損害難以推斷(這種情況承運人對有沒有阻礙其行為效力的事實，沒有明知)，承運人同意保函簽發(fā)清潔提單就未構(gòu)成惡意，客觀上亦可能給收貨人或提單持有人造成損害(因此這種損害通常是較輕的)，這種保函應視為出于解決老實爭議，沒有對第三人施行欺詐的善意保函，應承認其效力。綜括起來，惡意保函是有意欺詐相信提單上對物資的描述而行事的第三人的，客觀上必定給第三人的利益造成損害；善意保函是出于解決老實爭議，是在對第三人的利益損害與否，難以預見(因此無法預見就可不能設立保函)的情況下設立的，是沒有欺詐第三人企圖的。換句話講是沒有惡意串通損害第三人的利益的。這種保函客觀上也可能給第三人的利益造成一定的損害，但不

13、應據(jù)此否定其效力。 3.對兩類保函有效與否的討論 在航運實務中，就保函所涉及的對象，可將保函分為兩類。即對物資重量或件數(shù)而設立的保函和對物資表面狀況而設立的保函。盡管船長對重量或件數(shù)的批注是提單的“不知條款”而不構(gòu)成不清潔提單。但其設立時有與換取清潔提單的保函相似的緣故，并存在同樣的效力問題，因此本文將納入進行討論。下面就兩類保函的效力分不進行討論。 (1)對物資重量或件數(shù)而設立的保函，推斷其效力可綜合兩個因素進行分析，即： a.承運人對其收受的物資的重量或件數(shù)是否確知 (掌握有沒有阻礙其行為效力的事實)； b.承運人對所收受物資在提單上的記載情況 (推斷是否有意行為)。 假如承運人收受物資后

14、，確知重量或件數(shù)與托運人申報記載于提單的不一致，仍同意托運人出具的保函簽發(fā)無批注內(nèi)容的提單。這種保函已構(gòu)成惡意，其效力應當否定。但有的情況下，承運人是難以準確掌握收受物資的重量或件數(shù)的，或者對在卸貨港能否按提單記載的重量或件數(shù)交貨產(chǎn)生懷疑。例如：散裝貨的水尺估算重量，因水尺計算本身確實是一個約數(shù) (其受地點、技術(shù)參數(shù)、當時環(huán)境和估算人員的素養(yǎng)阻礙)；還有不易清點的件雜貨，特不是大宗而小件的物資；再確實是因物資的特性易變質(zhì)或減量的物資等等。諸如此類，承運人為愛護自身的利益，往往會考慮行使批注權(quán)，在提單上作出諸如“在卸港造成短少，承運人不負任何責任”的批注。按國際航運公會1951年4月作出的規(guī)定，

15、這種批注盡管不構(gòu)成不清潔提單，但也未必被信用證要求所同意。而托運人為了能使承運人放棄批注，順利進行結(jié)匯，將會向承運人出具保函。實踐中大多數(shù)承運人將會同意這種保函，按托運人申報的重量或件數(shù)簽發(fā)無批注內(nèi)容的提單。這種保函設立后，盡管物資可能在卸港短卸，因而可能給第三人的利益造成損害，但決不是保函當事人惡意串通欺詐第三人的結(jié)果。因此，這種保函應視為有效。 廣州海事法院曾判決的“柳林?！卑?，確實是處理這類保函效力問題的典型案例： 案情大概是：被告某土產(chǎn)公司在湛江港將其出口的木薯片交原告某遠洋公司所屬“柳林?！陛喅羞\，物資裝完后，被告申請水尺公估，測得木薯片重量為16,443噸，并將其申報給承運人記載

16、于提單。為防止物資霉損，被告請求船長在航行途中開艙曬貨。為此，船長意欲將大副收據(jù)中的“至卸貨港發(fā)生短重，船方概不負責”的批注轉(zhuǎn)入提單，為了取得沒有批注的提單，被告向船長出具保函，該保函載明：“如到卸港發(fā)生短重，其責任由我貨方負責”。船長同意了該保函，沒有將大副收據(jù)中的批注轉(zhuǎn)入提單。航行中船長按被告的要求開艙曬貨，船抵法國港口后，木薯片短重567噸，收貨人在法國法院成功地向承運人(本案原告)索賠了70多萬法郎。為此，原告依保函向被告提出索賠，但遭拒絕。原告向廣州海事法院起訴，該法院認為，該保函沒有對第三人欺詐，合法有效，據(jù)此判決被告敗訴，賠償原告的全部損失。該案的判決原則還得到了最高人民法院的確

17、信。 顯然，該案中物資的短重是由于水尺估算的誤差和曬貨使水份減少造成的，而按托運人的意圖開艙曬貨又是為了保證物資質(zhì)量，愛護收貨人或提單持有人利益的老實行為，并不是承、托運人惡意串通，有意在提單上記載不實，欺詐第三人所致。這種保函應視為善意保函，法律應給予其效力，使之產(chǎn)生預期的法律后果。 (2)對物資外表狀況而設立的保函，推斷其有效與否，可從下面三個因素結(jié)合起來分析： a.承運人所收受物資外表的缺陷程度對物資內(nèi)在質(zhì)量的阻礙是否顯而易見； b.承運人與托運人的爭議發(fā)生時，有沒有通過公證部門對物資的外表缺陷與物資內(nèi)在質(zhì)量的聯(lián)系進行公證檢驗。 c.承運人對所收受物資的外表狀況在提單上的記載情況。 因此

18、，我們無法將物資外表的缺陷程度劃定一條絕對界限去判定保函有效與否，但在決定保函的效力時，我們有必要把物資的外表狀況和承運人相應行為作為重要證據(jù)加以分析。盡管，船長行使批注權(quán)所關(guān)懷的是物資的外表而不關(guān)懷物資的內(nèi)在質(zhì)量，但假如在物資外表缺陷輕微的情況下就匆忙批注，勢必損害托運人的利益而又未必能起到愛護收貨人或提單持有人利益的作用。就批注權(quán)行使而言，船長既有憑目力所及批注物資外表狀況的權(quán)利，也有慎重行使，實事求是地進行的義務，而不能容許船長行使批注權(quán)時隨意損害他人利益，因此，批注權(quán)的行使具有法律的嚴肅性，而決不是船長的主觀隨意。須知，絕對清潔的物資是不存在的。為了有效地愛護各方當事人的利益，務求使批

19、注準確，幸免不必要的糾紛，船長在同意外表缺陷輕微的物資時，出于老實信用，主動考慮是否阻礙物資的內(nèi)在質(zhì)量是有益的。誠然，從法律角度講，我們不能要求船長具備從物資外表識不物資內(nèi)在質(zhì)量的專門知識，但在就提單批注產(chǎn)生爭議時，承運人可與托運人共同申請公證部門對物資的外表缺陷與物資內(nèi)在質(zhì)量的聯(lián)系進行檢驗，在取得初步證據(jù)證明物資外表狀況不阻礙物資內(nèi)在質(zhì)量時，同意保函簽發(fā)清潔提單。這一證據(jù)能夠證明承、托運人用保函換取清潔提單時的主觀心理是善意的，為此而設立的保函應視為有效。假如船長收受物資的外表缺陷程度對物資內(nèi)在質(zhì)量的阻礙顯而易見，仍同意保函簽發(fā)清潔提單，講如此的保函出于善意的就專門難合乎情理了?？v然，這種保

20、函設立時，共同申請經(jīng)商品檢驗，不管其結(jié)果如何，也應以“表面缺陷對物資內(nèi)在質(zhì)量的阻礙顯而易見”這一客觀事實，去認定雙方行為已構(gòu)成了惡意。從而否定這種保函的效力。 筆者曾審理過如此一宗案：原告某船公司作為承運人派其所屬“玉亭”輪到黃埔裝被告某進口公司的袋裝白糖229,198包，貨裝完后，“大副收據(jù)”中記載破包6,875包、水漬6,875包、臟污11,459包，船長欲將該批注轉(zhuǎn)入提單。被告為取得清潔提單遂向承運人(原告)出具保函，原告同意了該保函。船抵沙特阿拉伯吉達港后，因有5,160包破包需重新包裝，造成短少1,102包；其他緣故造成短少1,531包。因此，物資保險人向收貨人作出了賠償，并取得了代

21、位求償權(quán)。據(jù)此，保險人向本案原告提出55,680美元的索賠，在確鑿的證據(jù)面前，原告不得不賠付。為此，原告依保函要求被告賠償損失，但遭拒絕。原告訴至法院，請求判決被告賠償損失。 筆者認為，該案中的保函應視為無效保函。理由是：原告明知其所收受的物資中有占總貨量11的物資外表存在缺陷，這種狀況決非正常，明顯地反映出外表缺陷的嚴峻程度；而且，白糖是一種食品，包裝破損、水漬、臟污等外表缺陷將會使其受到嚴峻污染。因此，這種外表狀況對物資內(nèi)在質(zhì)量的阻礙是顯而易見的，憑正常人的一般知識就能夠作出正確推斷的，原告完全能夠意識到、也應當意識到在如此外表狀況下簽發(fā)清潔提單必定對收貨人的利益造成損害。因此，應認定原、

22、被告在設立保函時，對第三人利益的損害是明知的，這種保函已構(gòu)成了惡意，應否定其效力。如若判決，則依照民法通則第五十八條第四項規(guī)定，判決這一保函無效，駁回原告的全部訴訟請求。但此案在審理中，雙方達成了和解，原告撤回了提起訴。 然而，此案中物資外表的缺陷與本文“金馬”提及的“金馬”輪案中物資外表的缺陷，兩者對物資內(nèi)在質(zhì)量的阻礙就存在專門大差異。“金馬”輪所裝木薯片的外表雖有少量霉跡，但經(jīng)商品檢驗，其霉片的內(nèi)在質(zhì)量是良好的；發(fā)霉是這種物資的本質(zhì)屬性，特不是在南方雨水季節(jié)(該批物資于2月裝船)，如此大批薯片中，少許霉跡是不可幸免的；況且作為工業(yè)酒精原料之用的木薯片少量霉跡是完全能夠同意的。事實上，該批木

23、薯片經(jīng)換裝另一船后，已在歐洲港口順利交貨。筆者認為，這種外表缺陷輕微，而又不阻礙物資內(nèi)在質(zhì)量的情況，假如船長同意了保函，簽發(fā)清潔提單，該保函也不應認為是惡意的，而應承認其效力。 五、保函的效力范圍 保函有效的前提下，其在什么時候生效？對誰生效？這確實是保函的效力范圍應解決的問題。保函的效力范圍是指有效保函的生效范圍。分時刻效力和對人的效力。 1.保函的時刻效力 保函的時刻效力是指有效保函何時生效。我國民法通則第六十二條規(guī)定：“民事法律行為能夠附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效”。保函所附的條件實際上是附延緩條件，保函設立后，其當事人的權(quán)利義務雖已約定，但尚不能實施，也不一定需要實

24、施，必須等待條件的成就-承運人因簽發(fā)清潔提單的損失發(fā)生時，雙方才實施權(quán)利義務，這時保函才生效，才具有法律約束力。但假如承運人依著其同意了保函，而放松、或者不履行其管貨義務，應認定承運人惡意促使條件成就，則視為條件不成就，保函不能生效。假如沒有認識保函附條件的法律特征，就容易造成如此的誤解：有效保函從成立時起就生效，就有了約束力。這種誤解對同意保函后的承運人覆行其管貨義務會產(chǎn)生消極作用。 2.保函對人的效力 保函對人的效力是指有效保函對什么人生效。保函的設立往往以承運人為中介阻礙著托運人、收貨人或提單持有人的權(quán)益，但保函能否約束收貨人呢？換句話講，保函能否對抗收貨人就提單所載物資情況對承運人提出

25、的索賠？毫無疑問，是不能的。就提單而言，其所載情況一旦被承運人確認，該提單就成為收貨人與承運人之間的終結(jié)性證據(jù)，承運人不得對善意受讓提單的包括收貨人在內(nèi)的第三人提出不同的證據(jù)否定提單所載情況(“海牙規(guī)則”第3條4款，“漢堡規(guī)則”第16條3款2項，我國海商法第七十七條都作了類似的規(guī)定)。保函獨立于提單之外，設立保函的主體是托運人和承運人，保函對物資情況的記載因此不能對抗收貨人?！皾h堡規(guī)則”第17條第2款、第3款規(guī)定，保函對包括提單受讓人在內(nèi)的第三方一概無效。對第三方進行欺詐的保函，對托運人也屬無效，承運人無權(quán)自托運人取得賠償；沒有欺詐除外。我國最高法院也曾就保函效力問題作過批復：“我們認為：海上

26、物資運輸?shù)耐羞\人為換取清潔提單而向承運人出具的保函，對收貨人不具有約束力。不論保函如何約定，都不阻礙收貨人向承運人或托運人索賠；對托運人和承運人出于善意而由一方出具另一方同意的保函，雙方均有履行之義務”。 可見，保函的效力只能及于其當事人而不能及于收貨人和其他第三人。 六、結(jié) 束 語 綜上所述，保函效力包括保函“有效”與“無效”和其效力范圍。保函有效與否，取決于承、托運人設立保函時的心理狀態(tài)是“惡意”依舊“善意”，其主觀心理必定通過相應的行為表現(xiàn)出來，假如雙方的行為表現(xiàn)為：有意欺詐第三人，或者講惡意串通損害第三人利益的，為此設立的保函無效，承運人無權(quán)自托運人處取得賠償；假如雙方的行為表現(xiàn)為：解

27、決老實爭議，沒有惡意串通損害第三人利益的合法行為，為此設立的保函應為有效，其效力只及于承、托運人之間，而不及于任何第三方。 在國際貿(mào)易中，商品買賣合同要求清潔提單，對要求取得沒有損壞的商品的買方來講是理所因此的，國際商會的“跟單信用證統(tǒng)一慣例”亦要求，只要沒有與信用證相反的指示，銀行不收買有表示物資或包裝有瑕疵狀態(tài)附加批注的提單。從客觀上講，絕對清潔的物資是不存在的，相對清潔才是絕對的，就法律而言，承運人對物資表面狀況的批注權(quán)是無可否認的?！芭?quán)”與“批注不可同意”的矛盾沖突，因保函的出現(xiàn)而在一定程度上得到了緩解，但由于保函的效力在法律上沒有得到確定，而又使保函陷入了矛盾的地位，以致造成了危

28、害。為此，建議我國海商法盡快對保函的效力問題作出明確的規(guī)定。 注釋： 1.廣州海事法院：海審判實務、海天出版社、1992年版第241頁。 2.任建新等：全國法院干部業(yè)余法律大學教材海商法講義、人民法院出版社、1988年版第62頁。 3.廣州海事法院：海審判實務、海天出版社、1992年版第61頁。 4.廣東省高級人民法院：經(jīng)濟審判工作手冊(六)、(內(nèi)部用書)、1990年版第667頁。 參考文獻： 1.楊良宜：航運實務叢談之一提單、大連海運學院1982年。 2.任建新等：全國法院干部業(yè)余法律大學教材海商法講義、人民法院出版社1988年。 3.司玉琢等：新編海商法學、人民交通出版社1991年。 4.

29、廣州海事法院：海事審判實務、海天出版社1992年。 5.民法通則講話編寫組：民法通則講話、經(jīng)濟科學出版社1986年。 6.櫻井玲二著，張既義等譯：漢堡規(guī)則的成立及其條款的解釋、對外貿(mào)易教育出版社1986年。 A Research on the Validity of Letters of Indemnity in Gaining Clean Bill of Lading Huang weiqing (Guangzhou Maritime Court) Abstract Proceeding from the basic principles of maritime and civil laws

30、, this article, by refering to judicial practice, analyzes the legal characters of the letter of indemnity, its validity, invalidity and scope in gaining clean bill of lading. Meanwhile the author presents his point of view that the letter of indemnity should be annexed with extra conditions. The ar

31、ticle also discusses some methods in distinquishing between letters of indemnity in good faith and malicious ones. Finally, it reaches the conclusion that the validity of letter of indemnity only involves the carrier and consignee. The auther suggests that China should stipulate clearly the validity

32、 of letter of indemnity in maritime legislation. 黃偉青（1958-），男，廣東興寧人，廣州海事法院海商庭庭長。 歡迎掃瞄我的主頁 父女合作一個完全屬于法律的網(wǎng)頁 / 論換取清潔提單的保函的效力 黃偉青 （廣州海事法院） 一、引 言 用保函換取清潔提單，在當今航運實務中被普遍采納。也許是因為這種保函有如潤滑的功能，能使承、托運人之間就簽發(fā)清潔提單與否發(fā)生爭議時迅速得到“潤滑”，從而使予盾雙方擺脫僵持的困境，幸免雙方一觸即發(fā)的損失。這種保函實際上對促進經(jīng)濟和航運事業(yè)的進展起到了一定的積極作用。但長期以來，對這種保函的效力問題，不僅外國法院有不同的主

33、張和判例，我國現(xiàn)行的海商法也無明確的規(guī)定，法學界和航運界各執(zhí)一講，莫衷一是，至今國際間尚無統(tǒng)一的認識，因而給實際工作造成了危害。筆者試就這種保函的效力問題，即其在法律上“有效”與“無效”以及效力范圍進行探討，以求引起人們的重視。 二、實踐中保函效力問題不確定帶來的困惑和危害 也許人們對87年2月發(fā)生在黃埔港的“金馬”輪案 仍經(jīng)歷猶新。當時“金馬”輪船長對已裝船的15,274噸木薯片的外表霉跡(裝船前經(jīng)商品檢驗：符合F.A.Q.要求。即良好的平均質(zhì)量，嚴峻干霉片，即表面黑內(nèi)部仍白的在3-5之間)在提單上作出批注，對此托運人不予同意，結(jié)果，導致物資返卸、船舶滯留，造成承運人直接經(jīng)濟損失349,55

34、2.05美元，托運人直接經(jīng)濟損失人民幣1,918,210.50元。盡管該案通過訴訟，二審以托運人賠償承運人128,226美元得于了決，但雙方在案中和案外的巨大損失已無法挽回。事實證明，這場因提單批注而引發(fā)的糾紛使得兩敗俱傷，也給外貿(mào)、航運事業(yè)留下了或多或少的陰影。 類似糾紛，啟發(fā)人們必須尋求解決的適當方法，以防患未燃。 的確，該案損失發(fā)生前，當事人都在尋求擺脫困境的方法，其中就提及了用保函換取清潔提單的做法，托運人表示情愿向承運人出具保函，就承運人簽發(fā)清潔提單的后果承擔責任，但承運人則以這種保函的效力不確定而拒之。雙方通過一番激烈的爭論，僵持不下，終使雙方遭受慘重的后果。究其緣故，確實是保函的

35、效力不確定。這不僅給實際工作造成危害，而且也給人們的意識和執(zhí)法推斷帶來了困惑。看來，保函擔任的角色不容忽視，關(guān)鍵在于客觀地評價和明確其法律地位，使人們對其有一個確定的認識，從而減少或幸免糾紛。 三、保函的定義及法律特征 正確認識保函的定義及法律特征，將有助于正確認識保函的效力問題。下面就三個不同的觀點加以討論。 1.傳統(tǒng)觀點 英國上訴法院曾判決一宗保函糾紛案，該案情大致是：托運人向承運人提供的桶裝桔子汁有部分滲漏，托運人便向承運人出具保函要求簽發(fā)清潔提單，保證賠償承運人因簽發(fā)提單所造成的損失，承運人同意保函簽發(fā)了清潔提單。法院判決該保函無效，承運人遭受的損失自己承擔。理由是：承運人明知其在提單

36、的記載是不真實的，該保函具有欺詐性。英國作為判例制度國家，通過此判例確立了一條法律原則，即換取清潔提單的保函無效，保函的約定在其當事人之間不能執(zhí)行。之后，其他國家類似的判例也相繼出現(xiàn)，使人們對保函逐漸形成如此一種認識：“保函是一種申明失實的，意在侵權(quán)的非法協(xié)議”。這種觀點認為，以保函換取清潔提單確實是承、托運人合謀欺詐第三者(收貨人或提單持有人)，它對保函的效力問題沒有商榷的余地，從全然上予以否定。筆者認為這種觀點有其片面性。 2.我國學術(shù)界目前有代表性的觀點 全國法院干部業(yè)余法律大學教材海商法講義一書中，是如此給保函定義的：“保函是托運人和承運人之間達成的一項保證賠償?shù)膮f(xié)議” 。這種觀點與傳

37、統(tǒng)觀點有本質(zhì)的區(qū)不，在于它沒有完全否認保函的效力。這是對保函認識的一個飛躍。 3.筆者意見 盡管第二種觀點對保函定義的認識較為接近這種保函的本質(zhì)屬性，但細觀保函的特征，覺得仍有值得商榷的方面。不妨先看看保函的實例： 例一：“如到卸港發(fā)生短重，其責任由我方(托運人)負責”。 例二：“我公司(托運人)保證對目的港卸貨時收貨人提出的索賠負完全責任”。 實踐中，保函往往是由托運人提供承運人同意而成立，也有些是經(jīng)雙方簽字而成立的。從保函的內(nèi)容及其成立過程，可概括出保函的共性為：“如承運人遭受因簽發(fā)清潔提單在大副收據(jù)批注范圍內(nèi)的損失，托運人愿對承運人承擔賠償責任”。可見，保函具備下列特征： (1)當事人是

38、托運人和承運人； (2)托運人附條件對承運人承擔賠償責任； (3)托運人對承運人的賠償責任只限于大副收據(jù)對物資的描述范圍； (4)單務性。即承運人享有得到賠償?shù)臋?quán)利而不盡任務義務；而托運人只盡賠償?shù)膭詹幌碛腥魏螜?quán)利。 不難發(fā)覺，托運人對承運人履行義務的條件是：承運人的損失發(fā)生(因此僅僅是指因簽發(fā)清潔提單造成的損失)。這確實是保函所附的條件。其具有附條件民事行為所附條件的普遍特點： (1)尚未發(fā)生。差不多發(fā)生的不足為條件。 (2)可能發(fā)生。必定不能發(fā)生的不足為條件。 (3)當事人不能預知其是否發(fā)生，何時發(fā)生。確定發(fā)生的不足為條件。 (4)由當事人自己所選定。法律明文規(guī)定的情況不足為條件。 綜觀保

39、函的特征和其所附條件的特點，能夠給保函下如此的定義：“保函是托運人和承運人之間達成的一項由托運人附條件在一定范圍內(nèi)向承運人賠償損失的協(xié)議”。 四、保函“有效”與“無效” 保函是一項民事協(xié)議，是毫無疑義的。既然是民事協(xié)議，就存在“有效”與“無效”的問題。但何為有效？何為無效？筆者試從法律依照、如何識不及司法實踐中的做法等方面進行分析，提出自己的意見。 1.保函有效與否的法律依照 盡管，有關(guān)提單的國際公約-“海牙規(guī)則”和“海牙/維斯比規(guī)則”沒有關(guān)于保函效力的問題的規(guī)定，但生效的“漢堡規(guī)則”對保函的效力問題則作了原則性的規(guī)定，大意是：對第三方具有欺詐意圖的保函無效；沒有欺詐的保函應視為有效。也確實是

40、所謂的善意保函有效；惡意保函無效。 我國民法通則第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應當具條下列條件：(一)行為人具有相應的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律或者社會公共利益?！币虼耍罁?jù)我國法律審查保函的效力時，首先應依照這一規(guī)定進行，符合這條規(guī)定，實施民事法律行為所設立的保函應承認其效力。而依照保函所出現(xiàn)問題的特點，應當著重審查保函是否符合該條第三項的規(guī)定，因為保函設立時容易出現(xiàn)“違反法律或者社會公共利益”的情況，具體表現(xiàn)為，惡意串通，損害第三人的利益。這種情況在民法通則第五十八條第四項作為無效民事行為專門作了規(guī)定：“惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效”。因此，實

41、施這種無效民事行為而設立的保函應視為無效。 在具體認定民事行為的效力問題上，我國民法通則規(guī)定的原則與“漢堡規(guī)則”規(guī)定的認定保函效力的原則是一致的。我國雖不是“漢堡規(guī)則”的締約國，但對保函效力的確定同意其觀點，并將其原則在我國作為一種國際慣例予以適用，不違反我國的公共秩序，用“善意”與“惡意”來區(qū)分保函的效力是恰當?shù)?、也是值得借鑒的。 2.“善意”與“惡意”的辨不 誠然，漢堡規(guī)則規(guī)定的僅僅是原則，不易操作，顯得過于籠統(tǒng)，實踐中識不“善意”與“惡意”還應依據(jù)具體的事實才能正確辨不。 “善意”與“惡意”作為人的主觀心理狀態(tài)，它必定會通過行為人的行為表現(xiàn)出來，成其為事實，使我們通過表現(xiàn)的事實認識行為人

42、的主觀心理。所謂惡意是指行為人事先明知有足以阻礙其行為效力的事實存在而有意進行的行為。惡意的構(gòu)成應符合兩個要件：(1)行為人實施行為前，明知存在有足以阻礙其行為效力的事實；(2)行為人有意行為。“善意”是“惡意”的矛盾概念，反之則是“善意”。承運人是出于善意依舊惡意，我們只能從他們實施行為時，也確實是設立保函時所表現(xiàn)的事實去觀看、分析，即通過托運人提供物資的實際狀況，承運人在大副收據(jù)中對物資的記載和承運人同意保函簽發(fā)清潔提單等事實綜合進行分析，加以識不；而不能以保函設立后所發(fā)生的事實去推斷。假如承運人明知收受的物資給第三人造成損害顯而易見(標準是憑正常人的一般知識。這一事實已足以使其行為無效)

43、，仍同意保函簽發(fā)清潔提單(有意行為)，就已構(gòu)成惡意，結(jié)果必定會給收貨人或提單持有人造成損失，這種保函應視為具有欺詐第三人有意的惡意保函，應否定其效力；假如承運人對其收受的物資是否符合提單的記載，無適當?shù)姆椒ㄟM行核實，或是否給收貨人或提單持有人造成損害難以推斷(這種情況承運人對有沒有阻礙其行為效力的事實，沒有明知)，承運人同意保函簽發(fā)清潔提單就未構(gòu)成惡意，客觀上亦可能給收貨人或提單持有人造成損害(因此這種損害通常是較輕的)，這種保函應視為出于解決老實爭議，沒有對第三人施行欺詐的善意保函，應承認其效力。綜括起來，惡意保函是有意欺詐相信提單上對物資的描述而行事的第三人的，客觀上必定給第三人的利益造成

44、損害；善意保函是出于解決老實爭議，是在對第三人的利益損害與否，難以預見(因此無法預見就可不能設立保函)的情況下設立的，是沒有欺詐第三人企圖的。換句話講是沒有惡意串通損害第三人的利益的。這種保函客觀上也可能給第三人的利益造成一定的損害，但不應據(jù)此否定其效力。 3.對兩類保函有效與否的討論 在航運實務中，就保函所涉及的對象，可將保函分為兩類即對物資重量或件數(shù)而設立的保函和對物資表面狀況而設立的保函。盡管船長對重量或件數(shù)的批注是提單的“不知條款”而不構(gòu)成不清潔提單。但其設立時有與換取清潔提單的保函相似的緣故，并存在同樣的效力問題，因此本文將納入進行討論。下面就兩類保函的效力分不進行討論。 (1)對物

45、資重量或件數(shù)而設立的保函，推斷其效力可綜合兩個因素進行分析，即： a.承運人對其收受的物資的重量或件數(shù)是否確知 (掌握有沒有阻礙其行為效力的事實)； b.承運人對所收受物資在提單上的記載情況 (推斷是否有意行為)。 假如承運人收受物資后，確知重量或件數(shù)與托運人申報記載于提單的不一致，仍同意托運人出具的保函簽發(fā)無批注內(nèi)容的提單。這種保函已構(gòu)成惡意，其效力應當否定。但有的情況下，承運人是難以準確掌握收受物資的重量或件數(shù)的，或者對在卸貨港能否按提單記載的重量或件數(shù)交貨產(chǎn)生懷疑。例如：散裝貨的水尺估算重量，因水尺計算本身確實是一個約數(shù) (其受地點、技術(shù)參數(shù)、當時環(huán)境和估算人員的素養(yǎng)阻礙)；還有不易清點

46、的件雜貨，特不是大宗而小件的物資；再確實是因物資的特性易變質(zhì)或減量的物資等等。諸如此類，承運人為愛護自身的利益，往往會考慮行使批注權(quán)，在提單上作出諸如“在卸港造成短少，承運人不負任何責任”的批注。按國際航運公會1951年4月作出的規(guī)定，這種批注盡管不構(gòu)成不清潔提單，但也未必被信用證要求所同意。而托運人為了能使承運人放棄批注，順利進行結(jié)匯，將會向承運人出具保函。實踐中大多數(shù)承運人將會同意這種保函，按托運人申報的重量或件數(shù)簽發(fā)無批注內(nèi)容的提單。這種保函設立后，盡管物資可能在卸港短卸，因而可能給第三人的利益造成損害，但決不是保函當事人惡意串通欺詐第三人的結(jié)果。因此，這種保函應視為有效。 廣州海事法院

47、曾判決的“柳林海”案 ，確實是處理這類保函效力問題的典型案例： 案情大概是：被告某土產(chǎn)公司在湛江港將其出口的木薯片交原告某遠洋公司所屬“柳林?！陛喅羞\，物資裝完后，被告申請水尺公估，測得木薯片重量為16,443噸，并將其申報給承運人記載于提單。為防止物資霉損，被告請求船長在航行途中開艙曬貨。為此，船長意欲將大副收據(jù)中的“至卸貨港發(fā)生短重，船方概不負責”的批注轉(zhuǎn)入提單，為了取得沒有批注的提單，被告向船長出具保函，該保函載明：“如到卸港發(fā)生短重，其責任由我貨方負責”。船長同意了該保函，沒有將大副收據(jù)中的批注轉(zhuǎn)入提單。航行中船長按被告的要求開艙曬貨，船抵法國港口后，木薯片短重567噸，收貨人在法國法

48、院成功地向承運人(本案原告)索賠了70多萬法郎。為此，原告依保函向被告提出索賠，但遭拒絕。原告向廣州海事法院起訴，該法院認為，該保函沒有對第三人欺詐，合法有效，據(jù)此判決被告敗訴，賠償原告的全部損失。該案的判決原則還得到了最高人民法院的確信。 顯然，該案中物資的短重是由于水尺估算的誤差和曬貨使水份減少造成的，而按托運人的意圖開艙曬貨又是為了保證物資質(zhì)量，愛護收貨人或提單持有人利益的老實行為，并不是承、托運人惡意串通，有意在提單上記載不實，欺詐第三人所致。這種保函應視為善意保函，法律應給予其效力，使之產(chǎn)生預期的法律后果。 (2)對物資外表狀況而設立的保函，推斷其有效與否，可從下面三個因素結(jié)合起來分

49、析： a.承運人所收受物資外表的缺陷程度對物資內(nèi)在質(zhì)量的阻礙是否顯而易見； b.承運人與托運人的爭議發(fā)生時，有沒有通過公證部門對物資的外表缺陷與物資內(nèi)在質(zhì)量的聯(lián)系進行公證檢驗。 c.承運人對所收受物資的外表狀況在提單上的記載情況。 因此，我們無法將物資外表的缺陷程度劃定一條絕對界限去判定保函有效與否，但在決定保函的效力時，我們有必要把物資的外表狀況和承運人相應行為作為重要證據(jù)加以分析。盡管，船長行使批注權(quán)所關(guān)懷的是物資的外表而不關(guān)懷物資的內(nèi)在質(zhì)量，但假如在物資外表缺陷輕微的情況下就匆忙批注，勢必損害托運人的利益而又未必能起到愛護收貨人或提單持有人利益的作用。就批注權(quán)行使而言，船長既有憑目力所及

50、批注物資外表狀況的權(quán)利，也有慎重行使，實事求是地進行的義務，而不能容許船長行使批注權(quán)時隨意損害他人利益，因此，批注權(quán)的行使具有法律的嚴肅性，而決不是船長的主觀隨意。須知，絕對清潔的物資是不存在的。為了有效地愛護各方當事人的利益，務求使批注準確，幸免不必要的糾紛，船長在同意外表缺陷輕微的物資時，出于老實信用，主動考慮是否阻礙物資的內(nèi)在質(zhì)量是有益的。誠然，從法律角度講，我們不能要求船長具備從物資外表識不物資內(nèi)在質(zhì)量的專門知識，但在就提單批注產(chǎn)生爭議時，承運人可與托運人共同申請公證部門對物資的外表缺陷與物資內(nèi)在質(zhì)量的聯(lián)系進行檢驗，在取得初步證據(jù)證明物資外表狀況阻礙物資內(nèi)在質(zhì)量時，同意保函簽發(fā)清潔提單

51、。這一證據(jù)能夠證明承、托運人用保函換取清潔提單時的主觀心理是善意的，為此而設立的保函應視為有效。假如船長收受物資的外表缺陷程度對物資內(nèi)在質(zhì)量的阻礙顯而易見，仍同意保函簽發(fā)清潔提單，講如此的保函出于善意的就專門難合乎情理了?？v然，這種保函設立時，共同申請經(jīng)商品檢驗，不管其結(jié)果如何，也應以“表面缺陷對物資內(nèi)在質(zhì)量的阻礙顯而易見”這一客觀事實，去認定雙方行為已構(gòu)成了惡意。從而否定這種保函的效力。 筆者曾審理過如此一宗案：原告某船公司作為承運人派其所屬“玉亭”輪到黃埔裝被告某進口公司的袋裝白糖229,198包，貨裝完后，“大副收據(jù)”中記載破包6,875包、水漬6,875包、臟污11,459包，船長欲將

52、該批注轉(zhuǎn)入提單。被告為取得清潔提單遂向承運人(原告)出具保函，原告同意了該保函。船抵沙特阿拉伯吉達港后，因有5,160包破包需重新包裝，造成短少1,102包；其他緣故造成短少1,531包。因此，物資保險人向收貨人作出了賠償，并取得了代位求償權(quán)。據(jù)此，保險人向本案原告提出55,680美元的索賠，在確鑿的證據(jù)面前，原告不得不賠付。為此，原告依保函要求被告賠償損失，但遭拒絕。原告訴至法院，請求判決被告賠償損失。 筆者認為，該案中的保函應視為無效保函。理由是：原告明知其所收受的物資中有占總貨量11的物資外表存在缺陷，這種狀況決非正常，明顯地反映出外表缺陷的嚴峻程度；而且，白糖是一種食品，包裝破損、水漬

53、、臟污等外表缺陷將會使其受到嚴峻污染。因此，這種外表狀況對物資內(nèi)在質(zhì)量的阻礙是顯而易見的，憑正常人的一般知識就能夠作出正確推斷的，原告完全能夠意識到、也應當意識到在如此外表狀況下簽發(fā)清潔提單必定對收貨人的利益造成損害。因此，應認定原、被告在設立保函時，對第三人利益的損害是明知的，這種保函已構(gòu)成了惡意，應否定其效力。如若判決，則依照民法通則第五十八條第四項規(guī)定，判決這一保函無效，駁回原告的全部訴訟請求。但此案在審理中，雙方達成了和解，原告撤回了提起訴。 然而，此案中物資外表的缺陷與本文“金馬”提及的“金馬”輪案中物資外表的缺陷，兩者對物資內(nèi)在質(zhì)量的阻礙就存在專門大差異?！敖瘃R”輪所裝木薯片的外表

54、雖有少量霉跡，但經(jīng)商品檢驗，其霉片的內(nèi)在質(zhì)量是良好的；發(fā)霉是這種物資的本質(zhì)屬性，特不是在南方雨水季節(jié)(該批物資于2月裝船)，如此大批薯片中，少許霉跡是不可幸免的；況且作為工業(yè)酒精原料之用的木薯片少量霉跡是完全能夠同意的。事實上，該批木薯片經(jīng)換裝另一船后，已在歐洲港口順利交貨。筆者認為，這種外表缺陷輕微，而又不阻礙物資內(nèi)在質(zhì)量的情況，假如船長同意了保函，簽發(fā)清潔提單，該保函也不應認為是惡意的，而應承認其效力。 五、保函的效力范圍 保函有效的前提下，其在什么時候生效？對誰生效？這確實是保函的效力范圍應解決的問題。保函的效力范圍是指有效保函的生效范圍。分時刻效力和對人的效力。 1.保函的時刻效力 保

55、函的時刻效力是指有效保函何時生效。我國民法通則第六十二條規(guī)定：“民事法律行為能夠附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效”。保函所附的條件實際上是附延緩條件，保函設立后，其當事人的權(quán)利義務雖已約定，但尚不能實施，也不一定需要實施，必須等待條件的成就-承運人因簽發(fā)清潔提單的損失發(fā)生時，雙方才實施權(quán)利義務，這時保函才生效，才具有法律約束力。但假如承運人依著其同意了保函，而放松、或者不履行其管貨義務，應認定承運人惡意促使條件成就，則視為條件不成就，保函不能生效。假如沒有認識保函附條件的法律特征，就容易造成如此的誤解：有效保函從成立時起就生效，就有了約束力。這種誤解對同意保函后的承運人覆行其管

56、貨義務會產(chǎn)生消極作用。 2.保函對人的效力 保函對人的效力是指有效保函對什么人生效。保函的設立往往以承運人為中介阻礙著托運人、收貨人或提單持有人的權(quán)益，但保函能否約束收貨人呢？換句話講，保函能否對抗收貨人就提單所載物資情況對承運人提出的索賠？毫無疑問，是不能的。就提單而言，其所載情況一旦被承運人確認，該提單就成為收貨人與承運人之間的終結(jié)性證據(jù)，承運人不得對善意受讓提單的包括收貨人在內(nèi)的第三人提出不同的證據(jù)否定提單所載情況(“海牙規(guī)則”第3條4款，“漢堡規(guī)則”第16條3款2項，我國海商法第七十七條都作了類似的規(guī)定)。保函獨立于提單之外，設立保函的主體是托運人和承運人，保函對物資情況的記載因此不能對抗收貨人。“漢堡規(guī)則”第17條第2款、第3款規(guī)定，保函對包括提單受讓人在內(nèi)的第三方一概無效。對第三方進行欺詐的保函，對托運人也屬無效，承運人無權(quán)自托運人取得賠償；沒有欺詐除外。我國最高法院也曾就保函效力問題作過批復：“我們認為：上物資運輸?shù)耐羞\人為換取清潔提單而向承運人出具