精工作心得：私募基金與非法集資犯罪的法律邊界最新

1、（精）工作心得：私募基金與非法集資犯罪的法律邊界（最新）司法實(shí)踐中，如何劃定合法私募基金與非法集資犯罪的法律邊界，始終是一 個(gè)動(dòng)態(tài)難題。隨著私募基金的迅猛發(fā)展，解決這一難題的需求更為迫切。本文作 者從集資主體是否有登記備案、集資對(duì)象的人數(shù)和資質(zhì)條件、集資是否公開(kāi)并承 諾受益以及是否具有真實(shí)集資項(xiàng)目等方面進(jìn)行分析，試圖劃出二者之間清晰的法 律邊界。我國(guó)法律規(guī)定，私募投資基金（以下簡(jiǎn)稱“私募基金”），是指以非公開(kāi)方 式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。由于政府對(duì)私募基金的監(jiān)管相對(duì)寬松，私 募基金的投資方式更為靈活，我國(guó)的私募基金自 20世紀(jì)90年代以來(lái)得以迅猛發(fā) 展。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至X年5月末，我國(guó)私募

2、基金資金管理規(guī)模為 2.69萬(wàn)億元，而X 年12月底，證監(jiān)會(huì)權(quán)威報(bào)告顯示，已備案的私募基金實(shí)繳規(guī)模為4.05萬(wàn)億元。2僅從上述數(shù)據(jù)上看，私募基金的發(fā)展速度確實(shí)驚人。在私募基金高速發(fā)展的同 時(shí)，我國(guó)的法律監(jiān)督管理并未跟上，立法缺位，市場(chǎng)混雜，投資風(fēng)險(xiǎn)大。我國(guó)尚 無(wú)專門(mén)統(tǒng)一規(guī)范私募基金的法律法規(guī)，僅有證券投資基金法、證券法、公司法等涉及部分內(nèi)容，私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法（2014年8月21日）（以下簡(jiǎn)稱“暫行辦法”）是首部專門(mén)針對(duì)私募基金的規(guī)范性文件， 但屬于部門(mén)規(guī)章，效力級(jí)別較低。私募基金在監(jiān)管缺位的情況下飛速發(fā)展，可能出現(xiàn)如下問(wèn)題：一方面，私募 管理創(chuàng)新可能因無(wú)法可依，而踏入違法犯罪雷區(qū)，

3、構(gòu)成非法集資類犯罪，統(tǒng)稱為 私募創(chuàng)新型非法集資犯罪。另一方面，某些不法分子可能利用私募市場(chǎng)的混亂， 以合法的私募形式來(lái)實(shí)施非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪行為，統(tǒng)稱為虛假 私募型非法集資犯罪。何為非法集資犯罪？根據(jù)中國(guó)人民銀行關(guān)于取締非法金 融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知（銀發(fā)199941號(hào)），非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩 票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期 限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。非法集資犯 罪并非一個(gè)獨(dú)立的罪名，而是指一類罪，是上述非法集資行為納入刑法評(píng)價(jià)的結(jié)果，

4、具體涉及非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自 設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等。私募基金是一個(gè)國(guó)家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制趨于成熟后，必然會(huì)出現(xiàn)的一個(gè)重要的金 融衍生工具，具引進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、減少交易成本、促進(jìn)金融創(chuàng)新、提高投資效率， 是國(guó)家鼓勵(lì)、支持的金融投資方式，而非法集資犯罪屬于嚴(yán)重?cái)_亂金融管理秩序 的行為，兩者有本質(zhì)的區(qū)別。司法實(shí)踐中，私募投資基金行為納入刑法評(píng)價(jià)運(yùn)用 最多的罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，本文在討論區(qū)別時(shí)，主要圍繞 這兩個(gè)罪名的構(gòu)罪要素展開(kāi)。一、集資的主體非法集資犯罪的犯罪主體均為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。 司法實(shí)踐中，含有私

5、募因素的非法集資犯罪，一般會(huì)成立公司或企業(yè)，并以企業(yè) 的名義實(shí)施違法犯罪行為，使得非法集資犯罪與合法私募在主體上容易混淆，尤 其是在私募創(chuàng)新類的非法集資犯罪中。司法實(shí)踐中，此類犯罪的主體多具有如下 特點(diǎn)：.未依法登記、備案根據(jù)暫行辦法規(guī)定，我國(guó)設(shè)立私募基金管理機(jī)構(gòu)不設(shè)行政審批，基金管理人由依法設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)擔(dān)任。因此，私募基金管理人需經(jīng)工商機(jī)關(guān)登記并核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并需向中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)備案。備案事項(xiàng)包括工商 登記和營(yíng)業(yè)執(zhí)照正副本復(fù)印件，公司章程或者合伙協(xié)議，主要股東或者合伙人名 單，高級(jí)管理人員的基本信息等。關(guān)于備案制度，暫行辦法采取的是“應(yīng)當(dāng)” 表述，規(guī)定了違反的處罰，可見(jiàn)私募

6、基金的基金業(yè)協(xié)會(huì)備案屬于強(qiáng)制性規(guī)定。非法集資犯罪中涉及的基金公司絕大多數(shù)只是取得了工商登記，但未向中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)備案，甚至有少數(shù)公司未在工商機(jī)關(guān)登記注冊(cè)。3筆者隨機(jī)抽取了 10起以私募基金名義實(shí)施的非法吸收存款犯罪，將所涉及的基金公司與中 國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)的私募基金管理人公示名錄交叉比對(duì)，所涉基金公司全部 未履行備案程序。最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干 問(wèn)題的解釋（2010年12月13日）（以下簡(jiǎn)稱“非法集資解釋”）指出，“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”是構(gòu)成非法吸收公眾存款的前提，未登記、備案 就是對(duì)國(guó)家金融管理法律、法規(guī)的違反。.大多數(shù)主體設(shè)定不完備在私募過(guò)程

7、中，發(fā)揮主體功能的還包括基金管理公司從業(yè)人員和基金托管人。對(duì)于基金管理公司的工作人員，從事基金宣傳、推銷(xiāo)和咨詢等業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得 私募基金從業(yè)資格。對(duì)于基金托管人，私募基金以由基金托管人托管為原則，以 約定不托管為例外，在私募基金合同明確約定不進(jìn)行托管的情況下，應(yīng)當(dāng)在基金 合同中明確保障私募基金財(cái)產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制。合法的私募項(xiàng)目 中，發(fā)揮主體作用的人員一般都能滿足上述要求。但非法集資犯罪中的從業(yè)人員 往往并不具備私募基金從業(yè)資格，或者只有個(gè)別人具備，人員構(gòu)成比較復(fù)雜且整 體層次不高。同時(shí)，犯罪人為了隨意操控項(xiàng)目資金，多不設(shè)基金托管人。這是一 個(gè)危險(xiǎn)的信號(hào)，主體不完備說(shuō)明私募基金項(xiàng)

8、目運(yùn)行并不規(guī)范，為違法違規(guī)留有空 間。.大多數(shù)不構(gòu)成單位犯罪最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋（1999年6月25日）第2條指出：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、 事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的, 不以單位犯罪論處”。司法實(shí)踐中，為實(shí)施非法集資犯罪，專門(mén)成立基金、咨詢、 投資、理財(cái)和合作社等名義的公司，這些公司成立后主要是作為實(shí)施非法集資犯 罪的工具運(yùn)營(yíng)的現(xiàn)象比較普遍，均不認(rèn)定為單位犯罪，直接追究自然人的刑事責(zé) 任。在私募創(chuàng)新型非法集資犯罪中，可能存在單位犯罪的情形，但要嚴(yán)格符合單 位犯罪的條件，即為了單位的利益，以單

9、位的名義實(shí)施，體現(xiàn)單位的意志，利益 歸單位享有。二、集資的對(duì)象(一)集資對(duì)象的資格暫行辦法明確了對(duì)私募基金投資者資格的限制，除養(yǎng)老基金、慈善基金 等法定合格者外，投資者需具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只 私募基金的金額不低于100萬(wàn)元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：(1)凈資產(chǎn)不低于1000萬(wàn)元的單位；(2)金融資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬(wàn)元的個(gè)人私募基金發(fā)行審批豁免的關(guān)鍵之一就在于對(duì)投資者資格的限制，以此保證私 募基金的投資者是成熟投資人，對(duì)于投資風(fēng)險(xiǎn)具有認(rèn)知、分析和承受的能力，能 夠自我保護(hù)。如果是向不合格投資人私募資金，是對(duì)國(guó)家金融管理法律法規(guī)的

10、違 反，有可能構(gòu)成非法集資犯罪。司法實(shí)踐中，含有私募因素的非法集資犯罪，犯 罪人選擇犯罪對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn)往往與合法私募的相反，傾向于針對(duì)投資經(jīng)驗(yàn)少、年齡 層次高、文化水平低、自我保護(hù)能力差的當(dāng)事人，利用他們對(duì)私募基金的知識(shí)盲 點(diǎn)和急于獲利的心理進(jìn)行非法集資，且不設(shè)立最低門(mén)檻，無(wú)論數(shù)萬(wàn)元還是數(shù)百萬(wàn) 元，都會(huì)成為非法集資的目標(biāo)。需指出，以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過(guò) 匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私 募基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)穿透核查最終投資者是否為合格投資者。（二）集資對(duì)象的人數(shù)暫行辦法同時(shí)也限定了合格投資者的人數(shù)，即單只私募基金的投資者人 數(shù)累計(jì)不得超過(guò)證券投資基金

11、法、公司法、合伙企業(yè)法等法律規(guī)定 的特定數(shù)量。所以，以股份公司形式設(shè)立的，投資者人數(shù)（包括法人和自然人）50人不得超過(guò)200人；以有限公司和合伙制形式設(shè)立的，投資者人數(shù)不得超過(guò) 如果集資人數(shù)超過(guò)上述上限，就有可能構(gòu)成非法集資犯罪。司法實(shí)踐中，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等非法集資犯罪往往涉及人數(shù)眾多，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了 50人或200人的限制。如張某甲、張某乙非法吸收公眾存 款案，該案被告人注冊(cè)成立了天津碩華兌中股權(quán)投資基金管理有限公司，采取發(fā) 行私募基金的形式實(shí)施犯罪，涉案被害人達(dá)1400余人。4需指出，對(duì)于投資人數(shù)的計(jì)算也同樣存在穿透的問(wèn)題，通過(guò)合伙企業(yè)、契約等形式匯集多數(shù)投資者直 接或間接投資

12、私募基金的，要穿透核查，合并計(jì)算投資者的人數(shù)，即穿透后的投 資者人數(shù)不得超過(guò)上述限制。從刑事司法實(shí)踐看集資對(duì)象的資格和人數(shù)問(wèn)題，如果集資范圍廣泛、人數(shù)眾 多、投資額度小，則具有構(gòu)成非法集資罪的嫌疑較大。如盧某某非法吸收公眾存 款案，其設(shè)立了 “汝州市陵頭鄉(xiāng)陳爻村農(nóng)村合作基金會(huì)”，以會(huì)員入股形式高息 吸收公眾存款，累計(jì)吸收公眾存款 2433戶，金額為278萬(wàn)余元。5（三）集資對(duì)象是否特定私募基金的投資目標(biāo)具有某種“與生俱來(lái)”的針對(duì)性，面向小眾、特定的投 資者，能夠提供給客戶“契合”其特定需求的投資服務(wù)產(chǎn)品，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了投資產(chǎn) 品的樣態(tài)之差異化。1暫行辦法明確規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷(xiāo)售 機(jī)構(gòu)

13、不得向不特定對(duì)象宣傳推介。而非法集資行為指向的是社會(huì)不特定對(duì)象，即 向社會(huì)公眾籌集資金。社會(huì)性是非法集資的本質(zhì)特征，具體包含兩個(gè)層面：一是 集資對(duì)象的廣泛性；二是集資對(duì)象的不特定性。禁止非法集資的重要目的在于保 護(hù)公眾投資者的利益。在集資對(duì)象是否為社會(huì)的不特定對(duì)象上，合法的私募與非 法集資犯罪之間具有根本的差別。如何判斷是否為社會(huì)不特定對(duì)象？要綜合集資主體與集資對(duì)象的親緣關(guān)系、 認(rèn)識(shí)時(shí)間渠道、熟悉程度、交往經(jīng)歷和人員范圍等綜合判斷。根據(jù)非法集資解 釋，直接向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的，不屬于向社會(huì)不特定對(duì)象非法 集資。但在司法實(shí)踐中，對(duì)于親友等不屬于不特定社會(huì)公眾的認(rèn)定，存在適用不 當(dāng)?shù)那?/p>

14、況，有擴(kuò)大化的趨勢(shì)，這是有違司法解釋的，應(yīng)避免。如范某非法吸收公 眾存款案，6刑事判決書(shū)中直接表述為“采用通過(guò)向自己的親戚、朋友、同事等社會(huì)公眾宣傳、介紹投資項(xiàng)目”，顯然是將親戚、朋友和同事都納入了不特定的社會(huì)公眾范疇。同時(shí)司法實(shí)踐中，還存在犯罪人將社會(huì)不特定人員納入單位來(lái)回避“不特定 對(duì)象”和親友超越特定限度吸收資金的情形。對(duì)此，最高人民法院、最高人民檢 察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)(2014年3月25日)指出，以下兩種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金：(1)在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過(guò)程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放

15、任的；(2)以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金 的。司法解釋明確表明，判斷“社會(huì)不特定對(duì)象”要做到“主客觀相統(tǒng)一”和“穿 透形式看本質(zhì)”，即：一是犯罪人對(duì)于集資對(duì)象已經(jīng)拓展到不特定對(duì)象是明知的， 或者說(shuō)采取將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部的形式已表明犯罪人明知；二是對(duì)于規(guī)避“社會(huì)不特定對(duì)象”的形式要予以戳穿，進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷根據(jù)司法解釋，當(dāng)犯罪人向親友吸收資金，親友再向其他人吸收資金時(shí)，并 非親友再向其他人吸收資金的行為就表明向社會(huì)不特定對(duì)象跨進(jìn)了，而是要求親 友吸收資金的對(duì)象必須是不特定的，如果此時(shí)親友是向其親友吸收資金，即使親 友的親友與犯罪人不相識(shí)，也不能認(rèn)定為向社會(huì)不特

16、定對(duì)象非法集資。這是司法 解釋的應(yīng)有之義。但司法實(shí)踐中，個(gè)別案例的審理對(duì)該司法解釋做了擴(kuò)大化的理 解，將親友再向親友吸收資金的行為定性為向社會(huì)不特定公眾非法集資，構(gòu)成犯 罪，這是對(duì)司法解釋的誤讀和濫用。如李某某非法吸收公眾存款案。 7三、集資的方式（一）集資方式是否公開(kāi)私募基金，顧名思義運(yùn)轉(zhuǎn)目的在于“募”，但實(shí)現(xiàn)目的的方式只能是“私”， 不能是公開(kāi)的方式。因此，很多公募基金的資金募集方式，在私募基金上是明令 禁止的。暫行辦法規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)不得通過(guò)報(bào)刊、 電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、 手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定

17、對(duì)象宣傳推介而非法集資犯罪中，犯罪人為了最大限度地吸納資金，往往采取大肆宣傳的 公開(kāi)方式。對(duì)于非法吸收公眾存款等個(gè)別罪名， 公開(kāi)方式是構(gòu)成犯罪的必備要件。非法集資解釋指出，“通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公 開(kāi)宣傳”是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的四個(gè)必備要件之一?？梢?jiàn)，資金募集方式 是否公開(kāi)是合法的私募基金和非法集資犯罪的根本區(qū)別之一。實(shí)踐中，犯罪人為 了既借用私募基金的合法形式，又能大范圍斂取錢(qián)財(cái)，往往將公開(kāi)的方式偽裝成 非公開(kāi)，是變相的公開(kāi)。結(jié)合司法審判實(shí)踐中法律運(yùn)用，對(duì)公開(kāi)集資方式做如下 甄別。.非列舉范圍內(nèi)的宣傳形式也可認(rèn)定是構(gòu)成犯罪的公開(kāi)方式暫行辦法和非法集資解釋均采用列舉

18、方法來(lái)闡釋公開(kāi)的集資方式， 但列舉不能窮盡所有公開(kāi)方式，所以都在列舉后采用“等”字表述。這就為司法 者適用法律來(lái)自由裁量是否為公開(kāi)方式預(yù)留了空間。在公布的刑事判決中，投放 廣告牌、發(fā)放招股說(shuō)明書(shū)、撥打電話推介、發(fā)送傳真、帶領(lǐng)實(shí)地考察和公開(kāi)勸誘 等均認(rèn)定為是公開(kāi)的方式。.在商業(yè)銀行等合法金融機(jī)構(gòu)柜臺(tái)投放說(shuō)明書(shū)也可認(rèn)定為構(gòu)成犯罪的公開(kāi)私募基金原則上要由托管人托管，基金托管人由依法設(shè)立的商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任。可見(jiàn)，商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)作為托管機(jī)構(gòu)參與私募基金的募集 活動(dòng)是合法的，并不能說(shuō)商業(yè)銀行介入就是公開(kāi)方式了。事實(shí)上，由于私募基金 的“私”屬性，通過(guò)商業(yè)銀行的龐大的營(yíng)銷(xiāo)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行資金募集是比

19、較常見(jiàn)的，商 業(yè)銀行的私人銀行是私募股權(quán)向個(gè)人融資最有效的渠道。但如果不是通過(guò)私人銀 行等有針對(duì)性的推介，而是在銀行柜臺(tái)等擺放關(guān)于私募基金的宣傳、說(shuō)明等資料,供辦理業(yè)務(wù)的普通儲(chǔ)戶參閱，或在辦理大廳打出電子滾動(dòng)宣傳等形式，也有可能 構(gòu)成非法集資犯罪。如金某某集資詐騙案，8法庭認(rèn)為托管的梅山支行打出滾動(dòng) 電子宣傳等構(gòu)成公開(kāi)募集。該案中，多位犯罪被害人表示均是相信梅山支行的托 管、宣傳才最終決定投資的，此種方式應(yīng)引起重視。.熟人以口 口相傳的方式也可認(rèn)定為構(gòu)成犯罪的公開(kāi)“口口相傳”說(shuō)到底是人到人的傳播方法，如果是犯罪人直接向投資者游說(shuō)， 則要考慮是否親友關(guān)系等判斷。如果是多層級(jí)的人與人的口口相傳，則

20、滿足一定 條件，可以認(rèn)定為公開(kāi)宣傳。如金某某集資詐騙案，金某某采取了通過(guò)熟人以口 口相傳的方式介紹融資，法院認(rèn)定其“介紹融資時(shí)，非法占有的主觀故意已經(jīng)產(chǎn)生，對(duì)于融資的輻射面事先不加以限制，事中不作控制，在蔓延至社會(huì)后亦未阻 止，且最終的融資對(duì)象絕大部分與金某某并無(wú)親友關(guān)系，鑒于此，根據(jù)主客觀統(tǒng) 一原則，前者亦具有宣傳公開(kāi)性”。.對(duì)私募基金公司、經(jīng)理人的“公開(kāi)”宣傳應(yīng)認(rèn)定為非公開(kāi)由于私募基金接觸投資者具有被動(dòng)性，私募基金公司通過(guò)對(duì)基金公司、經(jīng)理 人做廣告、參與電視訪談節(jié)目、推介會(huì)等方式吸引投資人關(guān)注，在西方法治發(fā)達(dá) 國(guó)家是比較普遍的，在我國(guó)也是合法的，2但在宣傳過(guò)程中，只能對(duì)私募基金公 司、基金

21、管理人資質(zhì)和業(yè)績(jī)等進(jìn)行推介，如果確實(shí)需要出現(xiàn)私募產(chǎn)品，也只能是“過(guò)往的”的項(xiàng)目，禁止出現(xiàn)“準(zhǔn)備募集”的資金項(xiàng)目。個(gè)別案例中，對(duì)私募基金項(xiàng)目的公開(kāi)宣傳和對(duì)私募基金公司“公開(kāi)”宣傳的界限較為模糊，均認(rèn)定為公 開(kāi)集資，有失妥當(dāng)。如楊某某非法吸收公眾存款案，9犯罪人楊某某在球賽開(kāi)幕式上進(jìn)行了包含犯罪所涉基金會(huì)內(nèi)容的講話，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定此行為是社會(huì)公眾的 非法集資行為。需指出，實(shí)際案例中犯罪人為擴(kuò)大宣傳效果，往往不吝人力物力，采取傳統(tǒng) 方式與現(xiàn)代方式相結(jié)合的多元媒介宣傳，五花八門(mén)。10對(duì)于宣傳手段公開(kāi)性的判斷不可一刀切，要有所區(qū)分。對(duì)于電視、電臺(tái)和互聯(lián)網(wǎng)等宣傳形式，基于受眾 的不可控性和公共性，可以直接認(rèn)

22、定為公開(kāi)宣傳。但對(duì)于推介會(huì)、帶領(lǐng)實(shí)地考察 和手機(jī)短信等形式，宣傳手段本身只是一個(gè)載體，只有是否構(gòu)成公開(kāi)，還要結(jié)合 集資對(duì)象是否為不特定來(lái)判斷。換句話說(shuō)，同樣是采取推介會(huì)的形式宣傳，如果 是針對(duì)特定對(duì)象宣傳就不是公開(kāi)宣傳， 如果針對(duì)的是不特定的對(duì)象就是公開(kāi)宣傳。刑事司法審判實(shí)踐中，對(duì)于理財(cái)講座、投資研討會(huì)和推介會(huì)等會(huì)議形式的宣傳比 較保守，往往把私募基金的資金募集行為推向犯罪的邊緣，因此私募基金公司采 取此種方式募集資金時(shí)要格外謹(jǐn)慎。（二）是否以承諾收益的方式集資私募基金在募集時(shí)不得向投資人承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，這是暫行辦法的強(qiáng)制性規(guī)定。但這不妨礙投資人闡明基金的風(fēng)格、定位以及由

23、此對(duì)應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)和預(yù)期收益。止匕外，基金管理人和投資者往往還會(huì)商定一個(gè)最低回報(bào)率，將最低回報(bào)率作為支付業(yè)績(jī)報(bào)酬的先決條件。3而根據(jù)非法集資解釋， “承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)”是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的四個(gè)必備要件之一?？傮w而言，非法集資犯罪人為了騙取 被害人的信任，往往會(huì)以最大限度地確定性來(lái)承諾收益，用樂(lè)觀、穩(wěn)妥的高收益 來(lái)使投資人忽視投資風(fēng)險(xiǎn)?？梢?jiàn)，是否以承諾收益的方式集資是合法的私募基金 與非法集資犯罪的根本區(qū)別之一。司法實(shí)踐中，判斷非法集資犯罪人的承諾收益 應(yīng)注意如下：.承諾收益的方法多元司法實(shí)踐中，犯罪人承諾收益的方式可謂巧立名目、花樣百出，但歸根到底

24、均是在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。如張某甲、 張某乙非法吸收公眾存款案，該案承諾收益的方式為“集資群眾每存款7000元,簽訂合同金額為1萬(wàn)元，三個(gè)月為一周期，本息以合同金額返還?！?1.承諾收益既可以是明示，也可以是暗示司法實(shí)踐中，犯罪人的承諾收益大部分都是通過(guò)明示的方式實(shí)現(xiàn)的，但不排 除暗示的方式。如采取向投資人展示本項(xiàng)目的過(guò)往回報(bào)業(yè)績(jī)、展示其他投資人在 本項(xiàng)目中的實(shí)際收益、對(duì)于投資人關(guān)于是否保本保息的詢問(wèn)予以默認(rèn)等。隨著私 募基金執(zhí)法的嚴(yán)格和打擊非法集資犯罪力度的加大，采取暗示方式來(lái)承諾收益的方式有持續(xù)上升的趨勢(shì)。X年5月26日，由中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)、北京證

25、監(jiān) 局會(huì)同北京市金融局、北京市工商局、北京市公安局等部門(mén)共同開(kāi)展了 “打擊非 法私募活動(dòng)專項(xiàng)整治行動(dòng)”，其中就包含以暗示方式承諾預(yù)期收益的內(nèi)容。12四、集資的項(xiàng)目（一）私募基金是否備案根據(jù)暫行辦法規(guī)定，各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù) 基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)，需報(bào)送的材料包括主要投資方向及根據(jù) 主要投資方向注明的基金類別；基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議；委托管理協(xié) 議或者托管協(xié)議等。私募基金募集登記備案，是強(qiáng)制性規(guī)定。私募基金募集完畢 后未履行備案程序，是對(duì)國(guó)家金融管理法律、法規(guī)的違反。（二）資金是否用于真實(shí)項(xiàng)目私募基金的發(fā)起一般是基于某項(xiàng)目，在募集協(xié)議書(shū)上都需要標(biāo)明該

26、資金用于 哪個(gè)項(xiàng)目。存在真實(shí)的項(xiàng)目和募集資金?？顚Ｓ茫撬侥蓟鸷戏ǖ年P(guān)鍵因素。 而非法集資犯罪中，犯罪人也是以“投資項(xiàng)目”引誘被害人投資，司法實(shí)踐中的“投資項(xiàng)目”涉及各個(gè)行業(yè)，包括農(nóng)業(yè)、林業(yè)、房地產(chǎn)、礦產(chǎn)、制造、服務(wù)、金 融、食品加工、旅游、醫(yī)療衛(wèi)生和教育等，一些個(gè)案中同時(shí)涉及多個(gè)行業(yè)。其中， 以房地產(chǎn)、礦產(chǎn)和旅游為投資項(xiàng)目實(shí)施非法集資犯罪的較為多見(jiàn)。13區(qū)分合法的私募基金項(xiàng)目和非法集資犯罪中的投資項(xiàng)目關(guān)鍵在如下兩點(diǎn)。.項(xiàng)目是否真實(shí)存在私募基金的資金募集基于項(xiàng)目發(fā)起，為具有盈利潛力的項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)靈活、高效 的融資，以分享項(xiàng)目盈利的紅利。因此，私募基金公司將投資項(xiàng)目看作私募基金 的生命線，投資項(xiàng)目

27、必須是真實(shí)優(yōu)質(zhì)的，否則私募基金將難以為繼。但非法集資 犯罪中，投資項(xiàng)目并非集資主體關(guān)注的重點(diǎn)，犯罪人更看重是否吸納被害人的資 金，特別是集資詐騙犯罪中，犯罪人“以非法占有為目的，往往虛構(gòu)、編造投 資項(xiàng)目的存在，實(shí)際上根本沒(méi)有投資項(xiàng)目，更不可能將募集到的資金用于項(xiàng)目投 資。司法實(shí)踐中，同一案件可能涉及多個(gè)投資項(xiàng)目，其中有的是真實(shí)的投資項(xiàng)目、 有的則是虛構(gòu)的偽投資項(xiàng)目，對(duì)此應(yīng)客觀地區(qū)別對(duì)待，對(duì)于真實(shí)項(xiàng)目的合法性予 以確認(rèn)。.資金是否用于標(biāo)明的項(xiàng)目合法的私募基金應(yīng)?？顚Ｓ茫Y金用于募集協(xié)議書(shū)上標(biāo)明的投資項(xiàng)目。而非法集資犯罪中，資金是否用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，是定罪處刑的重要因素。對(duì)于非法吸收公眾存款

28、罪而言，如果吸收的資金主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰，其中情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處 理。對(duì)于集資詐騙罪而言，犯罪人出現(xiàn)“攜帶資金逃匿”、“據(jù)為己有肆意揮霍”、“將資金用于違法犯罪活動(dòng)”等情形致集資款不能返還的，直接可以認(rèn)定主觀構(gòu)成要件的“以非法占有為目的”。司法實(shí)踐中，犯罪人募集到資金后，將資金用于償還前期集資的到期本息，或只將資金的較小比例用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 都不能認(rèn)定為將資金用于標(biāo)明的項(xiàng)目。需指出，對(duì)于“比例”的具體限定應(yīng)為多少？目前相關(guān)法律和司法解釋均未給出 明確的數(shù)值，刑事審判實(shí)踐中在判斷非法占有目的時(shí)，對(duì)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的資金占籌集資金規(guī)模

29、要求明顯不成比例， 是比較懸殊的程度。如師某某集資詐騙案， 14師某某集資總額為1億元，其中用于公司采購(gòu)和購(gòu)買(mǎi)古董等投資，共1815.09萬(wàn)元，占籌集資金總規(guī)模不及20%,其他均用于支付點(diǎn)費(fèi)、獎(jiǎng)金和其他集資項(xiàng)目返款等，法院認(rèn)定為用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的款項(xiàng)數(shù)額與籌集資金規(guī)模明顯不成比例。五、結(jié)語(yǔ)私募基金是一種金融創(chuàng)新活動(dòng)，近年來(lái)呈繁榮發(fā)展的勢(shì)頭，而與此同時(shí)也有 大量私募從業(yè)人員因觸犯刑律而根鐺入獄。在我國(guó)金融監(jiān)管不健全的前提下，合 法的私募基金行為與非法的集資類犯罪之間的界限確實(shí)存在模糊地帶，這也成為 司法實(shí)踐面臨的困境，亟須厘清劃定。刑事司法審判中應(yīng)以現(xiàn)行的刑事法律、司 法解釋為依據(jù)，結(jié)合行政法規(guī)

30、判定行政犯，緊密?chē)@集資主體、集資對(duì)象、集資 方式和集資項(xiàng)目四個(gè)方面來(lái)認(rèn)定是否構(gòu)成非法吸收公眾存款、集資詐騙罪等非法 集資類犯罪。具體言之：其一，私募投資基金的主體資格是判斷其合法性的形式要件我國(guó)目前尚未采取特許經(jīng)營(yíng)制，而是中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)備案制，即雙 備案：一方面基金管理人（私募基金投資公司）需備案；另一方面每一個(gè)具體的 基金項(xiàng)目都要單獨(dú)備案。司法實(shí)踐中，大部分構(gòu)罪案件中的私募投資基金公司都 沒(méi)有履行完備的備案手續(xù)，案件審理過(guò)程中，對(duì)于主體的合法性應(yīng)予以查明。但 需指出，并非凡是不具備主體資格的募集資金行為都構(gòu)成刑事犯罪，主體要素只 是構(gòu)罪要件之一，還要結(jié)合其他方面綜合判斷。換言之，具

31、有合法主體資格的私 募投資基金公司開(kāi)展的募集資金活動(dòng)，考慮到行政監(jiān)管等因素，即使存在違規(guī)違 法吸收資金的行為，在認(rèn)定構(gòu)成刑事犯罪上也要格外謹(jǐn)慎。其二，集資對(duì)象的差別是合法私募投資基金行為與非法吸收公眾存款罪的顯 著差別，在認(rèn)定集資詐騙罪中被害人是否“受騙”上也具有重要意義私募投資基金面對(duì)的是高端的經(jīng)濟(jì)投資領(lǐng)域，投資人一般都具有豐富的投資 經(jīng)驗(yàn)和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判、承受能力，因此，私募基金在選擇投資人是具有較高的條件限 制，直接體現(xiàn)在對(duì)投資單位和個(gè)人的凈資產(chǎn)的限制和單只私募基金的最低額限制, 單個(gè)私募項(xiàng)目的投資人人數(shù)也因公司法等規(guī)定具有明確的限制。由此，合法的私 募投資活動(dòng)也很難針對(duì)社會(huì)不特定多數(shù)人開(kāi)展，

32、而往往是嚴(yán)格篩選、多方溝通的 高端客戶。從刑事司法實(shí)踐看，集資的對(duì)象的突破資格底限、人數(shù)和不特定等限定，如 果集資范圍廣泛、人數(shù)眾多、人員構(gòu)成零散多元、投資額度小，則具有構(gòu)成非法 集資罪的嫌疑較大。需指出，集資對(duì)象的資格和人數(shù)限定比較明確，但司法審判 中不可做過(guò)于僵化的理解，如集資對(duì)象絕大多數(shù)符合資格要求，只有零星突破的 或投資者人數(shù)只是超過(guò)限制極少數(shù)，不能就此認(rèn)定在集資對(duì)象上符合非法集資罪的特征。止匕外，由于合法私募基金對(duì)投資對(duì)象的嚴(yán)格限定，投資人均為“高端” 人群，所以在認(rèn)定集資詐騙罪的被害人“被騙”中，不能夠采取普通人標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng) 考慮行為發(fā)生在特定的投資領(lǐng)域，司法實(shí)踐應(yīng)采取高于普通人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其三，司法實(shí)踐中的集資方式復(fù)雜多元、樣態(tài)百出，要“透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)”， 認(rèn)定集資方式是否公開(kāi)和是否承諾收益關(guān)于是否公開(kāi)，私募的實(shí)現(xiàn)方式只能是“私”，任何公開(kāi)募集的行為都是嚴(yán) 重違規(guī)違法，是非法集資犯罪的構(gòu)罪要素。對(duì)于宣傳手段公開(kāi)性的判斷不可一刀 切，要有所區(qū)分。對(duì)于電視、電臺(tái)和互聯(lián)網(wǎng)等宣傳形式，基于受眾的不可控性和 公共性，可以直接認(rèn)定為公開(kāi)宣傳。但對(duì)于推介會(huì)、帶領(lǐng)實(shí)地考察和手機(jī)短信等 形式，宣傳手段本身只是一個(gè)載體，是否構(gòu)成公開(kāi)，還要結(jié)合集資對(duì)象是否為不 特定來(lái)判斷。司法實(shí)踐中，對(duì)于公開(kāi)的認(rèn)定具有突破形式進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的傾向，如商業(yè)銀 行等合法金融機(jī)構(gòu)柜臺(tái)投放說(shuō)明書(shū)和熟人口口相傳等方式在