操縱證券、期貨市場(chǎng)罪規(guī)范立法研究-1

1、操縱證券、期貨市場(chǎng)罪標(biāo)準(zhǔn)立法研究如果上述法律法規(guī)之間還恪守證券犯罪與證券行政法律保持一致標(biāo)準(zhǔn)研究，那么期貨犯罪忽略期貨行政法規(guī)的情形那么一目了然。1999年?期貨暫行條例?第六十二條規(guī)定，任何單位或者個(gè)人有以下行為之一，操縱期貨交易價(jià)格的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不滿20萬(wàn)元的;。該條并無(wú)以獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)為目的;的主觀性要件，但是刑法修正案一對(duì)182條進(jìn)行修訂時(shí)，除了單純將期貨市場(chǎng)違法行為納入規(guī)制之外，罪狀規(guī)定并無(wú)任何實(shí)質(zhì)性變化，仍然是典型的目的犯，強(qiáng)行將證券市場(chǎng)犯罪中主觀性要件帽子扣在期貨市場(chǎng)犯罪頭上。另外，?暫行條例?

2、較為科學(xué)地細(xì)分了行為人獲取違法所得與未獲取違法所得時(shí)的處分模式，而?修正案?一仍然固守沒(méi)有違法所得就不必實(shí)施處分;的立場(chǎng)。從這個(gè)角度看，?修正案?六與其說(shuō)是因?qū)崉?wù)操作的需求而標(biāo)準(zhǔn)，倒不如說(shuō)是對(duì)?暫行條例?原始規(guī)定的回歸。更直白地表述，即?期貨暫行條例?只是為修正案增加罪名提供一個(gè)空頭的形式要件，而實(shí)質(zhì)的罪狀卻完全拋棄了?暫行條例?的規(guī)定。2006年?修正案?六將第182條第一項(xiàng)規(guī)定的操縱行為判斷要素拓展至操縱交易價(jià)格或者交易量;，而2007年公布的?期貨條例?第七十四條第一款卻沒(méi)有參照修正案六的規(guī)定，幾乎一字不差照搬?期貨暫行條例?第六十二條第一款的規(guī)定，仍然地將操縱期貨市場(chǎng);的行為限定于操縱

3、期貨交易價(jià)格;之上。證券、期貨各種法律法規(guī)之間互相借鑒毫無(wú)規(guī)律和流程可言，導(dǎo)致它們之間亂象眾生;。三混合立法模式抹殺了證券、期貨市場(chǎng)本身獨(dú)具的特點(diǎn)，理論上可能極大阻礙了各自開(kāi)展，實(shí)踐中那么可能導(dǎo)致刑法規(guī)制盲點(diǎn)近年來(lái)，金融衍生品正源源不斷涌現(xiàn)，對(duì)于一直以來(lái)備受關(guān)注的股指期貨，筆者已經(jīng)在另一篇文章中論證將其納入刑法規(guī)制的必要性和可行性；而我國(guó)資本市場(chǎng)作為新興加轉(zhuǎn)軌的實(shí)體，在目前刑法僅規(guī)制證券交易環(huán)節(jié)的前提下，證券發(fā)行環(huán)節(jié)遲早也會(huì)納入刑法標(biāo)準(zhǔn)范疇發(fā)表論文。在可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)，操縱證券、期貨的方式必然會(huì)出現(xiàn)顯著差異，作為判斷證券、期貨市場(chǎng)是否存在操縱行為的要素會(huì)越來(lái)越多，而這種千差萬(wàn)別的客觀行為顯然無(wú)法提

4、煉至同一條款中，在立法實(shí)踐刻意保持刑法條文對(duì)證券、期貨犯罪統(tǒng)一性規(guī)定的前提下，極有可能會(huì)壓制各自理論的縱深開(kāi)展。理論雖然源于實(shí)踐并高于實(shí)踐，但最終只有運(yùn)用于實(shí)踐中才有生命力，這種導(dǎo)向會(huì)在無(wú)形中會(huì)形成理論開(kāi)展的桎梏和枷鎖。作為操縱期貨市場(chǎng)最典型的手段之一標(biāo)準(zhǔn)研究，?期貨暫行條例?第六十二條第四項(xiàng)及?期貨條例?第七十四條第四項(xiàng)均規(guī)定了為影響期貨市場(chǎng)行情囤積現(xiàn)貨;的獨(dú)特操作方式，該條款最能表達(dá)期貨市場(chǎng)操作性質(zhì)和特點(diǎn)，但是竟然未規(guī)定在刑法及歷次修正案中。混合型立法模式以近乎粗暴的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)扼殺了最能表達(dá)操縱期貨市場(chǎng)的特點(diǎn)，成為形式缺陷外的實(shí)質(zhì)缺陷。實(shí)際上，通過(guò)囤積現(xiàn)貨來(lái)影響期貨市場(chǎng)是證券市場(chǎng)與期貨市場(chǎng)最

5、顯著的區(qū)別。筆者在另一篇文章中已經(jīng)論述過(guò)，刑法第182條罪名頻繁修訂的原因除了社會(huì)生活的影響外，最主要的是罪名發(fā)布機(jī)關(guān)將微觀的操作判斷模式交易價(jià)格或交易量誤認(rèn)為是中觀的規(guī)制對(duì)象證券市場(chǎng)或期貨市場(chǎng)。延伸研究可知，操縱期貨市場(chǎng)的判斷要素除了期貨本身的交易價(jià)格和交易量外，還有到期交割的現(xiàn)貨交易價(jià)格和交易量。刑法及修正案兩次忽略實(shí)踐中可以通過(guò)操縱現(xiàn)貨來(lái)操縱期貨市場(chǎng)，除了邏輯上無(wú)法自圓其說(shuō)，更主要的是可能導(dǎo)致刑法第182條無(wú)法規(guī)制操縱現(xiàn)貨市場(chǎng)的行為，即使這種行為對(duì)期貨市場(chǎng)造成了極大侵害。三、操縱證券、期貨市場(chǎng)罪標(biāo)準(zhǔn)化立法途徑通過(guò)分析證券、期貨市場(chǎng)犯罪立法現(xiàn)狀及缺陷，可見(jiàn)混合型立法模式既帶來(lái)罪數(shù)形態(tài)理論方

6、面的難題，也給刑罰體系的穩(wěn)定、證券期貨理論的開(kāi)展造成影響。鑒于此，筆者認(rèn)為完善該罪的立法模式有兩種主要方式，即將操縱證券、期貨市場(chǎng)行為單獨(dú)設(shè)立罪名，或者改當(dāng)前采用的敘明罪狀為空白罪狀。這兩種立法途徑均涉及該罪是否為選擇性罪名的價(jià)值判斷問(wèn)題，因此這兩種立法方式是排他性的，只可選擇其一而不可兼得發(fā)表論文。一在維持?jǐn)⒚髯餇畹那疤嵯拢藢⒒旌狭⒎Ｊ叫薷臑閱为?dú)立法模式在展開(kāi)論述前標(biāo)準(zhǔn)研究，必須答復(fù)一個(gè)前提問(wèn)題，即修正案六之后的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪是否為選擇性罪名？筆者提出的本條完善建議正是建立在該罪不是選擇性罪名的根底上。在分析證券、期貨行政法規(guī)與刑法之間的銜接時(shí)，筆者已經(jīng)充分揭示了證券、期貨之間巨大

7、的差異，選擇性罪名的規(guī)定是基于兩種行為具有關(guān)聯(lián)性，或者是時(shí)間先后順序，如生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，或者是性質(zhì)相同而程度不同，比方說(shuō)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪等，而操縱證券、期貨的行為雖然理論根底類似，但是從行為具體指向而言，可謂差之千里。如果僅僅因?yàn)橥瑢儆谫Y本市場(chǎng)或者同屬于某一機(jī)構(gòu)監(jiān)管而定位于選擇性罪名，這顯然是違背了刑法上關(guān)于犯罪行為的評(píng)價(jià)理論。鑒于該問(wèn)題不是本文要論述的重點(diǎn)，恕不在此展開(kāi)討論，不過(guò)筆者查閱大量論文及著作，根本上未對(duì)此價(jià)值判斷問(wèn)題作出特殊研究，可以認(rèn)為是默認(rèn)了刑法條文所規(guī)定的選擇性罪名。罪狀是刑法分那么中包含罪行關(guān)系的條文對(duì)具體犯罪極其構(gòu)成特征或要件的描述，是犯罪構(gòu)成的載體或

8、標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)形式。只有通過(guò)對(duì)各罪狀的剖析，才能掌握種種犯罪的構(gòu)成特征，明確如何區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。在論及操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪立法模式時(shí)，討論范圍主要涉及敘明罪狀和空白罪狀。刑法第182條從設(shè)立罪名到修正案六進(jìn)行完善，采用的均為敘明罪狀的方式。敘明罪狀對(duì)具體犯罪的根本構(gòu)成特征作詳細(xì)的描述，其優(yōu)點(diǎn)是易被人們理解和掌握，便于實(shí)踐中正確定罪，完全列舉式敘明罪狀使該罪的犯罪手段一目了然，便于司法實(shí)踐中適用。但當(dāng)其描述不夠詳細(xì)全面、列舉不能窮盡所有時(shí)，在實(shí)踐中定罪就會(huì)遇到困難，罪刑法定原那么并不能貫徹到底。尤其是刑法第182條集合了操縱證券市場(chǎng)和期貨市場(chǎng)的違法行為，完全列舉式敘明罪狀的方式既要照

9、顧各自領(lǐng)域的特點(diǎn)，又要采用統(tǒng)一的客觀表現(xiàn)方式進(jìn)行提煉，難免會(huì)出現(xiàn)顧此失彼的結(jié)果。但是考慮到操縱證券、期貨市場(chǎng)等資本市場(chǎng)犯罪行為還是新生事物，從利于司法實(shí)踐運(yùn)用的角度出發(fā)，可以暫時(shí)采用完全列舉式敘明罪狀的方式，同時(shí)將兩種行為單獨(dú)設(shè)立罪名操縱證券市場(chǎng)罪和操縱期貨市場(chǎng)罪，在刑法第182條第一款詳細(xì)規(guī)定操縱證券市場(chǎng)罪的前提下，第2款規(guī)定操縱期貨市場(chǎng)罪標(biāo)準(zhǔn)研究，具體表述可為采用上款方式操縱期貨市場(chǎng)，或者采用囤積現(xiàn)貨的方式影響期貨市場(chǎng)行情的，依照上一款量刑處分;。二在采取混合立法模式情況下，宜將敘明罪狀修改為空白罪狀退而求其次，如果改變目前182條所規(guī)定的模式確有困難，也可以暫時(shí)繼續(xù)維持混合立法模式，但是

10、這并不等于說(shuō)無(wú)需答復(fù)該罪是否為選擇性罪名這一根本性價(jià)值問(wèn)題。這一價(jià)值問(wèn)題之所以未能引起足夠的注意，主要是實(shí)踐中尚無(wú)同時(shí)操縱證券及期貨市場(chǎng)的案例。在混合立法模式下，宜將敘明罪狀修改為空白罪狀，空白罪狀是指條文沒(méi)有直接地規(guī)定某一犯罪構(gòu)成的特征，而是指明確定該罪構(gòu)成需要參照的法律、法規(guī)的規(guī)定。空白罪狀在法條上一般表現(xiàn)為違反法律或法規(guī)、規(guī)定;模式。隨著行政犯的增加和刑法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)關(guān)系的擴(kuò)大，空白罪狀因?yàn)榫哂蟹€(wěn)定刑法典的功能、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的功能、促進(jìn)附屬刑法完善的優(yōu)點(diǎn)，越來(lái)越多地存在于刑事立法中。但是，任何事物都具有兩面性，空白罪狀也是如此，在罪刑法定原那么已經(jīng)確立的情況下，空白罪狀可能會(huì)因?yàn)橹赶?/p>

11、客體不明確而違反該原那么的可能。以?證券法?修改前后的規(guī)定為例，舊?證券法?在法律責(zé)任;局部多數(shù)條款中規(guī)定行政違法行為入罪的法律指引，而新?證券法?那么更加籠統(tǒng)，直接在法律責(zé)任;章節(jié)第二百三十一條中規(guī)定違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;。這種立法模式具有統(tǒng)籌行政法與刑事法、減少刑事立法敘明罪狀的優(yōu)點(diǎn)，但是在這種立法模式下，行政法規(guī)與刑事法律之間如何無(wú)縫銜接、行政法規(guī)內(nèi)容與刑事處分內(nèi)容之間是如何一一對(duì)應(yīng)、行政法規(guī)與刑事法律之間修訂如何保持協(xié)調(diào)一致，不僅成為立法機(jī)關(guān)梳理對(duì)應(yīng)關(guān)系時(shí)的重點(diǎn)，也成為擺在司法實(shí)務(wù)界面前的難題。行政法規(guī)中的入罪指引條款更多的是一種程式性的規(guī)定，在缺乏詳細(xì)的司法解釋

12、等權(quán)威性指引下，這種規(guī)定存在指向空泛、前后脫節(jié)等缺陷。目前這種立法模式雖然防止了行政法規(guī)指引與刑事法律規(guī)定錯(cuò)位或遺漏的情況，但是也呈現(xiàn)出越來(lái)越空泛的趨勢(shì)發(fā)表論文。因此筆者認(rèn)為通過(guò)持續(xù)完善行政法規(guī)，同時(shí)梳理行政法規(guī)與刑法的指向關(guān)系，不但可以節(jié)約刑法立法資源，而且可以減少刑法體系的不穩(wěn)定。注釋： 彭洪毅：?行政犯概念初探以我國(guó)法律為依據(jù)?，載?四川行政學(xué)院學(xué)報(bào)?2007年第3期，第45頁(yè)。 黃明儒：?重提行政犯：罪與罰的邊界?，載?檢察日?qǐng)?bào)?/2021年8月20日第003版。 黃明儒：?論行政犯與刑事犯的區(qū)分對(duì)刑事立法的影響?標(biāo)準(zhǔn)研究，載?刑法論叢?2021年3月第13卷第1期，第173頁(yè)。 期貨

13、市場(chǎng)在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)處于盲目開(kāi)展的勢(shì)頭，期貨交易所最高時(shí)達(dá)60多家，1997年底中國(guó)證監(jiān)會(huì)通過(guò)關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)等措施，數(shù)量銳減至14個(gè)，到了1998年，期貨交易所中僅保存了上海、鄭州和大連3家。 1999年12月25日，全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)?中華人民共和國(guó)修正案?，為了便于與后來(lái)陸續(xù)審議通過(guò)的修正案進(jìn)行區(qū)分，將該修正案稱為刑法修正案一，下同。 約翰-亨利-梅利曼：?大陸法系?，法律出版社2007年版，第8083頁(yè)，顧培東等譯。 黃明儒：?重提行政犯：罪與罰的邊界?，載?檢察日?qǐng)?bào)?2021年8月20日第003版。 實(shí)際上刑法第181條第1款編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪也是從?股票發(fā)行與交易管理暫行條例?第74條第三項(xiàng)關(guān)于操縱證券交易價(jià)格行為的客觀要件中別離后獨(dú)立成罪的，這亦成為筆者強(qiáng)烈建議取消刑法181條第1款規(guī)定之罪的依據(jù)之一。 1998年?證券法?第七十一條內(nèi)容完全與1997年?刑法?第182條