最新開放教育法學本科律師實務典型案例

1、開放教育法學本科律師實務典型案例“開放教育法學(本科)?律師實務?典型案例 “開放教育法學本科?律師實務?典型案例渭南電大 丁 鵬一、律師的資格與執(zhí)業(yè)案情之一張某(男,35歲)某大學法律系副教授。1997年10月其弟在一次宅基地糾紛 中將對方打成重傷,因張某的成功辯護,其弟的行為被法院認定為正當防衛(wèi),不負刑事責任。因此,張某在當?shù)芈曂笤?一些刑事案件的當事人及其法定代理人、近親屬開始委托張某為 訴訟辯護人或訴訟代理人,張某認為從事刑事辯護無利可圖,遂一一拒絕。張某認為辦理經(jīng)濟糾紛案件可獲得高收入，但因沒有通過律師資格考試和獲得律師資格,在接案、辦案中受到 很大限制,于是張某通過其同學(一律師

2、事務所主任)向他的住所地司法行政機關報送了有關張某申請考核授予律師資格的材料,住所地司法行政機關在收到報送申請材料的15日內(nèi)提出 了審查意見,同意上報省司法廳。省司法廳在收到申請材料的第二個月內(nèi)對材料進行了審查, 并組織有關專家、學者組成的考核小組對張某進行了有關法律專業(yè)知識、律師職業(yè)道德和執(zhí) 業(yè)紀律方面的考核,經(jīng)考核同意報司法部審批。問題1.張某作為一名沒有律師資格的副教授能否作為其弟的刑事辯護人?2.張某是否有資格通過考核方法獲得律師資格?授予其律師資格的程序是否合法?3.張某在司法部審批期間能否承攬代理和訴訟業(yè)務?4.張某調(diào)人行政機關工作后,能否兼任執(zhí)行律師?分析作為近親屬,且不是正在被

3、執(zhí)行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人,張某有資格作 為其弟的刑事辯護人。我國?律師法?第7條規(guī)定:“具有高等院校法學本科以上學歷,從事法律研究、教學專 業(yè)工作并具有高級職稱或者有同等專業(yè)水平的人員,申請律師執(zhí)業(yè)的,經(jīng)國務院司法行政部門按照規(guī)定的條件考核批準,授予律師資格。司法部關于?律師資格考核授予方法?第4條進 一步明確規(guī)定:“擁護憲法,品行良好,年齡在65歲以下,具有高等院校法學本科以上學歷、被授予律師資格后能夠?qū)Ｂ殢氖侣蓭煿ぷ鞯闹腥A人民共和國公民,符合以下條件之一的,可以 申請考核授予律師資格:在高等法律院校(系)或法學研究機構從事法學教育或研究工作,已取得高級職稱的;具有法學專業(yè)碩

4、士以上學位,有3年以上法律工作經(jīng)歷或者在律師事務所 工作一年以上的;其他具有高級職稱或者同等專業(yè)水平,可以考核授予律師資格的。從上述規(guī)定可以看出,張某只要被授予律師資格后能夠?qū)Ｂ殢氖侣蓭煿ぷ?就可以申請考核授予律師 資格。在本案例中,張某雖有得到律師資格證書及執(zhí)業(yè)證書的愿望而沒有從事專業(yè)律師的打 算。但根據(jù)律師資格考核授予方法?第7條的規(guī)定,張某通過律 師事務所主任向住所地司法行政機關報送申請材料,申請通過考核授予律師資格,可視為擬調(diào)人的律師事務所報送的申請 材料,因此其申請是合法的。司法行政機關對其考核授予的程序符合該方法第7條、第8條和第9條的規(guī)定,因此,審批程序是合法的。我國?律師法?第

5、5條規(guī)定,律師執(zhí)業(yè),應當取得 律師資格和執(zhí)業(yè)證書;第14條規(guī)定,沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員,不得以律師名義執(zhí)業(yè),不得為牟取經(jīng)濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務。由上述規(guī)定可知,張某雖作為一名法學副教授,但因其沒有取得律師資格和執(zhí)業(yè)證書除了 為其親友進行辯護或代理外,不得從事訴訟代理或者辯護業(yè)務。根據(jù)我國?律師法?第13條規(guī)定,國家機關的現(xiàn)職人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師。張某調(diào)人市行政機關工作后,就屬國家機關的 現(xiàn)職工作人員,因此,張某不能從事律師工作。但根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定實行資格和執(zhí)業(yè)分隔的制度,其資格可予以保存,但不得執(zhí)業(yè)。此后,張某認為自己有法學副教授的職稱,通過考核, 省司法廳又已將同意授予其律師

6、資格的意見報司法部審批,自己成了一名名副其實的律師,從此開始公開承攬律師代理和訴訟業(yè)務,并出庭辯護。19977年12月10日張某調(diào)人某市行政 機關工作,次年3月14日其律師資格被司法部正式批準。張某及時申請律師資格證書。由此, 張某認為憑著自己的社會地位和較高的信譽,可以在工作之余作為兼職律師大顯身手。案情之二楊某,男,原是某大學法律系法學專業(yè)二年級學生,因在校期間盜竊學校機房 的計算機,被判有期徒刑兩年,刑滿釋放后回鄉(xiāng)。楊某回鄉(xiāng)后,表現(xiàn)較好,用自己學到的法律知識義務為眾鄉(xiāng)親提供法律咨詢,受到眾鄉(xiāng)親的好評。后來楊某又通過自學考試獲得了法學專 科文憑,1995年參加律師資格考試并取得律師資格。楊

7、某認為自己具有了律師資格,可以為人代理訴訟和辯護了。從此楊某經(jīng)常以律師的身份代理本鄉(xiāng)鎮(zhèn)群眾參加訴訟,并收取代理費。 1蜘年8月,縣人民政府司法行政部門得知此事后責令其停止非法執(zhí)業(yè),并沒收其非法所得。后楊某為取得合法的律師執(zhí)業(yè)資格,便在縣一律師事務所實習一年后,于1998年3月向其所 在的省人民政府司法行政部門申請律師執(zhí)業(yè)證書。問題1.為什么說楊某的代理行為是違法的?2.審核機關應否批準楊某的申請?為什么?業(yè)證書或律師事務所執(zhí)業(yè)證書不服的,可以依照第一款規(guī)定的程序申請復議或者提起訴訟。因此,楊某雖然不具備頒發(fā)律師 執(zhí)業(yè)證書的條件,但是仍享有當申請不被批準時的申請復議權和訴訟權,可以依照?律師法?

8、第48條的規(guī)定申請復議或提起訴訟。結論楊某在未取得律師執(zhí)業(yè)證書的情況下,以律師身份為人代理或訴訟并收取費用違 反了?律師法?第14條。楊某因具有?律師法?第9條規(guī)定的不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書的情形,審核機關不應批準其申請。但楊某可以依照本法第48條的規(guī)定,在收到審核部門不予批 準的書面通知之日起十五日內(nèi)向上一級司法行政部門申請復議,對申請復議不服的,可以自收到復議決定之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟;也可直接向人民法院提起訴訟。二、律師的權利與義務案情之一李某,女,35歲,系某大學教師,10年前與任某結婚,因感情不和于1996年8月18日經(jīng)某 市某區(qū)人民法院判決離婚。李某當即領取了判決書,任某不同

9、意離婚,拒收判決書。1996年12 月19日,李某和王某登記結婚,任某得知后控告李某犯重婚罪。區(qū)人民法院于1997年3月24 日以重婚罪判處李某有期徒刑1年,緩刑2年,并解除了李某和王某的婚姻關系。李王不服, 向市中級人民法院提起上訴,李某委托了范律師為其辯護。范律師在接受委托時發(fā)現(xiàn),任某向 人民法院所控訴的罪行與被告人所表達的案件事實出人較大。誰是誰非,哪方正確,被告人是 否有罪等一系列問題還難以分清。為搞清案情,范律師首先到人民法院查閱了全部卷宗。通 過仔細閱卷,根本上了解了案件的來龍去脈。為慎重起見,又進行了必要的調(diào)查研究,會見了 被告人李某,使案情得到了進一步核實。范律師認為,被告人所

10、陳述的事實情節(jié)根本上是準確 的,任某提供的情況與事實不符,一審法院對案件的定性不準確,被告人不構成重婚罪。為此, 在法庭上范 律師提出了如下的辯護意見:第一,本案中,李某與任某的離婚判決宣告以后,李某 表示同意,任某雖不同意離婚,但在上訴期限內(nèi)并沒有提出上訴。任某盡管拒收了判決書,也 不能認為他提出了上訴。我國的民事訴訟法明確規(guī)定,人民法院依法作出的第一審民事判決, 如果當事人在上訴期限內(nèi)不上訴,上訴期滿,判決就發(fā)生法律效力,對當事人具有法律約束 力。也就是說根據(jù)已生效的判決,李、任的婚姻關系已解除。第二,根據(jù)控告人任某的陳述, 在離婚判決宣告.的當天,該案承辦人給李某發(fā)函稱:“你不能按你所領

11、判決生效期限與他人 結婚。對這一情節(jié)被告人李某成認確有其事,為此,李某屢次到法院,原承辦人容許做任某的 工作,但因任某提出過高的離婚條件,此案被擱置起來。法律文書生效以后,就具有權威性,人 民法院沒有特殊原因,不能隨意撤銷或變更巳生效的法律文書。如果當事人對已生效的法律 文書不服,可以申訴,但不應影響已生效法律文書的執(zhí)行。在本案中,任某雖然不同意離婚,拒 收判決書,但判決生效后并沒有提出再審,因此,承辦人給李某發(fā)函稱“你不能按你所領判決 生效期限與他人結婚,是沒有法律依據(jù)的。第三,刑法規(guī)定,有配偶又與他人結婚的,或明知 他人有配偶而與之結婚的行為,構成重婚罪。本案中,李某與任某離婚的判決已經(jīng)生

12、效,所以 李某與王某結婚,其主觀上沒有過錯,更沒有重婚的成心,李與王結婚的行為是合法的正當行 為,不構成重婚罪。市中級人民法院經(jīng)審理,采納了辯護律師的意見,改判李某無罪。問題1.本案中,范律師在刑事訴訟中是否盡到了自己的職責?2.范律師在本案訴訟中依法事有什么權利?分析1.我國?刑事訴訟法?第35條明確規(guī)定:“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律,提出證明 犯罪嫌疑人、被告人無罪、輕罪或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、 被告人的合法權益。律護人其理所當然地具有這種職責。在本案中,范律師接受被告人李某 的委托后,法向當事人了解情況,查閱卷宗,進行了必要的調(diào)查(七)私自接受委托,私自向

13、委托 人收取費用,收受研究。在此根底上,根據(jù)事實和法律,提出了證明本委托人財物,.。 第45條規(guī)定:“律師有以下行案被告人無罪和免除刑事責任的辯護意見。其正確的為之一的, 由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政辯護意見被二審人民法院采納,改判李某無罪。本 案部門撤消律師執(zhí)業(yè)證書;構成犯罪的,依法追究刑事中范律師盡到了自己應盡的職責。責 任;(一).(二)向法官、檢察官、仲裁員以2.為了保證辯護律師依法充分行使這種職責, 及其他有關工作人員行賄或者指使誘 導當事人行賄我國?律師法?授予律師一系列權利。 的:.。律師因成心犯罪受刑事處分的,應當撤消?律師法?第30條規(guī)定:“律師參加訴 訟活動,其律師

14、執(zhí)業(yè)證書。對本案中劉某的違法行為依照本依照訴訟法律的規(guī)定,可以收集、 查閱與本案有關的法第44、45條規(guī)定予以處分。材料,同被限制人身自由的人會見和通信, 出席法結論庭,參與訴訟,以及事有訴訟法律規(guī)定的其他權利。本案中劉某私自接受委托 并收取費用和向法院有第31條規(guī)定:“律師承方法律事務,經(jīng)有關單位或者關辦案人員行賄 的違反執(zhí)業(yè)紀律的行為,應根據(jù)?律個人同意,可以向他們調(diào)查情況。第29條規(guī)定:師法? 第44、45條規(guī)定,由有關司法行政部門撤消“律師接受委托后無正當理由的,不得拒絕辯護 或者其執(zhí)業(yè)證書,并沒收違法所得。代理,但委托事項違法,委托人利用律師提供的效勞節(jié)嚴 重的,給予停止執(zhí)業(yè)三個月以

15、上一年以下的處分;有違法所得的,沒收違法所得;.(六)泄 露當事人的商業(yè)秘密或者個人隱私的;(七).私自向委托人收取費用,收受委托人財 物.。結論本案中律師王某私自向當事人收取費用、泄露當事人個人隱私的違紀行為,根據(jù)?律師法? 第44條的規(guī)定,給予停止執(zhí)業(yè)三個月以上一年以下的處分,并沒收違法所得。案情之二中學生白某,現(xiàn)年16歲,因強奸幼女黃某(11歲)被檢察院依法提起公訴。律師王某受律 師事務所的指派擔任白某的辯護律師。王某為使本案勝訴,便誘使白的父親到戶籍管理部門 找關系篡改白的年齡,改為現(xiàn)年14歲。白的父親遂托人去辦了此事。然后王借會見被告人之 機,告訴白不要緊張,他們已為他改了年齡,上庭

16、時只要一口咬定自己剛滿14歲,和黃發(fā)生性 關系是雙方自愿,是戀愛中的“越軌行為。后來,審判員發(fā)現(xiàn)了白某年齡被篡改的事實,依法 作出了公正的判決。問題本案律師王某有哪些違法和違紀行為?應分別給予什么處分?分析1.?律師法?第35條規(guī)定:“律師在執(zhí)業(yè)活動中不得有以下行為:.(五)提供虛假 證據(jù),隱瞞事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù),隱瞞事實以及阻礙對方當事人合法取得證 據(jù):.。?律師職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀律標準?第20條規(guī)定:“律師不得偽造證據(jù),不得威 脅、利誘他人提供虛假證據(jù)。第22條規(guī)定:“律師不得利用職務之便違反規(guī)定為被告人傳 遞信件、錢物或與案情有關的信息。本案中王某誘使自某之父托關系為白改年

17、齡,又使自作 虛假陳述提供偽證;王某利用自己會見在押被告人的權利之便,傳遞與案情有關的信息,指使 被告人作虛假陳述,這些都違反了上述的法律規(guī)定和紀律標準。2.依照?律師法?第45條 規(guī)定:“提供虛假證據(jù),隱瞞重要事實或者威脅、利誘他人提 供虛假證據(jù),隱瞞重要事實的,應由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門撤消律師執(zhí)業(yè) 證書,構成犯罪的,依法追究刑事責任。對本案律師王某的違紀行為應依照?律師法?第45 條規(guī)定予以處分。另外,律師王某觸犯了?刑法?第306條的規(guī)定,應迫究其辯護人偽造證據(jù) 的刑事責任。結論應依據(jù)?律師法?第45條的規(guī)定由有關司法行政部門撤消其律師執(zhí)業(yè)證書;并由司法機 關追究其辯護

18、人偽造證據(jù)罪的刑事責任。三、律師的執(zhí)業(yè)紀律 案情之一律師A某由于收案較少,就到各個法院找法官懇求介紹案子,并對認識的法官悄悄許諾: “介紹來的案子以代理費的20%給介紹費,大案子還可高于這個比例。于是A某案子接連不 斷。A某按原來許下的比例付給法官介紹費,大案高于這個比例,標的100萬元以上的案子分 給法官30%的介紹費。由于案子過多,A某經(jīng)常幾個案子時間沖突,閱卷開庭經(jīng)常不去,當事人 不滿意,責問A,A便自吹:“我在底下已做好工作,審判長、院長我都認識,關系很好,我不出 庭也沒有啥大問題,請放心。但A代理的不少案子敗訴,出現(xiàn)了11個當事人找律師事務所要 求退還代理費的情況。當事人并反映A某曾

19、向委托人索要報酬外錢財共“陰元,還反映A某 向委托人要錢向?qū)徟腥藛T行賄的事實,都有證據(jù)。問題A某的行為違反了?律師法?和?律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律標準?的哪些規(guī)定?應承當 怎樣的法律責任?分析1.A某許諾將案件代理費的20%作為案件介紹費付給法官,違反了?律師法?第24條規(guī) 定,EP:“.律師不得以支付介紹費等不正當手段爭攬業(yè)務。2.A某自吹自己與審判長、院長都認識關系很好,并利用關系承攬業(yè)務,違反了?律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律標準?第19條規(guī)定即:“律師辦案之前和辦案過程中不得宣傳自己與執(zhí)法 機關及執(zhí)法人員有親朋關系,也不能利用這種關系。3.A某無正當理由不按時出庭參加訴訟違反了?標準?第21條規(guī)

20、定:“.。應當遵 守出庭時間、提交法律文書期限及其他履行職務有關的程序規(guī)定。4.?律師法?第35條規(guī)定:“律師在執(zhí)業(yè)活動中不得有以下行為:(一)私自接受委托,私 自向委托人收取費用、收受委托人的財物;.,A某向委托人索要代理費以外的錢財“朋 元,違背了上述規(guī)定。5.?律師法?第35條第4款規(guī)定:“律師在執(zhí)業(yè)活動中不得向法宮、檢察官、仲裁員以 及其他有關工作人員請客送禮或者行賄.6.對A某所犯的上述1-4項錯誤,應根據(jù)律師法第44條規(guī)定,承當以下法律責任: 給予警告或者停止執(zhí)業(yè)三個月以上一年以下的處分;沒收違法所得。假設A的行賄 行為屬實, 應依據(jù)?律師法?第45條規(guī)定,給予A撤消律師執(zhí)業(yè)證書的

21、處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。案情之二丁某接受其所在律師事務所的指派,擔任A公司和B公司經(jīng)濟糾紛案中A公司的委托代理 人。丁某接受委托后,隨意在飯店請客,要求A公司報銷花費,但遭到拒絕,于是丁某心懷不 滿。這時B公司趁丁某兒子結婚送來禮金和禮物,價值2刷元。丁某對B公司的行為心領神 會。到了開庭那天,丁某借口“心臟病發(fā)作,拒絕出庭代理。結果,A公司敗訴。問題丁某的行為有哪些違紀之處?對其行為該如何處分?分析1.?律師法?第35條規(guī)定:“律師在執(zhí)業(yè)活動中不得有以下行為:.(一)利用提供法 律效勞的便利牟取當事人爭議的權益,或者接受對方當事人的財物;.。?律師職業(yè)道 德和執(zhí)業(yè)紀律標準?第30

22、條規(guī)定:“律師不得從對方當事人處接受利益或向其要求或約定利 益。本案律師丁某明知B公司是其委托人A公司訴訟中對方當事人,仍接受B公司的財物, 其行為違反了上述規(guī)定,屬違紀行為,軍閥元財物屬違法所得。2.?標準?第21條規(guī)定:“.律師應當遵守出庭時間,提交法律文書期限及其他與 履行職務有關的程序規(guī)定。第26條規(guī)定:“律師接受委托后無正當理由,不得拒絕辯護或代 理。丁某因接受對方當事人財物和非法要求遭拒絕于是假裝有病,拒絕出庭,違反了上述執(zhí) 業(yè)紀律。3.對上述丁某的違紀行為,應依據(jù)?律師法?第44條予以處分。?律師法?第44條 規(guī)定:“律師有以下行為之一的,由省、自治區(qū)、直轄市以及設區(qū)的市的人民政

23、府司法行政部 門給予警告,情節(jié)嚴重的,給予停止執(zhí)業(yè)三個月以上一年以下的處分;有違法所得的,沒收違法 所得;.(五)元正當理由,不按時出庭參加訴訟或者仲裁的;.(七).,或者接受 對方當事人財物的;?結論本案律師丁某具有收取對方當事人的財物、無正當理由拒不按時出庭參加訴訟的違紀行 為,應根據(jù)?律師法?第44條規(guī)定,由有關政府司法行政部門給予警告或者停止執(zhí)業(yè)三個月 以上一年以下的處分;其違法所得的立那么元財物,予以沒收。四、律師的法律責任案情1997年12月10日,A公司聘請某合伙律師事務所的合伙律師程某為法律參謀,雙方簽訂 了聘用協(xié)議。協(xié)議規(guī)定:甲方(A)公司向乙方(程某)支付本年度法律參謀費5

24、萬元人民幣,在 本年度中,乙方負責甲方的合同審查,為甲方出具法律意見書等業(yè)務,且不得收費。假設因乙方 的過錯導致甲方的損失,乙方應全部賠償。法律參謀費在合同簽署之日起7日內(nèi)付清,合同自 法律參謀費繳清之日起生效。17年12月12日,甲方A公司向程某支付了5萬元。1998年 1月8日,甲方遞交一份合 同給程某審查,并要求程某調(diào)查合同當事人的資信情況。由于程某 當時正忙于一名人案件無暇顧及,未經(jīng)調(diào)查,便不負責任地寫了一份對方當事人資信很好的法 律意見書,與合同一并交回A公司。A公司根據(jù)程某的法律意見書于1998年2月10日與對 方簽訂了價值30萬元的合同。合同簽訂后,A公司如期交款后,遲遲不見對方

25、發(fā)貨,于是到對 方住所查明,結果對方早已人去樓空,A公司遭受了巨大的經(jīng)濟損失。問題1.程某的哪些行為有過錯?為什么?2.A公司如何追究程某的責任?其損失能否得到賠償?條的規(guī)定要求程某所在的律師事務 所賠償自己的損失或依法提起訴訟。分析1.我國?律師法?第26條規(guī)定“擔任法律參謀的律師,應當為聘請人就有關法律問題提 供意見,草擬、審查法律文書,代理參加訴訟、調(diào)解或者仲裁活動,辦理聘請人委托的其他法 律事務,維護聘請人的合法權益。?律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律標準?第8條脹E:“律師應當 老實信用、嚴密審慎、盡職盡責地為當事人提供法律幫助。本案中,程某受聘于A公司的協(xié) 議已經(jīng)成立,由于他的草率處理,給A

26、公司帶來了嚴重的損失,違反了上述規(guī)定和律師的執(zhí)業(yè) 紀律。2.我國?律師法?第49條規(guī)定:“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的,由其所 在的律師事務所承當賠償責任。律師事務所賠償后,可以向有成心或者重大過失行為的律師 追償。律師和律師事務所不得免除或者限制因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失所應承 擔的民事責任。因此A公司可以要求程某所在的律師事務所賠償自己的損失。假設得不到賠 償,A公司可以依法向法院提起訴訟。結論本案中,由于律師程某的不負責任草率處理,給A公司造成經(jīng)濟損失,A公司可依照?律 師法?第49條要求賠償。五、律師事務所案情某律師事務所為擴大自身的影響,提高本律師事務所的知名度和競爭力,在某報刊上做了 如下的宣傳和承諾:本律師事務所是本市規(guī)模最大、人數(shù)最多、聲譽和效益最好的事務所。 本所既有年輕有為的大學畢業(yè)生、研究生,也有一批退休的司法行政干部,他們不僅辦案經(jīng)驗 豐富而且與司法界關系密切。我所律師在同案對陣中勝訴率也是較高的。另外為了更好地為 人民、為社會效勞,我所決定實行法律援助制度和敗訴賠償制度。凡當事人無力支付律師費 用的,我們予以減費或者免費;保證在同行業(yè)中實行最低收費標準。本律師事務所竭誠為社會 各界效勞,凡為我所提供有價值的信息及案源的,我所將按案件受理的費用支付一定比例的信 息費。問題本案中律師事務所的哪些說法