合同法知識總論講座一

1、合同法知識總論講座一合同法知識（總論）講座（一） 一、合同及合同法概述 二、合同的訂立 三、合同的效力 四、合同的履行 五、合同的保全 六、合同的終止和解除 七、合同的違約責(zé)任 第一節(jié) 合同及合同法概述 本節(jié)的主要內(nèi)容有： 一、合同的概念； 二、合同的分類； 三、合同法的概念和調(diào)整對象； 四、合同法的基本原則。 一、合同的概念 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。 對合同的理解有三種理解： 1、廣義說，即認(rèn)為合同除了民事上的合同外，還包括行政合同、勞動合同、國家合同等。 2、狹義說，即認(rèn)為合同僅指民事合同，是一種私法合同，包括物權(quán)合同、身份合同等。 3

2、、最狹義說，即我國合同法規(guī)定的，僅指債權(quán)債務(wù)合同。二、合同的分類 合同根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類。 1、根據(jù)當(dāng)事人是否存在給付義務(wù)，把合同分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同。 雙務(wù)合同，是指當(dāng)事人相互承擔(dān)給付義務(wù)，如買賣、租賃等。 單務(wù)合同，是指當(dāng)事人不承擔(dān)對等給付義務(wù)，如贈與、借用等。 2、根據(jù)當(dāng)事人取得權(quán)利是否償付代價，把合同分為有償合同和無償合同。 有償合同，是指當(dāng)事人取得權(quán)利必須支付相應(yīng)的代價的合同，如買賣、租賃等。 無償合同，是指當(dāng)事人取得權(quán)利無須支付相應(yīng)的代價的合同，它不是商品交易的典型形式，等價有償原則對它沒有適用價值，如贈與、借用等。 3、根據(jù)合同成立是否以交付標(biāo)的物為要件，可以將合同分為

3、諾成合同和實踐合同。 諾成合同，是指以當(dāng)事人的意思一致為合同的成立條件的合同，合同法規(guī)定的合同，主要是這類合同。 實踐合同，是指除當(dāng)事人意思一致外，還需要交付標(biāo)的物合同才的成立的合同，如抵押合同、自然人之間的借款合同等。三、合同法的概念和調(diào)整對象 （一）合同法的概念 合同法是民商法的重要組成部分，是調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。有廣義和狹義之分，廣義既包括形式意義上的合同法，也包括形式意義的合同法。狹義只包括形式意義上的合同法，也就是指合同法典。 （二）合同法的調(diào)整對象 合同法的調(diào)整對象是平等主體之間的具有財產(chǎn)內(nèi)容的社會關(guān)系。 具有平等性質(zhì)的主體之間的身份關(guān)系不屬于合同法的調(diào)整范圍。如婚姻關(guān)系

4、、收養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護(hù)身份關(guān)系的協(xié)議。四、合同法的基本原則 根據(jù)合同法規(guī)定，合同法的主要原則有： （一）平等原則； （二）自愿原則； （三）公平原則； （四）誠實信用原則； （五）合法原則。 （一）平等原則 合同法第3條規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給對方”。主要含義有： 1、訂立平等； 2、履行平等； 3、承擔(dān)責(zé)任平等。 （二）自愿原則 合同法第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人都不得非法干預(yù)”。主要含義有： 1、當(dāng)事人依自己意愿決定是否訂立合同； 2、當(dāng)事人依自己意愿決定與誰訂立合同； 3、當(dāng)事人依自己意愿決定合同的內(nèi)容和形式； 4、通過協(xié)商

5、有權(quán)變更或解除合同。 （三）公平原則 合同法第5條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定雙方的權(quán)利義務(wù)”。主要含義有： 1、參與合同機(jī)會的公平性； 2、享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的對應(yīng)性； 3、承擔(dān)責(zé)任的合理性。 （四）誠實信用原則 合同法第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”。這是合同法的一條很重要原則，成為“帝王原則”，主要含義： 1、訂立合同的誠實信用； 2、履行合同的誠實信用； 3、變更或解除合同的誠實信用； 4、解釋合同的誠實信用。 （五）合法原則 合同法第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵循法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益”。

6、主要含義有： 1、當(dāng)事人訂立合同時，要遵循法律、行政法規(guī)中關(guān)于合同的形式、內(nèi)容等規(guī)定； 2、當(dāng)事人訂立合同時，要維護(hù)社會公德，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。 第二節(jié) 合同的訂立 本節(jié)的主要內(nèi)容有： 一、合同訂立概述； 二、合同訂立的程序； 三、合同成立； 四、締約過失責(zé)任。一、合同訂立概述 （一）合同訂立的概念 合同訂立是指締約人就合同的內(nèi)容進(jìn)行磋商取得一致意見的法律行為和過程。 （二）合同訂立的主體 根據(jù)合同法的規(guī)定，訂立合同的主體主要有： 1、自然人；2、法人；3、其他組織。 根據(jù)合同法規(guī)定，訂立合同的主體必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人也可以委托他人簽定合同。 （三）合同訂立的形式

7、根據(jù)合同法的規(guī)定，訂立合同的形式主要有：1、書面形式；2、口頭形式；3、其他形式。(即當(dāng)事人并不直接用口頭或者書面形式進(jìn)行意思表示，而是通過實施某種作為或者不作為的行為方式進(jìn)行意思表示。前者是明示意思表示的一種，如顧客到自選商場購買商品，直接到貨架上拿取商品，支付價款后合同即成立，無須以口頭或書面形式確立雙方的合同關(guān)系。) 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須采取書面形式的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，這是強(qiáng)制性規(guī)范。 （四）格式條款 格式條款，是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。具有的特點有： 1、要約方具有特定性、行業(yè)性； 2、內(nèi)容由一方預(yù)先擬定； 3、可以重復(fù)使用。 在格式條款解

8、釋發(fā)生爭議時，對合同有兩種以上解釋的，應(yīng)做有利于非制訂格式條款一方解釋；在格式條款與非格式條款不同時，以非格式條款為準(zhǔn)。二、合同訂立的程序 （一）合同訂立的一般程序 根據(jù)合同法的規(guī)定，訂立合同的一般程序為要約承諾程序。 1、要約 （1）要約的概念和條件 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約的條件有： A：要約必須是以訂立合同為目的的意思表示； B：要約必須是特定人的意思表示； C：要約必須是向特定人發(fā)出的意思表示； D：要約的內(nèi)容具體確定。 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 注意：要約與要約邀請的區(qū)別。 思考下列行為是要約還是要約邀請：自動售貨、商品標(biāo)價陳列、懸賞廣告、寄送的商

9、品價目表、招股說明書、招標(biāo)公告、拍賣公告、商業(yè)廣告等。在招投標(biāo)程序中:招標(biāo)公告是要約邀請，投標(biāo)書是要約，中標(biāo)通知書是承諾。 （2）要約的法律效力 要約的法律效力，是指要約所具有的法律拘束力。 A：要約生效時間。大陸法系采取要約到達(dá)生效主義；英美法系采取投遞生效主義。我國合同法采取到達(dá)生效主義。因發(fā)出要約的方式不同，要約生效的時間也有所不同。 B：一般來說，要約對要約人具有拘束力，對受約人沒有拘束力。 （3）要約的撤回和撤銷 要約撤回，是指要約生效前要約人取消要約的行為。注意：要約撤回采取“通知”方式，即“撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受約人之前或與要約同時到達(dá)受約人”。 要約撤銷，是指要約生效后

10、受要約人作出承諾之前取消要約的行為。下列情況，要約不得撤銷： A：要約人確定了承諾期限或以其他方式明示要約不可撤銷； B：受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤銷，并為履行合同做了準(zhǔn)備。 （4）要約的失效 要約的失效，是指要約失去法律上的約束力。根據(jù)合同法第20條規(guī)定，要約失效的情形有： A：拒絕要約的通知到達(dá)要約人； B：要約人依法撤消要約； C：承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾； D：受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。2、承諾 （1）承諾的概念 承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。承諾的條件是：A：承諾主體必須是受要約人；B：承諾的內(nèi)容必須和要約一致；C：承諾必須在承諾期限內(nèi)做出。承諾一般應(yīng)以明

11、示方式作出。 （2）承諾生效也采取到達(dá)生效主義。承諾的期限有：A：要約以對話方式的，承諾期限為對話當(dāng)時；B：非對話方式的，承諾期限為合理期限。 （3）承諾的撤回(不存在承諾撤銷的情形) 承諾的撤回，是指承諾人在承諾發(fā)出后，承諾生效前取消承諾的行為,采取通知方式。 （4）承諾對要約內(nèi)容變更的影響 承諾對要約內(nèi)容有實質(zhì)性變更，構(gòu)成新要約。 承諾對要約的內(nèi)容有非實質(zhì)性的變更，如果要約人沒有立即反對或在要約中事先作出不得變更的表示，視為要約人同意。 合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。三、合同成立 （一）合同成立的概念 合同成立，是指當(dāng)事人之間通過就合同內(nèi)容形式形成合意而建立了合同關(guān)系。是合同訂立的一種結(jié)果。

12、訂立是動態(tài)的，成立是靜態(tài)的。 合同成立的條件有： 1、主體必須有兩個以上當(dāng)事人； 2、內(nèi)容明確、確定； 3、形成合意； 4、履行完約定的或法定的程序。 （二）合同成立的時間和地點 1、合同成立的時間 合同成立的時間，是雙方當(dāng)事人成立合同關(guān)系的時刻。 合同法第25條、26條確定了合同成立的時間標(biāo)準(zhǔn)： （1）有效承諾到達(dá)要約人的時間； （2）受要約人作出承諾的時間。 具體成立時間是： （1）承諾以對話方式作出的，合同成立時間為對話當(dāng)時； （2）采取合同書形式訂立合同的，雙方簽字或蓋章的時間為合同成立時間，簽字、蓋章時間有先后的，以最后一次的時間為合同成立的時間； （3）采取信件、數(shù)據(jù)電文形式的，需

13、要簽定確認(rèn)書的，簽定確認(rèn)書的時間為合同成立時間；不需要簽定確認(rèn)書的，以承諾時間為準(zhǔn)； （4）以交易習(xí)慣不需要通知的，作出承諾的時間為成立時間。 2、合同成立的地點 合同成立的地點，是完成合同訂立過程的地點，具有很重要的司法管轄意義。 根據(jù)合同法的規(guī)定，合同成立的地點具體為： （1）承諾以通知形式作出的，承諾到達(dá)要約人的地點為成立地點； （2）承諾以行為方式作出的，承諾行為作出的地點為成立地點； （3）采取數(shù)據(jù)電文方式的，除約定外，收件人的營業(yè)地點為成立地點，沒有營業(yè)地點的，其經(jīng)常居住地為成立地點； （4）以合同書形式的，簽字蓋章的地點為成立地點。四、締約過失責(zé)任 （一）締約過失責(zé)任的概念 締約

14、過失責(zé)任，是指締約人因故意或重大過失違反法定的先合同義務(wù)而依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。先合同義務(wù)是指在合同訂立過程中而產(chǎn)生的誠信、通知、協(xié)助、保護(hù)、說明等義務(wù)。 締約過失責(zé)任的構(gòu)成條件有： 1、締約人主觀上有過錯； 2、締約人實施了過失行為，并造成對方損失； 3、過失行為與損害事實之間有因果關(guān)系。 （二）締約過失責(zé)任的具體情形 1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； 2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況； 3、其他違背誠實信用的行為。 締約過失責(zé)任的責(zé)任形式為損害賠償責(zé)任，是一種彌補(bǔ)性的民事責(zé)任。案例： 原告與2月25號向被告發(fā)出書面要約，請求以300萬元購買被告位于某地的樓房，3月29日，

15、被告向原告發(fā)出書面反要約中，聲稱愿意以450萬元將同一樓房出賣給原告，并要求原告4月3日前作出答復(fù)，反要約中有供原告予以承諾的欄目，說明只要在此簽字，就視為承諾。原告于4月2日在承諾欄目中簽字，并發(fā)出。被告代理人于4月3日收到該承諾時告訴原告，被告已經(jīng)決定不出售該樓房。 問：合同是否成立？ 成立第三節(jié) 合同的效力 本節(jié)的主要內(nèi)容有： 一、合同效力概述； 二、合同生效要件； 三、無效合同； 四、可撤銷合同； 五、效力待定合同； 一、合同效力概述 （一）合同效力的概念 合同效力，是指依法成立的合同對合同當(dāng)事人產(chǎn)生的法律拘束力。依法成立的合同具有法律約束力。 已經(jīng)成立的合同的效力狀況有：有效合同、無

16、效合同、可撤消合同、效力待定合同。二 、合同生效的要件 （一）合同生效要件 合同生效要件是衡量合同是否具備法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)合同法規(guī)定，合同生效要件有： 1、訂立合同的當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力；（注意自然人和法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力的區(qū)別） 2、訂立合同的當(dāng)事人意思表示真實； 3、合同不違反法律或不損害社會公共利益； 4、合同的標(biāo)的必須是確定和可能的； 5、合同形式符合法律規(guī)定。 （二）當(dāng)事人對合同效力的限制 合同一般具備生效要件，合同就具有法律拘束力，但對于特殊合同，除了一般要件外，還應(yīng)該具備特殊要件，合同才具有效力。 1、附條件合同。既當(dāng)事人在合同中約定一定條件，將條件作為合

17、同成立或解除的依據(jù)。主要有：附生效條件合同和附解除條件合同。 2、附期限合同。既當(dāng)事人在合同中約定一定期限，將期限作為合同成立或解除的依據(jù)。主要有：附生效期限合同和附終止期限合同。三、無效合同 （一）無效合同的概念 無效合同，是指不具備合同生效要件，在法律上不發(fā)生法律效力的合同。 無效合同從訂立時起，就沒有法律約束力。 無效合同分為全部無效合同和部分無效合同，部分無效合同中無效條款不影響有效條款的效力。 根據(jù)合同法第五十七條：合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。 （二）無效合同的法定事由 根據(jù)合同法第52條規(guī)定，無效合同的法定事由有： 1、一方以欺詐

18、、脅迫手段訂立的合同，損害國家利益的，合同無效。 2、惡意串通，損害國家、集體或第三人利益而訂立的合同，是無效合同。 3、以合法形式掩蓋非法目的而訂立的合同，是無效合同。 4、損害社會公共利益的合同，是無效合同。 5、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。 （三）合同中的無效免責(zé)條款 合同中的免責(zé)條款，是指合同當(dāng)事人在合同中約定的免除或限制當(dāng)事人一方或雙方的民事責(zé)任的條款。“約定”是合同“自由原則”的體現(xiàn)，“免責(zé)條款無效”是對合同自由原則的限制。 根據(jù)合同法第53條規(guī)定，除有無效合同情形外，合同中的下列免責(zé)條款無效： 1、造成對方人身傷害的免責(zé)條款； 2、因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損害的免責(zé)條款

19、；四、可撤銷合同 （一）可撤銷合同的概念 可撤銷合同，是指違反了自愿原則，意思表示不真實，通過撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，使合同歸于無效的合同。特征有： 1、可撤銷合同是意思表示不真實的合同； 2、對可撤銷合同的撤銷，是由撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)來實現(xiàn)的； 3、可撤銷合同在被撤銷前合同仍然有效。 （二）合同可撤銷的原因 1、重大誤解。誤解是一方或雙方當(dāng)事人因自己的過錯而對合同的內(nèi)容發(fā)生錯誤認(rèn)識。 2、顯失公平。是指一方當(dāng)事人利用自己的優(yōu)勢或?qū)Ψ經(jīng)]有經(jīng)驗致使雙方權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價、有償原則的行為。 3、欺詐、脅迫。注意：因此原因而訂立合同，如果損害國家利益，則無效；如果沒有，則是可撤消。 4、乘人之危

20、。是指一方當(dāng)事人利用對方的緊迫需要或危難處境，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方錯處不真實的意思表示。五、效力待定合同 （一）效力待定合同的概念 效力待定合同，是指已經(jīng)成立的合同，是否發(fā)生效力，尚未確定，必須經(jīng)補(bǔ)正后方可生效的合同。 備注：無效合同，合同自始不發(fā)生效力；可撤消合同，在撤消前，有效，撤消后，合同無效；效力待定合同，是否有效取決于有權(quán)人的意思表示確定。二者具有本質(zhì)上的不同。 （二）效力待定合同的種類 1、限制民事行為能力人訂立的合同 限制民事行為能力人的代理人享有追認(rèn)權(quán)，相對人可以催告代理人一個月內(nèi)追認(rèn)，如果代理人沒有表示視為拒絕追認(rèn)，合同歸于無效。合同追認(rèn)前，善意相對人有撤消權(quán)。限制民事

21、行為能力人簽定的純獲利合同，不需要追認(rèn)，合同有效。 2、無權(quán)代理人訂立的合同。 表見代理是無權(quán)代理的一種，但客觀上足以使相對人相信其有代理權(quán)的代理，其簽定的合同是有效合同。 3、無處分權(quán)人簽定的合同。案例： 17周歲的高中生李某，為了買運(yùn)動裝，想將自己的收錄機(jī)賣給王某，兩人商量的轉(zhuǎn)讓價格為1000元，李某告知了王某自己的年齡，并稱要等其父母不在家時把收錄機(jī)交給王某，王某表示同意。后來李某父母得知這一情況，便親自將收錄機(jī)送到王某處，但王某以價格太高，表示不買了。雙方發(fā)生糾紛。 問：王某與李某之間是否形成合同關(guān)系？此合同是否有效？此案應(yīng)如何處理？ 答：形成合同關(guān)系；有效；善意相對人有撤銷權(quán)。第四節(jié)

22、 合同的履行 本節(jié)的主要內(nèi)容有： 一、合同履行的概念； 二、合同履行的原則； 三、合同履行的規(guī)則； 四、抗辯權(quán)制度。 一、合同履行的概念 合同履行，是指合同中的債務(wù)人按照合同的約定或法律的規(guī)定，全面、正確的履行自己所承擔(dān)的義務(wù)的行為。從以下四個方面理解： （一）合同的履行是合同的基本法律效力； （二）合同履行是債務(wù)人所為的特定行為。 （三）合同的履行是給付行為和給付結(jié)果的統(tǒng)一； （四）合同履行是合同消滅的一種原因。 二、合同履行的原則 合同履行原則，是當(dāng)事人在履行合同過程中應(yīng)該遵循的基本準(zhǔn)則。主要原則有： （一）全面履行原則。又稱正確履行原則，是指當(dāng)事人按照合同約定全面履行合同義務(wù)。全面履行原

23、則是判定當(dāng)事人是否違約的最基本標(biāo)準(zhǔn)。 （二）標(biāo)的履行原則。就是按照合同約定的標(biāo)的來履行，不能用其他標(biāo)的來替代合同約定的標(biāo)的來履行。 （三）協(xié)作履行原則。就是在合同履行中相互協(xié)作，誠實信用，履行義務(wù)。 三、合同履行的規(guī)則 合同履行規(guī)則主要有： （一）親自履行規(guī)則。 指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)親自履行合同約定義務(wù)或債權(quán)人親自享有合同約定的權(quán)利，不得轉(zhuǎn)移給第三人。不排除在一定條件下轉(zhuǎn)移的情況，但并未改變原合同關(guān)系。 （二）合同條款不明確時的履行規(guī)則。 我國合同法第61條，借鑒國外經(jīng)驗，做了完善性規(guī)定：沒有約定時或約定不明確時，可以補(bǔ)充協(xié)議；不能補(bǔ)充協(xié)議時按照合同的有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定。具體履行規(guī)則有： 1、質(zhì)量

24、條款不明確時，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 2、價款或酬金約定不明確時，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。 3、履行地點不明確時，給付貨幣的，在接受給付貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的 ，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 4、履行期限不明確時，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以要求債務(wù)人隨時履行，但應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人必要的準(zhǔn)備時間。 5、履行方式不明確時，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。 （三）政府價格調(diào)整時的履行。 根據(jù)合同法第63條規(guī)定：執(zhí)行政府定價或政

25、府指導(dǎo)價的，在合同約定的期限內(nèi)政府價格調(diào)整時按照交付時的價格計價。逾期交付標(biāo)的物的，遇到價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇到價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。 （四）提前履行債務(wù)或部分履行債務(wù)規(guī)則 合同法第71條規(guī)定：債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行債務(wù)不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)。 合同法第72條規(guī)定：債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行債務(wù)不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)。四、抗辯權(quán)制度 抗辯權(quán)，是指對抗請求

26、權(quán)或否認(rèn)對方權(quán)利主張的權(quán)利，其重要功能是通過行使這種權(quán)利而是對方請求權(quán)消滅。 （一）同時履行抗辯權(quán) 同時履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)但沒有履行先后順序時，一方當(dāng)事人在對方?jīng)]有對待給付以前，拒絕履行自己的合同義務(wù)的權(quán)利。 （二）先履行抗辯權(quán) 先履行抗辯權(quán)，又稱為后履行抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行的一方當(dāng)事人沒有履行合同義務(wù)，后履行一方拒絕履行自己的合同義務(wù)的權(quán)利。 （三）不安抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人有確鑿證據(jù)證明對方有喪失或可能喪失履行能力的情形，中止履行自己合同義務(wù)的權(quán)利。第五節(jié) 合同的保全 本節(jié)的主要內(nèi)容有： 一、合同保全制度概述 二、債權(quán)人的

27、代位權(quán) 三、債權(quán)人的撤銷權(quán) 一、合同保全制度概述 （一）概念 合同保全制度，是為了防止債務(wù)人財產(chǎn)不當(dāng)減少，而允許債權(quán)人對債務(wù)人的不當(dāng)行為行使撤消權(quán)或?qū)Φ谌诵惺勾粰?quán)以保障債權(quán)得以實現(xiàn)的一種法律制度。(突破了合同的相對性) （二）意義 1、保障債權(quán)人的債權(quán)的實現(xiàn)； 2、防止債務(wù)人財產(chǎn)不當(dāng)減少，從而威脅到債權(quán)人的利益。 二、債權(quán)人的代位權(quán) （一）代位權(quán)的概念 代位權(quán)是當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人享有以自己的名義行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)的權(quán)利。 代位權(quán)的性質(zhì)有： 1、代位權(quán)是債權(quán)人間接實現(xiàn)自己債權(quán)的權(quán)利； 2、代位權(quán)是一種法定權(quán)利，其結(jié)果直接歸于債務(wù)人。 3

28、、代位權(quán)是一種請求權(quán)。 （二）代位權(quán)成立的要件 構(gòu)成要件有： 1、債權(quán)人的債權(quán)必須合法有效； 2、債務(wù)人必須對第三人享有到期債權(quán)； 3、債務(wù)人對第三人的債權(quán)非專屬于債務(wù)人自身。如養(yǎng)老金、撫養(yǎng)金、撫恤金等。 4、債務(wù)人怠于行使對第三人的債權(quán)； 5、債務(wù)人怠于行使對第三人的到期債權(quán)會對債權(quán)人造成損害。 （三）代位權(quán)行使的效力 1、對債務(wù)人的的效力。A.債權(quán)人是以債務(wù)人名義行使權(quán)利，因而行使代位權(quán)所獲得的一切權(quán)益歸于債務(wù)人。B.債權(quán)人對因行使代位權(quán)所支付的必要費(fèi)用（債權(quán)人行使代位權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用），由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。C.在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債

29、權(quán)中優(yōu)先支付。 2、對債權(quán)人的效力。合同法司法解釋（一）第20條 ：債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。 3、對次債務(wù)人的效力A. 在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。B. 債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。C. 債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟，經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人清償債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。三、債權(quán)人的撤銷權(quán)

30、 （一）撤銷權(quán)的概念 撤銷權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人處分自己財產(chǎn)或權(quán)利對債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人享有的請求法院撤消債務(wù)人該行為的權(quán)利。 撤銷權(quán)與可撤銷合同中一方當(dāng)事人所享有的撤銷權(quán)不同，主要區(qū)別在：撤銷權(quán)的效力可以及于第三人，既屬于債的擴(kuò)張，而可撤銷合同中當(dāng)事人的撤銷權(quán)效力不及于第三人，其結(jié)果使合同歸于無效。 撤銷權(quán)是債權(quán)人間接實現(xiàn)自己的權(quán)利，具有請求權(quán)和形成權(quán)的效力，兼有訴權(quán)和實體權(quán)的性質(zhì)。 （二）撤銷權(quán)的構(gòu)成要件 1、債務(wù)人實施了一定的處分自己財產(chǎn)或權(quán)利的行為； 2、債務(wù)人實施的處分行為必須發(fā)生在債成立之時或成立之后； 3、債務(wù)人實施的處分行為會對債權(quán)人造成損害； 4、債務(wù)人和受讓人主觀上必須有惡意

31、或過錯。 對無償處分行為，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)；對有償處分行為，要考慮到保護(hù)第三人利益問題。 （三）撤銷權(quán)行使的效力 1、對債務(wù)人、相對人和受益人的效力 債務(wù)人的行為一被撤銷，該行為自始無效，因此行為而發(fā)生的社會關(guān)系應(yīng)恢復(fù)到原來狀態(tài)，發(fā)生不履行、返還財產(chǎn)、折價返還等后果。 合同法第73條：債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第26條：債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。 2、對其他債權(quán)人的效力 債權(quán)人不能對行使撤銷權(quán)取得的財產(chǎn)要求優(yōu)先受償。案例：李女與林男離婚后，雙方

32、所生的孩子判給了李。李將孩子由姓林改為姓李，林一氣之下停止支付原定每半年給的3000元撫養(yǎng)費(fèi)。李代理孩子訴請法院打贏官司時才發(fā)現(xiàn)林男早有準(zhǔn)備，已將名下的房屋無償過戶給了他弟弟，現(xiàn)既無職業(yè)又無收入，無財產(chǎn)可供執(zhí)行。問：林將房屋贈與其弟的行為是否有效?李女可否主張撤銷權(quán)？答：無效；可主張撤銷權(quán)；第六節(jié) 合同的終止和解除 一、合同的終止。 二、合同的解除。 三、合同的提存。 四、合同的履行、免除和混同 一、合同終止概述 （一）合同終止的概念 合同終止，是合同權(quán)利義務(wù)終止的簡稱，是指合同因某種事由而使合同效力終結(jié)，也稱為合同的消滅。根據(jù)合同法第91條規(guī)定，合同終止的情形有： 1、債務(wù)按照約定而履行；

33、2、合同解除； 3、債務(wù)相互抵消； 4、債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存； 5、債權(quán)人免除債務(wù)； 6、債權(quán)債務(wù)歸于同一個人； 7、法律規(guī)定的或當(dāng)事人約定終止的其他情形。 （二）合同終止的法律后果 1、合同終止后，尚未履行的不再履行。已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 2、合同終止后，從屬于合同的從債隨之消滅，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等。 3、合同終止不影響合同中的結(jié)算和清理條款的效力。 4、合同終止以后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，履行通知、協(xié)助、保密等合同的后義務(wù)或合同附隨義務(wù)。二、合同的解除 （一）合同解除的概念 合同解除是指在合同有效

34、成立以后尚未開始履行或尚未履行完畢之前，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，提前終止合同效力的行為。具有的特征是： 1、合同解除的時間是在合同有效成立之后至合同全部履行完畢之前。 2、合同解除必須具備一定的條件，條件可以是雙方約定的，也可以是法律直接規(guī)定的。 3、合同解除必須通過一定的行為，當(dāng)解除條件出現(xiàn)以后，不必然導(dǎo)致合同的解除。 4、解除后果是合同的效力終止。 （二）合同解除的方式和程序 協(xié)議解除，是指通過當(dāng)事人的合意而解除合同。解除的程序符合合意程序的過程。單方解除，是指通過享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人的單方行為解除合同的方式。有下列情形之一的，當(dāng)事人一方可以解除合同： 1、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合

35、同目的的； 2、在履行屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示不能履行合同的主要債務(wù)的； 3、一方當(dāng)事人遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告還不能履行債務(wù)的； 4、一方當(dāng)事人遲延或不違約致使不能實現(xiàn)合同目的的； 5、法律規(guī)定的其他情形。 單方解除合同的程序是：首先有解除事由的出現(xiàn)；其次是通知對方，通知到達(dá)時合同解除，對方有異議的，可請求仲裁機(jī)構(gòu)或法院確認(rèn)解除合同的效力。需要辦理有關(guān)手續(xù)的依法辦理。在辦理上述手續(xù)時，原合同繼續(xù)有效。三、提存 提存是指由于債權(quán)人的原因而使債務(wù)人無法向其交付合同標(biāo)的物，債務(wù)人將該標(biāo)的物交付給提存機(jī)關(guān)而消滅債務(wù)的行為。 提存的條件有： 1、必須因為債權(quán)人的原因使債務(wù)人難以履行債務(wù)的客觀情況發(fā)

36、生?？陀^情況有（1）債權(quán)人無正當(dāng)理由而拒受標(biāo)的物；（2）債權(quán)人下落不明；（3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或喪失行為能力未確定監(jiān)護(hù)人的；（4）法律規(guī)定的其他情況。 2、提存的標(biāo)的物適宜提存。 3、提存必須按照法定程序進(jìn)行。 注意：債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國家所有。四、合同的履行、免除和混同 1、合同的履行 合同履行，是指債務(wù)人依照合同約定完成自己義務(wù)的行為。合同履行的效力就是使合同的權(quán)利義務(wù)終止。 2、合同的免除 合同免除，是指債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，而使合同歸于消滅的行為，是屬于單方行為和無因行為。但免除不得損害債務(wù)人和第三人利益，也不得違背法

37、律強(qiáng)制性規(guī)定。 3、合同的混同 混同，是指債權(quán)和債務(wù)歸于一個人?；焱瑹o須任何人的意思表示而成立，屬于法律事實中的事件。 注意：合同關(guān)系及其他債之關(guān)系，因混同而絕對地消滅，但涉及第三人利益的除外(合同法第106條)案例： 2000年8月8日，某開發(fā)中心與A公司訂立一份租房合同，合同約定：開發(fā)中心將自己的一套空房出租給A公司，租期從2000年8月8日到2003年8月8日，每年的租金為5000元。同時還約定，在租賃期間，如果開發(fā)中心或其上級主管部門需要租房時，開發(fā)中心有權(quán)終止合同，A公司應(yīng)該服從，不得拖延時間，否則承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。2002年4月，開發(fā)中心以自己需要為由，提出終止合同，雙方發(fā)生糾紛。 問

38、：該合同能否解除？為什么？ 答：能解除，此合同屬于附解除條件的合同，在條件成就時，合同解除。第七節(jié) 違約責(zé)任 本節(jié)的主要內(nèi)容有： 一、違約責(zé)任概述 二、承擔(dān)違約責(zé)任的原則和情形 三、承擔(dān)違約責(zé)任的方式 四、違約責(zé)任的免除 五、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的竟合一、違約責(zé)任概述 違約責(zé)任，是指當(dāng)事人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合合同約定或法律規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的民事制裁。主要的特征有： 1、違約責(zé)任的民法性。因為違約行為是一種民事違法行為。 2、違約責(zé)任具有相對性，即違約行為的主體只能是合同的當(dāng)事人。 3、違約責(zé)任不同于合同義務(wù)。注意：法律義務(wù)和法律責(zé)任的概念。法律責(zé)任與法律義務(wù)雖然有密切聯(lián)系，但畢竟是兩個不同的概念，各有其不同的本質(zhì)。法律要求當(dāng)事人應(yīng)為的行為，稱為義務(wù)。義務(wù)與權(quán)利是相對應(yīng)的。義務(wù)的違反即發(fā)生責(zé)任?？梢姡韶?zé)任以法律義務(wù)的存在為前提。要先有義務(wù)，然后才談得上責(zé)任。無義務(wù)，即無責(zé)任。雖有義務(wù)存在，如果義務(wù)人能正確履行義務(wù)，也不發(fā)生責(zé)任。只在義務(wù)人違反義務(wù)時，才發(fā)生責(zé)任。換言之，法律責(zé)任為違反法律義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律后果。 4、違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。 5、違約責(zé)任具有約定性。二、承擔(dān)違約責(zé)任的原則和情形 （一）承擔(dān)違約責(zé)任