述評：外資企業(yè)從事特許經(jīng)營管理辦法

1、述評:外資企業(yè)從事特許經(jīng)營管理辦法林曉 律師最近，商務部公布了外商投資企業(yè)從事商業(yè)特許經(jīng)營業(yè)務管理暫行辦法(征求意見稿）（以下簡稱辦法)，并在網(wǎng)上廣泛征詢對該辦法的意見.可以說，這是繼2004年6月1日開始施行的外商投資商業(yè)領域管理辦法之后，我國政府為履行加入世界貿(mào)易組織承諾,規(guī)范外資企業(yè)在中國內(nèi)地從事商業(yè)特許經(jīng)營行為的具體措施，可視為外商投資商業(yè)領域管理辦法的姊妹篇.如無意外,該辦法應在今年底前頒布施行.正如辦法征求意見稿通知所言,施行辦法的意義在于，規(guī)范外資企業(yè)在中國內(nèi)地從事商業(yè)特許經(jīng)營行為,保護特許經(jīng)營當事人的合法利益，推動外資企業(yè)以特許經(jīng)營方式在中國內(nèi)地開展業(yè)務；因而，“規(guī)范與保護”是

2、辦法主旨的兩個方面。應當說，在以往中國有關特許經(jīng)營法律規(guī)制尚不健全的情況下，一些外商已經(jīng)進入中國內(nèi)地開始從事特許經(jīng)營活動。特別是在2002年2月11日國務院頒布外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄之后，在明知中國法律法規(guī)及外商投資商業(yè)領域管理辦法有關外商投資企業(yè)從事商業(yè)特許經(jīng)營已有明確規(guī)定的情況下，仍有許多外商采取種種規(guī)避外資市場準入的方法,在不具備現(xiàn)行商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行)第六條規(guī)定的特許人必須具備的條件下,倉促開展特許經(jīng)營，以美妙的描述、誘人的小額投資迅速致富的謊言，引誘中小投資者加盟.由于這些特許人并沒有在中國內(nèi)地經(jīng)營成功的經(jīng)驗，所以，接受特許授權的被特許人的經(jīng)營必然要遭受挫折，傾家蕩產(chǎn)的事例屢屢

3、發(fā)生。這是目前特許經(jīng)營合同糾紛呈上升趨勢的主要原因。另一方面，中小投資者頻頻加盟失敗的原因還可以歸結為沒有辨別特許人提供的投資效益分析報告真?zhèn)蔚哪芰?，這主要是其沒有企業(yè)經(jīng)營經(jīng)驗。雖然，加盟者的經(jīng)營能力需要通過特許人的培訓和經(jīng)營指導來獲得,但是，如果加盟者沒有起碼的企業(yè)經(jīng)營經(jīng)驗，他首先無法判斷投資項目盈利性分析是否準確，其次，在接受培訓和經(jīng)營指導并實際開始加盟店經(jīng)營后，也將面臨困難.基于上述考慮，可以理解辦法第二條、第七條為什么均將被特許人限定為“在中國境內(nèi)依法成立的企業(yè)、經(jīng)濟組織”。對于如此規(guī)定,很多人不理解,以為是限制公民個人獲得外國品牌從事特許經(jīng)營。其實，成立一個企業(yè)（無論是私營、股份合作

4、制，還是有限責任公司制）對于想要加盟的個人投資者來說,并不困難。關鍵是要讓加盟者首先具有經(jīng)營企業(yè)的能力、獲得經(jīng)營經(jīng)驗.這樣，對于加盟來說，更容易獲得成功。辦法第二條、第七條將被特許人限定為“在中國境內(nèi)依法成立的企業(yè)、經(jīng)濟組織”可能遭受質(zhì)疑的是，是否與即將頒布的商業(yè)特許經(jīng)營管理條例相一致。如果二者在對被特許人主體資格的限定上是相同的，則不會發(fā)生任何問題，但是,如果僅僅是辦法將被特許人限定為“在中國境內(nèi)依法成立的企業(yè)、經(jīng)濟組織”，而商業(yè)特許經(jīng)營管理條例又規(guī)定內(nèi)資企業(yè)特許人可以募集個人加盟者，則會面臨法理上的質(zhì)疑。因為外資企業(yè)畢竟也是中國法人，私法上的內(nèi)國人平等原則是不容忽視的.此外，從特許經(jīng)營在世

5、界各國的發(fā)展狀況來看，特許經(jīng)營歷來以吸引個體投資者加盟為目標，特許人以利用個體投資者的資金和人才實現(xiàn)自己的經(jīng)營規(guī)模擴大為目的，因而，國外多數(shù)特許連鎖系統(tǒng)均將加盟者限定為個人，而拒絕企業(yè)法人、經(jīng)濟組織加盟。之所以如此規(guī)定，目的在于讓加盟者專務經(jīng)營，讓經(jīng)營者實際掌握經(jīng)營技巧，并能連帶承擔經(jīng)營責任.在這種目的和特許經(jīng)營制度本質(zhì)驅動下，通常特許經(jīng)營合同規(guī)定，一旦加盟者死亡或本人不再繼續(xù)經(jīng)營,特許經(jīng)營合同將終止。按照辦法第二條、第七條的規(guī)定,雖然,形式上外資特許連鎖系統(tǒng)追求讓加盟者專務經(jīng)營、實際掌握經(jīng)營技巧將受到某種程度上的影響，但可以通過特許經(jīng)營合同的具體約定得到彌補。由于商業(yè)特許經(jīng)營管理條例尚未頒布

6、,因而,辦法其他條款的規(guī)定尚有不足之處。以下一一列舉、評價。1、辦法第四條規(guī)定“本辦法適用于外商投資企業(yè)在境內(nèi)以特許經(jīng)營方式從事零售、文化體育、餐飲、旅館、租賃等各類服務業(yè)是否修改為“本辦法適用于外商投資企業(yè)在境內(nèi)以特許經(jīng)營方式從事零售、文化體育、餐飲、旅館、租賃以及其他各類服務業(yè)”較為妥當？因為，特許經(jīng)營方式不限于第四條列舉的內(nèi)容。2、首先，第十條有關特許人信息披露內(nèi)容的具體規(guī)定,是否應當補充增加“特許人提供近一年（或三年內(nèi))的資產(chǎn)負債表、損益計算書等財務狀況證明”。因為,對于加盟者而言,加盟實際是在進行投資，他應當對被投資人的財務狀況、投資項目內(nèi)容及投資項目的盈利性有充分了解,以便做出正確

7、的投資判斷。這如同證券投資一樣，投資人購買股票前應當對發(fā)行股票的上市公司的財務狀況、營業(yè)收入狀況有基本的了解。其次，辦法第十條(二）現(xiàn)規(guī)定為“特許人所屬被特許人的數(shù)量、分布、經(jīng)營情況，開展特許經(jīng)營的網(wǎng)點投資預算表等；”其中,投資預算表沿用了商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）第十二條的稱謂,是否更改為“投資效益分析報告”更為妥當。因為，投資預算僅限于投資項目的前期投入，而不關注投資項目成敗的后期產(chǎn)出。但是，對于作為投資人的加盟者來說,他事實上更關注能否收回投資并通過投資能獲得怎樣的收益.所以，明確特許人必須承擔向被特許人提供“投資效益分析報告（包括營業(yè)收入預測、損益預測、損益預算表）”的義務，實際上是

8、加重了特許人的締約上的責任，對于不依據(jù)科學方法做出招搖式“投資效益分析報告”而給被特許人造成經(jīng)營損失的，特許人應承擔締約上過失責任.這是近年來國外規(guī)范特許經(jīng)營活動的法制動向與判例傾向,也與辦法第十二條的主旨相同。第三,第十條（四）現(xiàn)規(guī)定為“特許經(jīng)營費的金額及收取方法，保證金的返還條件”,是否更改為“特許經(jīng)營費的金額、收取方法及是否返還，保證金的返還條件”更為妥當。理由是當解除特許經(jīng)營合同時，對于已經(jīng)交納的特許權費(或稱加盟金）是否返還，各國判例認識不同，近年的判例傾向是尊重契約自由原則，特許權費（或稱加盟金）是否返還應在特許經(jīng)營合同中由當事人具體約定;如果沒有約定，在解除特許經(jīng)營合同時，應視特

9、許經(jīng)營合同的履行狀況部分返還或全部返還。同樣理由，現(xiàn)在的第十六條（三）“特許經(jīng)營費的種類、金額、支付方式以及保證金的收取和返還方式”也應更改為“特許經(jīng)營費的種類、金額、支付方式、是否返還以及保證金的收取和返還方式更為妥當。3、第十四條（二)將“支付特許經(jīng)營費、保證金”作為被特許人應當履行的義務規(guī)定是否不妥？因為，實際上也存在著零加盟費或不收取保證金的特許連鎖系統(tǒng)。所以，本項是否改為“按照合同約定支付特許經(jīng)營費、保證金”更為妥當。4、首先，第十六條(二)“授權許可使用特許經(jīng)營權的內(nèi)容、期限、地點及是否具有獨占性”的規(guī)定，是否更改為“授權許可使用特許經(jīng)營權的內(nèi)容、期限、地域及是否具有獨占性”更為準

10、確、恰當。因為，授權地域與授權地點在概念上存有差異，地點通常是指加盟者的營業(yè)地，而授權地域與商圈劃定保護相關,是特許經(jīng)營中的基本問題.其次，第十六條（八）“商標、專利、著作權等知識產(chǎn)權的使用是否增改為“商標、專利、著作權等知識產(chǎn)權和經(jīng)營專有技術的使用許可更為準確。因為，商標與經(jīng)營專有技術的保護是在特許經(jīng)營中知識產(chǎn)權保護的核心問題，同時，也與第十三條（一）項規(guī)定相符.第三,在第十六條是否應當增加“進貨與銷售”一項合同基本內(nèi)容？因為，訂貨發(fā)貨、指定商品與供應商、交易條件、物流配送、商品銷售方法等既是特許連鎖系統(tǒng)的日常經(jīng)營活動內(nèi)容，也是特許經(jīng)營合同的主要內(nèi)容.相關內(nèi)容第十三條已有所表現(xiàn)，第十六條增加“進貨與銷售一項，將與第十三條規(guī)定內(nèi)容相協(xié)調(diào)。第四，第十六條（九)有關“消費者投訴”的規(guī)定，似乎已可包括在第（五）項有關“特許經(jīng)營的產(chǎn)品或服務