物業(yè)管理合同性質辨析

1、.：.；物業(yè)管理合同性質辨析摘 要物業(yè)HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml管理HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同物業(yè)效力合同，作為一種新型合同，實際與實務界由于對其性質的不同認識，導致在對合同主體、客體、合同解除權等問題上眾說紛紜以及對該類糾紛HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律適用的各行其是。筆者從HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法和HYPERLINK lunw

2、entianxia/class_free/106_1.shtml合同法等根本實際出發(fā)，首先以為物業(yè)效力合同是屬于私法上合同的一種，并同時以為，作為一種新型合同，由于其對傳統(tǒng)合同實際的合同相對性原那么、意思自治原那么及合同效能規(guī)那么等提出了挑戰(zhàn)，具有較強的個性，該當經過單行立法使其從非典型合同變成典型合同，以適用HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社會HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml經濟生活的客觀需求。 關鍵詞 物業(yè)效力合同 典型合同 有名化引 言物業(yè)管理，又稱物業(yè)效力或物業(yè)管理效力，概

3、括而言，系指“為維持區(qū)分一切HYPERLINK lunwentianxia/class_free/149_1.shtml建筑物之HYPERLINK lunwentianxia/class_free/114_1.shtml物理機能，并充分發(fā)揚其社會的、經濟的機能，而對之所為的一切運營活動。它有廣義與狹義之分。廣義的物業(yè)管理，是指業(yè)主對物業(yè)依法進展的自治管理和物業(yè)業(yè)主選聘、委托其他主體管理的結合，包括自主管理和委托管理兩種形狀。其中委托管理又分為委托普通主體自然人或組織管理和委托專業(yè)物業(yè)管理公司管理兩種。狹義的物業(yè)效力，僅指委托管理的后一種情形，即物業(yè)小區(qū)的業(yè)主經過與專業(yè)物業(yè)管理企業(yè)簽署物業(yè)效力合

4、同對其物業(yè)所進展的維護和管理。現(xiàn)代意義的物業(yè)管理一詞僅指狹義物業(yè)管理，本文如無特別闡明，也在此意義上運用該概念。在物業(yè)管理中，業(yè)主與物業(yè)公司之間存在的法律關系以物業(yè)管理合同實際中也稱物業(yè)效力合同或物業(yè)合同等為表現(xiàn)形狀。在我國，隨著物業(yè)管理業(yè)的興起，各種因物業(yè)管理合同而引起的糾紛隨之出現(xiàn)并不斷增多，HYPERLINK lunwentianxia/class_free/115_1.shtml統(tǒng)計資料闡明，人民法院受理的物業(yè)合同糾紛案件近3年來增長了878倍，并仍以年20%的速度增長，其中在2005年廣東省發(fā)生的艱苦群體性事件中，因物業(yè)管理糾紛引起的占12%，物業(yè)合同糾紛引發(fā)的民事糾紛曾經成為目前社

5、會熱點問題之一。然而，人們發(fā)現(xiàn)，物業(yè)效力合同不僅在合同主體、客體、效能等方面與傳統(tǒng)私法上的合同存在諸多差別，甚至有違傳統(tǒng)合同實際的合同相對性原那么和合同自在原那么等根本原那么，與傳統(tǒng)合同法實際明顯相悖。學者指出，契約類型的判別，是處理契約法律問題的首要步驟。由于對物業(yè)效力合同的性質存在不同認識，導致實際中對物業(yè)合同糾紛案件適用法律的各行其是，這既違背了法治的一致性要求，也對我國現(xiàn)代物業(yè)管理行業(yè)的開展和調和社會的建立帶來不利影響。物業(yè)效力合同是公法上的合同還是私法上的合同嗎？假設是私法合同，它屬于哪一類民事合同？在物業(yè)管理效力中，物業(yè)公司與業(yè)主之間存在哪些法律關系？物業(yè)公司行使的物業(yè)管理權的權益

6、來源是什么？對這些問題的回答，都涉及到對物業(yè)管理合同性質的準確定位。本文試就物業(yè)管理合同的性質問題加以討論，以期對物業(yè)管理合同的法律適用有所裨益。一首先調查第一層次的問題，物業(yè)效力合同是HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml行政契約還是私法上契約？契約本為民法所特有的內容，行政契約作為一項行政制度能否從民法中獨立出來， 各HYPERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml國學者尚有不同的見解。普通以為，行政契約是指行政機關之間、行政機關與公民或法人之間， 為實現(xiàn)國家行政管理的目的而依法簽署的協(xié)議。行政

7、契約的法律特征在于， 合同的一方必需是行政機關， 行政合同的成立是基于雙方業(yè)已存在的管理與被管理的不平等關系， 簽署行政合同的目的在于實現(xiàn)行政管理和HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml公共利益的目的，而且在行政契約的履行、變卦或解除中， 行政機關享有優(yōu)先權， 關于行政契約的糾紛也要經過行政訴訟的方式處理。有學者指出，物業(yè)效力合同不是私法上的合同，或者至少不是純私法上的合同，其理由：1從物業(yè)管理合同的稱號就可以看到，雙方存在著管理與被管理的關系，雙方法律位置不平等；2物業(yè)管理關系既涉及公權關系，也涉及私權關系，表達公私權關系的混合特征。物業(yè)效

8、力的內容非純民事活動，涉及對人的管理和公共次序城市管理的維護，屬社會HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml公共管理治安、民政等行政事務和公共利益；3在物業(yè)管理中，國家意志占主導位置，合同主要條款內容排除當事人意思自治，如效力價錢確實定、合同內容的備案審查、前期物業(yè)管理合同對業(yè)主自動適用的效能等；4物業(yè)合同對合同主體的限制也排除當事人的意思自治，如關于小區(qū)業(yè)主大會和業(yè)主委員會的成立，一個物業(yè)小區(qū)只允許一家物業(yè)公司從業(yè)；5合同效能的強迫性和廣泛性，如不受簽約主體限制、排除合同相對性規(guī)那么，其效能自動適用購買小區(qū)物業(yè)的業(yè)主及其共同居住人甚至出入小區(qū)

9、的人，并排除個體業(yè)主的合同解除權等。眾所周知，當事人主體位置平等、意思自治、合同自在為私權合同的根本特征，而物業(yè)效力合同所具有的上述特征，使其超越了私法的調整范疇。筆者以為，上述觀念值得商榷：第一、物業(yè)效力合同在我國長期被稱為物業(yè)管理合同，但“物業(yè)管理合同這一稱號本身就闡明雙方存在管理與被管理關系呢？答案顯然能否認的?！肮芾硪辉~雖廣泛見諸于公法， 但并非公法上的專利，“管理同時也為私法制度所確認， 如無因管理、失蹤人的財富管理、破產財富管理等等，所以，僅僅從合同稱號上望文生義站不住腳。第二、對人的管理非民法調整的范疇？這一命題也很難成立。要回答這一問題，首先必需對物業(yè)管理的內容進展界定。物業(yè)管

10、理行為涉及對物的管理和對人的管理這兩大方面。所謂對物的管理，系指“對建筑物、基地及附屬設備之保管、改良、利用乃至處分等所為之物理的管理，主要表現(xiàn)為對建筑物及其附屬設備、設備和相關場地進展的維護、保養(yǎng)、修繕等行為，防止發(fā)生壞損，以堅持物業(yè)的正常運用功能和小區(qū)HYPERLINK lunwentianxia/class_free/153_1.shtml環(huán)境的整潔美觀，譬如電梯平安檢查、自來水水箱清洗、日常生活渣滓清運等等。所謂對人的管理，系指“對區(qū)分一切權人群居生活關系所為之社區(qū)管理 . “其對象不以居住于區(qū)分一切建筑物上之區(qū)分一切權人的行為為限，凡出入區(qū)分一切建筑物之人的行為，均應納入。管理的內容

11、為監(jiān)視業(yè)主含非業(yè)主運用人，下同 對物業(yè)的專有部分或共用部分的運用方式，制止危害整體利益或妨害他人運用的不當行為。詳細而言，主要是對建筑物不當毀損行為的管理、對建筑物不當運用行為之管理及對生活妨害行為的管理，譬如查驗居住小區(qū)出入人員的證件、維持小區(qū)治安次序、制止業(yè)主的濫搭濫建行為等等。對人的管理又可細分為對業(yè)主的管理和對其它人的管理兩種情形。在上述兩類物業(yè)管理行為當中，對物的管理根本上是一種維護和維護行為，并不帶有所謂 “管理的顏色，表達為一種人對物的關系，只需后者才存在管理行為所作用的對象人，但這種對人的管理，能否屬于行政管理意義上的“管理呢？筆者以為，物業(yè)管理行為中所涉及的對人的管理，其性質

12、不屬于行政管理意義上的“管理，其本質是業(yè)主行使物業(yè)一切權的延伸，仍應受私法的調整。上文已論及，物業(yè)管理分為自治管理和委托管理兩大類，為了能說清楚這個問題，讓我們先從自治管理這種管理類型談起。在自治管理中，物業(yè)管理也涉及到對人的管理等內容，但置信沒有人會說業(yè)主這種自治“管理屬于行政管理的范疇。自治管理中對人的管理同樣也分為對業(yè)主的管理和對其他人的管理兩種情形。其中，對業(yè)主的管理表現(xiàn)方式為業(yè)主之間的自律“管理，這種管理與其說是“管理，倒不如說是業(yè)主出于共同生活的需求而進展的自我約束更為恰當，該類“管理行為之目的其真實于約束物業(yè)權益人的運用行為，即對個別業(yè)主的不當運用方式予以制止，以確保物業(yè)的整體利

13、用次序，這種“管理的法律根底是民法關于共有和相鄰關系的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律規(guī)范。而對其他人的“HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml管理即對出入物業(yè)小區(qū)的其他人的管理，其本質上應屬于一種排除物上妨害的行為，是物業(yè)一切權人業(yè)主 行使物業(yè)一切權的一種詳細方式，根據一切權本質上乃是一切人對于一切物為全面支配的權益的原理， 管理也當然包涵在支配當中。因此，對其他人的所謂“管理，其法律根底依然是HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.sht

14、ml民法關于一切權不受進犯的法律規(guī)范，是業(yè)主對物業(yè)享有一切權的必然結果與表現(xiàn)方式，亦即物業(yè)歸誰一切，誰就是有權管理的主體。因此，自治管理場所的物業(yè)管理本質上是一種民事行為，是私法上的行為，當無疑義。 而在委托管理場所下，業(yè)主只不過是把其本身所擁有的這種權益移轉給物業(yè)公司來行使，物業(yè)公司所擁有的對人的管理權既非其所固有，也無法律法規(guī)的授權或其它國家機關的委托，而是從業(yè)主那里受讓渡而來。物業(yè)公司必需經過訂立物業(yè)HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同的途徑，才干獲得對他人物業(yè)進展管理的資歷，享有物業(yè)管理權。雖然從方式上看物業(yè)公司有權要求業(yè)主履

15、行某種義務或制止業(yè)主為某種行為，比如說要求業(yè)主定點傾倒渣滓，制止業(yè)主在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml公共走道上堆放雜物以及對進出小區(qū)人員進展查驗盤問等，似乎物業(yè)公司擁有一種類似于HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml行政管理的權益，而現(xiàn)實上，這種管理權仍源自業(yè)主業(yè)主自治機構的授權，是在業(yè)主自治機構的授權和贊同下，由物業(yè)公司來代表整體業(yè)主的意志實施管理活動，其目的仍在于維護業(yè)主本身的利益，此相當于業(yè)主的一種自我約束行為，依然屬于業(yè)主對物業(yè)一切權的一種行使方式。因此，物業(yè)公司與業(yè)主之間的

16、這種所謂管理、被管理關系不具有行政管理性質，其本質依然是一種民事行為，是私法上的行為。第三、物業(yè)管理合同的內容能否排除當事人的意思自治？筆者以為，和等雖然對物業(yè)管理有較多的限制諸如前期物業(yè)管理合同的強迫效能、業(yè)主委員會的代表權、管理公約自動成為合同內容、物業(yè)效力價錢確實定、排除個體業(yè)主的合同解除權、一個小區(qū)只允許一個物業(yè)公司從業(yè)等強迫性條款，表達了較濃的國家干涉的顏色，但這主要是居于對物業(yè)管理效力活動的特殊性考量，即為處理物業(yè)管理活動的公共效力性與眾多業(yè)主個體分散性和意志多樣性的矛盾在立法上作的特殊規(guī)制，并非限制當事人的合同自在。物業(yè)合同效能的強迫性和廣泛性也居于同樣的政策考量。第四、從契約的

17、主體看，公權契約立約人中必需有一方為行政主體或被授予行政權益的團體，且締約的目的是為了執(zhí)行公務。而物業(yè)管理合同并不具有這些特征。綜上，物業(yè)效力合同雖然具有部分公法顏色和比較鮮明的獨特個性，但它依然是私法上的合同，該當由私法來調整。二物業(yè)合同既是私法合同，那么第二個需求處理的問題就是如何給它定性，它是典型契約還是非典型契約？假設是典型契約，屬于哪一類契約？對這一問題的討論，筆者并非出于實際的偏好，更源于實務的需求。對契約的定性，在大陸法系成文法典國家具有舉足輕重的位置。立法者在債法體系的建構上，無不在其所認識的契約類型中，選擇假設干以為有規(guī)范必要的契約類型，分別規(guī)定于債編各論中。我國HYPERL

18、INK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml臺灣學者王澤鑒先生對典型契約與非典型契約的區(qū)分及其實益曾作過精辟的分析。與物權法定主義不同，對債務契約，基于契約自在原那么，當事人在不違反法律強迫規(guī)定或公序良俗的范圍內，得訂定任何內容的債務契約。民法對債務契約中不采類型強迫原那么，但立法者對于假設干日常生活上常見的契約類型，以法律明文規(guī)范，并賦予一定稱號，學說上稱為典型契約或有名合同。非典型契約，也稱無名合同，是指法律未對其類型加以規(guī)定且未賦予其特定稱號的契約。典型契約與非典型契約的區(qū)分是根據各國在契約立法時對契約類型能否作明確規(guī)定所作的一種立法分類。有名合同并非

19、因其“有名氣，而是因其在日常HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社會HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml經濟生活中被經常運用且具有區(qū)別于其它合同類型個性特質，而被立法者賦予一定稱號的契約類型；無名合同那么因其非屬常用合同或因其不具有典型性而未被立法者類型化的契約類型。對于物業(yè)效力合同在我國契約法中的分類，實際與實務界可以用眾說紛紜、莫衷一是來描畫，歸納起來，代表性的觀念主要有：第一種觀念，以為物業(yè)管理合同屬于委托合同之一種，在物業(yè)效力合同關系中，業(yè)主處于委托人的位置，而物業(yè)公司處于受托人的

20、位置，物業(yè)公司受托處置的委托事務就是物業(yè)管理。在物業(yè)效力糾紛案件的審理中，法院對物業(yè)效力合同關系也習慣于將合同雙方關系表述為“物管公司受業(yè)主委員會委托。第二種觀念以為物業(yè)效力是完成任務提供勞務的合同，業(yè)主是物業(yè)效力的買者，是雇主，物業(yè)公司是勞務的提供者，是被雇用者，二者之間是雇傭關系，或是以為雙方是承攬關系，是按照一方的詳細要求完成特定任務的合同。11第三種觀念以為，物業(yè)管理合同既不是現(xiàn)行法中所規(guī)定任一類型的有名合同，也不是普通所謂的無名合同，而是一種類型結合合同，屬混合契約之一種；12或者以為，物業(yè)效力合同與委托合同、行紀合同一樣，都是提供效力的合同，且都為信任合同、諾成合同、雙務合同，因此

21、它是委托合同與行紀合同的復合合同。13第四種觀念，物業(yè)效力合同在我國屬于無名合同。第一種觀念值得商榷。首先，假設將物業(yè)效力合同的性質認定為委托合同，那么，按照委托合同的性質，委托合同中受托人在委托合同范圍內所獲得的法律后果，歸屬于委托人，其結果將導致業(yè)主能夠要為物管公司所進展的物業(yè)效力行為承當民事責任，這顯然違背物業(yè)效力的目的與當事人的志愿；其次，第399條明確規(guī)定：“受托人該當按照委托人的指示處置委托事務。這本質上是規(guī)定了受托人的忠實義務。但在物業(yè)公司的物業(yè)管理活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只需監(jiān)視權，而沒有干涉和指揮權。物業(yè)公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實義務；再次，委托合同的訂立以雙方

22、當事人互置信任為根底，無論是委托人選定受托人還是受托人接受委托都是基于對對方的了解和信任，當事人雙方均享有恣意終止權，可恣意終止合同。第410條明確規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。假設允許物業(yè)效力合同的任何一方隨時恣意地一方解除合同，這對物業(yè)管理行業(yè)開展的影響將是致命的，甚至給物業(yè)管理行業(yè)帶來一種災難。試想，只需雙方的“信任有所動搖，不問客觀上能否有理由，可以隨時、恣意地行使解除權，這勢必呵斥物業(yè)管理企業(yè)短期行為，小區(qū)管理極度不穩(wěn)定，從根本上呵斥對全體業(yè)主利益的損害。因此，物管合同顯然不會是委托合同，至少不是單純的委托合同。第二種觀念也難以成立。第一，物業(yè)效力合同不同于承攬合同，

23、雖然它提示了承攬合同與物業(yè)效力合同的類似處，卻忽略了二者的本質差別，即承攬合同的承攬人依合同完成特定任務后尚須交付任務成果，且其任務成果在交付前后還存在不測毀損滅失的風險負擔問題，這與物業(yè)管理企業(yè)僅提供物業(yè)管理效力而不須交付任務成果，也不負擔不測毀損滅失風險是決然不同的。第二，它也有別于雇傭合同，從物業(yè)管理的內容分析， 物業(yè)公司在實施管理行為時有一定的獨立性， 也就是說物業(yè)公司在履行合同時不受業(yè)主的干涉， 不象受雇人那樣只是HYPERLINK lunwentianxia/class_free/148_1.shtml機械地服從， 且提供勞務并不是物業(yè)管理合同的目的， 只是進展物業(yè)管理的手段， 而

24、提供勞務那么是雇傭合同的根本目的，同時，業(yè)主也并不能像雇主那樣恣意解除合同，所以物業(yè)管理合同不是雇傭合同。第三種觀念看似一定道理，但這種區(qū)分沒有任何實益。正如前文所述，對契約的分類，是根據各國契約立法對契約所作的一種分類，而使各類典型契約能在契約法對號入座，要處理的是HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律適用問題。立法除了有名契約外，就是無名契約，并不存在模糊交叉地帶，非白即黑。雖然有學者以為，在有名契約與無名契約之間，還存在著一個中間地帶，即介于有名契約與無名契約之間的“混合契約或“復合契約，但多HYPERLINK lunwentian

25、xia/class_free/117_1.shtml數(shù)學者以為，這類契約現(xiàn)實上還是屬于無名契約。而且，即使在成認所謂“混合復合契約的學者中，在關于“混合復合契約的法律適用上也是眾說紛紜，爭議很大，沒有任何一說可以單獨圓滿處理混合契約的法律適用問題。14說它是一種“混合復合HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同，與說它是無名合同并無二致，既不能厘清實際上對物業(yè)合同的性質爭議，更不能處理其法律適用，對實務無裨益。 筆者贊同第四種觀念，即物業(yè)合同屬于無名合同，并且以為物業(yè)HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6

26、_1.shtml管理合同屬于我國契約法中提供效力類合同，但它又不屬于分那么中現(xiàn)有6種提供效力的合同中的任何一種。我國分那么共規(guī)定了15種典型契約，根據學理及分那么的編排次序，這15種典型契約又可從實際上分為5大類：轉讓財富一切權的合同、運用財富的合同、完成任務的合同、提供效力的合同、技術合同。其中，提供效力的合同包括HYPERLINK lunwentianxia/class_free/151_1.shtml運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同和居間合同6種有名合同。學者以為，提供效力的合同具有以下法律特征：第一、提供效力的合同的標的為一方向對方提供特定的勞務行為，而不是勞力行為所產

27、生的任務成果。第二、提供效力的合同的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml債務人完成商定的勞動行為，合同即履行終了，普通不涉及給付效果。第三、多數(shù)提供效力的合同是建立在互置信任的根底之上，提供效力的義務方必需親身履行合同，具有較強的人身屬性。第四，提供效力的合同通常不能適用實踐履行原那么。15普通以為，除分那么規(guī)定的6種提供效力的合同外，還有尚未被典型化的醫(yī)療合同、郵政合同、HYPERLINK lunwentianxia/class_free/78_1.shtml旅游合同、培訓合同也屬于提供效力的合同。物業(yè)合同是平等的民事主體之間所簽署的就小

28、區(qū)房屋及配套的設備設備和相關場地提供有償效力的合同，其內容不僅有對全體業(yè)主的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml公共物業(yè)的管理和小區(qū)次序的維護，還涉及到對業(yè)主個體相關財富的保管，以及對共有物業(yè)設備的購買、改換，對物管用房的妥善利用等，物業(yè)管理公司在很大程度上是以提供效力的方式進展的，它具備上述提供效力的合同的一切法律特征，但它與規(guī)定的6種提供效力的合同和尚未被典型化的其它提供效力的合同中的每一種都有顯著區(qū)別，很難使其在現(xiàn)行法中對號入座，因此是一種全新類型的提供效力的合同，在傳統(tǒng)契約法分類中無法給它定性。三作為一種被千家萬戶廣泛運用、個性鮮明

29、的契約形狀，物業(yè)效力合同在我國依然處于非典型契約的位置，這不能不說是一件為難的事情，同時，這也是當前我國物業(yè)糾紛為何層出不窮并不斷釀成群體性事件的主因。典型契約與非典型契約的區(qū)分，其意義在于：對于典型契約直接適用法律，非典型契約那么適用類似性質的典型契約及普通契約的規(guī)那么。16眾所周知，普通契約規(guī)那么即債法總那么高度籠統(tǒng)，可操作性很差；而由于物業(yè)合同主體、內容及其權益義務等方面的復雜性和劇烈個性，在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法學者對物業(yè)合同定性或類似性質的了解上都五花八門、各執(zhí)一詞難于一致時，作為基層法官在裁判物業(yè)合同糾紛那更

30、會是“仁者見仁、智者見智各自為政了，其后果只會是嚴重損害法律的嚴肅性和穩(wěn)定性，破壞法治的一致和調和HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社會次序的建立。因此，只需物業(yè)合同處于無名合同的位置，無論適用哪一種合同的處置規(guī)那么，都不符合物業(yè)合同當事人所追求的目的和社會公平正義的根本要求。在大陸法系國家，各國普通根據本國的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml經濟社會開展、法律HYPERLINK lunwentianxia/class_free/22_1.shtml文化傳統(tǒng)和買賣習慣等經過立法來規(guī)制典

31、型契約。典型契約的普通規(guī)范是：第一、普通應是在本國、本地域或某一行業(yè)大量、普遍運用的合同類型；第二、具有明顯的個性特征，即在合同主體、客體或合同內容上與其它契約類型有明顯的區(qū)別特征；第三、需求經過用區(qū)別于債法總那么的強行性規(guī)范、半強行規(guī)范或HYPERLINK lunwentianxia/class_free/25_1.shtml指點性規(guī)范等將其特征詳細化；第四、普通是經過債法各論分那么或單行立法作為其表現(xiàn)方式。HYPERLINK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml臺灣學者王澤鑒說：17法律不是憑空創(chuàng)設契約的類型，而是就已存在的生活現(xiàn)實，斟酌當事人的利益形狀

32、及各種沖突的能夠性，加以規(guī)范。通常，民法系以給付義務為出發(fā)點，而設各種契約類型的。然而社會生活紛繁雜亂，千頭萬緒，買賣活動亦頻繁多變，法律終有照顧不周之處，此時當事人不得不在法定契約類型之外，另創(chuàng)新類型的契約，以滿足不同的需求。按王澤鑒先生的分析，非典型合同主要由三種途徑開展而來：有就特殊情況而特殊商定者；有因長期間之慣行，儼然具有習慣法效能者；有因應現(xiàn)代化買賣需求，以定型化契約條款而創(chuàng)設的。而且，典型契約與非典型契約的區(qū)分并不是一成不變，由于各國的社會經濟條件和法律習慣不同以及法律處于不斷修正完善的動態(tài)中，在甲國的無名契約，在其它國家未必法律無名文；在此時為無名契約，未必永遠藉藉無名。如在多

33、數(shù)大陸法系國家為無名合同的射幸合同在法國民法上是有名合同；我國臺灣地域在2005年5月5日修訂民法債編時將原為無名合同的旅游、合會及人事保證等無名合同有名化。18普通來說，大陸法系各國都是在民法典或債法典中對契約進展分類。但對不斷涌現(xiàn)的新種類的合同，往往經過特別立法使其典型化，其緣由一是為了堅持民法典或債法典的相對穩(wěn)定，二是基于該類合同的特殊性，不便在民事法典中進展規(guī)定。我國也采取這種做法，我國分那么部分共規(guī)定了15種典型合同，但擔保合同、HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml保險合同都是以單行法方式規(guī)定的典型合同。我國分那么沒有規(guī)定物業(yè)效力

34、合同的類型。國務院于2003年6月8日公布了，但該條例僅在第35條作了“業(yè)主委員會該當與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)訂立書面的物業(yè)效力合同。物業(yè)效力合同該當對物業(yè)管理事項、效力質量、效力費用、雙方的權益義務、專項維修資金的管理與運用、物業(yè)管理用房、合同期限、違約責任等內容進展商定。的籠統(tǒng)規(guī)定，無典型契約所必需的強行性規(guī)范、半強行性規(guī)范或恣意性規(guī)范能使物業(yè)效力合同與其它契約類型相區(qū)別的限定條款，對物業(yè)合同在當事人主體、客體、效能范圍、雙方的權益義務、解除條件及違約責任等等方面所具有的明顯個性也未進展規(guī)范，因此并沒有將物業(yè)效力合同典型化，并導致多數(shù)學者和實務界以為物業(yè)合同是委托合同的錯覺。筆者以為，

35、我國該當盡快對物業(yè)效力合同典型化，其理由在于：第一、它是一種全新類型的提供效力的合同，在傳統(tǒng)契約分類法中很難使其對號入座。第二、物業(yè)管理合同作為一種不同于常態(tài)合同的新類型合同，是一種糅合了較強公法關系、物權關系的債法合同，在主體、客體、內容等方面與傳統(tǒng)契約區(qū)別明顯，由于其個性大強，在現(xiàn)行契約法中很難進展類推適用。第三、我國房地產業(yè)的蓬勃開展，使物業(yè)效力合同成為以運用最為廣泛的合同，具有普遍性。第四、物業(yè)效力合同的標的物業(yè)管理權，屬于物權性質，19根據物權法定的原那么，也該當對其進展立法類型化。第四、物業(yè)合同的當事人涉及千家萬戶，而且多數(shù)業(yè)主往往法律知識欠缺，尤其需求經過立法加強對物業(yè)效力合同的

36、法律控制，從而減輕當事人訂立合同過程中的負擔。第五、順應司法理性化的需求，有益于司法機關辦案質量和辦案效率的提高， 有益于辦案HYPERLINK lunwentianxia/class_free/77_1.shtml本錢的降低。由于經過科學歸納而類型化的一個個有名合同， 其性質、其根本條款、其訂立程序乃至違約責任等等， 都給定型化了， 從而在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同沒有商定或商定不明時，能使裁判者自動適用HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律之規(guī)定。20 綜上，我們可

37、以清楚地認識到物業(yè)HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml管理合同及由此建立起來的物業(yè)管理法律關系與其他類似HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法制度、行為存在的艱苦區(qū)別。換言之，物業(yè)管理合同和物業(yè)管理活動在民法調整的生活關系中具有較大的個性，法律完全應該對其實行個性化的、詳細的而非普通化的、概括的調整和規(guī)制，使其實現(xiàn)從無名合同向有名合同的轉換。對物業(yè)合同有名化的詳細規(guī)那么及其立法途徑，由于篇幅所限，本文沒有展開討論，總體而言，筆者以為，我國未來的民法典不宜規(guī)定物業(yè)效力合同，而該當經過單行

38、立法予以處理21，其中，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動中所涉及的部分職能，需求相應的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/113_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml行政法規(guī)授權，由于物業(yè)合同所涉及的公法關系如城市管理、社區(qū)管理和保安效力等無法劃地自限于民法領域；其次，即將出臺的該當將物業(yè)管理權物權化，以使物業(yè)效力合同的標的合法化；再次，由物業(yè)管理合同具有主體的特殊性、內容的復雜性、效能的廣泛性等鮮明個性所決議，不宜將其納入一致HYPERLINK lunwentianxia/class_free/1

39、06_1.shtml合同法中，而宜用特別立法如使其典型化。注釋： 陳俊樵“論區(qū)分一切HYPERLINK lunwentianxia/class_free/149_1.shtml建筑物之管理組織載24第191頁；陳華彬：， 法律，1995年版，第206頁。 我國國家和地方的相關立法文件也在該意義上運用的“物業(yè)管理一詞，如國務院第2條規(guī)定“本條例所稱物業(yè)管理，是指業(yè)主經過選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)效力合同商定，對房屋及配套的設備設備和相關場地進展維修、養(yǎng)護、管理，維護相關區(qū)域內的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/153_1.shtml環(huán)境衛(wèi)生

40、和次序的活動；再如北京市高級人民法院第1條也稱本意見所稱物業(yè)管理糾紛是指居住物業(yè)管理區(qū)域內業(yè)主或業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)之間因物業(yè)管理行為發(fā)生的民事糾紛?！霸诠P者所能見到的其它地方性物業(yè)管理立法文件中，也均在狹義上運用物業(yè)管理“一詞。當然，也有不少人對立法文件僅在狹義上運用“物業(yè)管理一詞表示疑義，比較有代表性的是，2005年12月14日北京雙城HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml律師事務所趙恒律師致函全國人大常委會，懇求對國務院公布的和北京市高級人民法院進展違憲審查，趙律師要求對其中的13個法律條款進展違法審查，其第一個理由就是“只需物業(yè)公司能進展物業(yè)管理嗎？ ，現(xiàn)實上是對立法文件中僅在狹義上運用“物業(yè)管理一詞表示難于接受。有關此事件的詳細情況，可參見：npc.people/GB/15017/3