淺談-勞動爭議案件幾個程序問題

1、-. z目錄補償金支付并非一律不超過12個月工資淺談勞動爭議案件的幾個程序問題補償金支付并非一律不超過12個月工資第三人制度是隨著經(jīng)濟的開展和社會的進步逐漸在世界圍確立和開展起來的一項重要的民事訴訟制度，各國對之都有不同的規(guī)定和稱謂。1我國民事訴訟關于第三人的立法包括兩種，即有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。對于前者，比擬容易形成共識，但對于后者，由于立法方面存在嚴重缺陷，理論界和司法界爭論很大。本文擬從我國民事訴訟第三人制度立法入手，分析無獨立請求權第三人制度立法方面所存在的缺陷，并試圖在完善與重構該制度方面進展一些粗淺的探討。根據(jù)我國?民事訴訟法?第56條第2款的規(guī)定，無獨立請求

2、權第三人是指對他人之間爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權，但案件的處理結果同他有法律上的利害關系，因而參加訴訟的人。由此可看出，我國民事訴訟法規(guī)定的無獨立請求權第三人具有兩個規(guī)定性：一是第三人對本訴當事人之間爭議的訴訟標的無獨立請求權;二是案件的處理結果同他有法律上的利害關系。但這兩個規(guī)定性之間存在著在的沖突和矛盾，在理論認識和司法實務中產(chǎn)生了許多困惑和問題。認真檢討和反思我國的無獨立請求權第三人制度，該制度在立法方面存在諸多嚴重缺陷，現(xiàn)分析如下：一、無獨立請求權第三人制度方面存在的缺陷(一)“無獨立請求權與判決承當責任的矛盾立法和司法實踐上一方面認定無獨立請求權第三人“無獨立請求權，另一方面卻允

3、許本訴當事人以其對第三人享有請求權為由，通過判決來使無獨立請求權第三人承當實體義務。支持立法觀點的學者認為，無獨立請求權第三人沒有獨立的請求權，不能構成當事人構造中獨立的主體，但仍然享有獨立的訴訟權利和義務，法律賦予了其對等的抗辯和防御時機，據(jù)此，法院作出判決讓其承當民事責任就獲得了正當性。筆者認為，訴訟法上“有獨立請求權與實體法上的請求權不同。民法上的請求權圍很窄，與請求權并列的還有支配權、形成權、抗辯權等幾種權利形式。訴訟請求權的集中表現(xiàn)就是訴權，任何一種民事權利都可以通過訴權來保障。如果只允許本訴訟的原告或被告向第三人提出請求，而第三人不能向?qū)Ψ教岢霆毩⒄埱?，第三人在實體法上的抗辯權、支

4、配權和請求權就不能向?qū)Ψ街苯又?，法院判決第三人承當責任就明顯地在實體和程序上偏袒本訴的一方當事人。所以，從公平的原則出發(fā)，要判決第三人承當民事責任，第三人就應享有訴訟上的獨立請求權。(二)無獨立請求權第三人無“訴而被裁判，與訴的原理相矛盾我國民事訴訟法明確規(guī)定，無獨立請求權第三人是對雙方之間爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權，但案件的處理結果同他有法律上的利害關系，而參加到既有訴訟中來的人。這種參加訴訟中的程序，不是通過本訴訟的原告或被告對案外的第三人的起訴，而是有自己申請參加訴訟或由人民法院通知其參加訴訟的。支持該觀點的學者認為，無獨立請求權第三人參加訴訟是一種合并審理，其一是原告和被告之間的本

5、訴訟，其二是無獨立請求權第三人與一方當事人之間參加的訴訟，在本訴訟中，無獨立請求權第三人制度不是當事人，在參加的訴訟中，無獨立請求權第三人制度是當事人。2這是企圖以訴的合并理論為無獨立請求權第三人制度作出合理的解釋。無論是自己申請參加，還是法院通知其參加，該無獨立請求權第三人無訴即為被告，無訴而被裁判?？梢?，立法有關無獨立請求權第三人制度顯然沒有在訴的根底上引進無獨立請求權第三人，第三人沒有通過訴的方式進入訴訟，他與本訴的一方當事人之間就不可能存在“訴訟標的，也就無所謂有第三人之訴。沒有民事之訴的審判，是沒有審判對象對法官約束的審判。這與“有訴才有裁判的原理相違背的。(三)無獨立請求權第三人不

6、獨立的訴訟地位與判決承當民事責任之間的矛盾由于案件的處理結果與其有法律上的利害關系，無獨立請求權第三人參加訴訟是為了維護自己的利益，他在訴訟中的地位明顯不同于訴訟代理人;又由于對當事人爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權，無獨立請求權第三人在訴訟中又不是完全獨立的訴訟當事人?，F(xiàn)行立法雖然確認了無獨立請求權第三人享有上訴的權利，以及在以后的訴訟階段有當事人的訴訟權利義務，至于在判決前的訴訟階段，以及法院未在判決中確定其承當民事責任時，該第三人的訴訟地位卻不明確。因此，無論從何種角度分析，我國無獨立請求權第三人的訴訟地位是不獨立的。無獨立請求權第三人沒有完全獨立的訴訟當事人地位，與這種無獨立請求權的當事

7、者的實體上的權利救濟的必備的訴權保障要求不相適應，并缺乏相關的制度保障。如缺乏異議制度。無獨立請求權第三人沒有被賦予作為當事人應有的程序權利而被判令承當民事責任，并要求接收裁判的約束力，這與程序保障的要相沖突的。(四)訴訟經(jīng)濟與公正司法之間的矛盾我國立法確立無獨立請求權第三人制度的目的是一次訴訟程序解決多個糾紛，以節(jié)約訴訟資源，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟。但是，筆者認為，我國立法關于無獨立請求權第三人簡單而矛盾的規(guī)定，忽略了對無獨立請求權第三人主體地位的保障。第三人缺乏足夠的權利和力量對審判權形成制約，也就是說訴權對審判權的制約得不到實現(xiàn)，這給司法帶來了太多的任意性。司法的任意性給地方保護主義帶來了空間，造

8、成了隨意擴大第三人適用圍。如為保護本地當事人的利益，一些法院濫列外地當事人為無獨立請求權第三人，判決其承當民事責任。地方保護主義現(xiàn)象的屢屢發(fā)生，嚴重損害了訴訟公正。二、完善與重構我國無獨立請求權第三人制度(一)重構我國無獨立請求權第三人制度的思路筆者認為，鑒于我國民事訴訟關于無獨立請求權第三人的立法規(guī)定存在諸多矛盾和嚴重缺陷，解決無獨立請求權第三人問題的根本出路是，借鑒國外的立法經(jīng)歷，理順無獨立請求權第三人參加訴訟與本訴訟的關系，設定第三人參加訴訟的要件，對我國民事訴訟立法不合理的局部大膽改造，以訴的理論為根底，改造和重新設計我國無獨立請求權第三人制度。英美法系國家和大陸法系國家對第三人參加訴

9、訟都有較為妥當?shù)奶幚矸椒?。其思路都是把無獨立請求權第三人的法律地位在訴訟伊始就予以確定：或者讓第三人提起獨立的訴或被本訴當事人起訴而參加本訴，或者由法院通知該第三人以輔助參加人身份參加訴訟，維護自己的利益，法院不得判決其承當責任。3從我國無獨立請求權第三人制度設立的目標來看，無獨立請求權第三人制度是為了訴訟經(jīng)濟，節(jié)約司法本錢，方便當事人起訴應訴而設立的，所以立法上應賦予人民法院判決無獨立請求權第三人承當責任的裁判權。同時為了達成這一目標，就對第三人管轄權實施 “對人管轄權，不管無獨立請求權第三人與本訴當事人一方的法律利害關系上的牽連程度與方式，只要訴訟的結果有與其有法律上的利害關系都可以參加訴

10、訟。我國立法賦予本訴法院對無獨立請求權第三人的管轄權是值得肯定的，但是賦予無獨立請求權第三人以訴訟主體地位，這種主體地位可采用這樣的方式進入訴訟之前，他有程序上的選擇權，即選擇輔助參加人還是選擇作為獨立的當事人。由于我國立法上同時確定了承當或不承當實際責任的無獨立請求權第三人制度，所以同時借鑒大陸法上輔助參加制度和英美法上第三人制度，并加以改造和完善，完全可以使我國無獨立請求權第三人的問題得到解決。這樣，筆者同意有的學者提出的將我國的無獨立請求權第三人分解為準獨立第三人和輔助參加人，并將準獨立當事人之訴即第三人之訴，成為解決我國無獨立請求權第三人制度的主要方式。(二)重新設計準獨立第三人制度從

11、訴的制度出發(fā)，重新構建我國的無獨立請求權第三人制度，不僅要成認第三人義務參加，更需要成認第三人權利參加。成認案外人對本訴爭議的標的享有權利或者負有義務，就應當要求第三人以起訴或者應訴的方式參加訴訟，而不能由法院通知其參加訴訟。以起訴或者應訴的方式參加訴訟的第三人具有獨立的當事人地位，能夠?qū)嵤┆毩⒌恼埱髾?，法院可判決其承當民事責任。但是，他對本訴仍具有依附性，表現(xiàn)為：第一，第三人之訴與本訴要合并管轄;第二，引進第三人的一方當事人敗訴并對原告有給付義務時，才可判決第三人對本訴原告承當責任;第三，原告與被告之間爭議的事實認定和雙方責任確實定，往往影響被告與第三人間的法律關系有效與否，而被告對原告、第

12、三人對被告所負責任確實定，往往成為確認原告與第三人間的權利義務關系以及第三人應對原告承當責任的根底。由于此種第三人既有獨立性，又有依附性，故可成為準獨立第三人。將無獨立請求權第三人改造為準獨立第三人，是依據(jù)“私法自治和“不訴不理的原則。既然把準獨立第三人參加訴訟與本訴訟形成的訴訟構造視為訴的合并結果，則準獨立第三人參加訴訟必然形成一個訴，即第三人之訴。成認第三人之訴的存在，就必然要尊重訴的主體行使訴權的意愿。所以準獨立第三人參加訴訟，應由本訴被告對其起訴后，而成為第三當事人，也可以主動向本訴原告或被告一方起訴，而與本訴合并到一起。這樣，人民法院就不得以職權追加準獨立第三人。(三)重新設計輔助參

13、加人制度參照德國、日本、法國等民事訴訟法的規(guī)定，輔助訴訟參與人都不具有完全當事人的資格。因此，重新設計的輔助參加的第三人，是真正意義上的“無獨立請求權第三人。法院讓這種第三人參加訴訟是讓該第三人知悉案件發(fā)生的情況，以便讓他協(xié)助一方當事人(主要是被告)進展訴訟，如提出證據(jù)、進展抗辯和反駁原告的請求，為法院審理和作出公正的判決聚集更多的資料。在此種情況下，第三人參加訴訟的目的在于輔助一方當事人進展訴訟，故該第三人成為輔助參加人。在第三人不知道本訴已經(jīng)開場的情況下，法院可依職權通知該第三人參加訴訟，如果法院未依職權通知，而本訴當事人一方希望本訴判決在他與該第三人之間產(chǎn)生約束力，就有義務進展訴訟公告，

14、亦即由其通知第三人參加訴訟。同時，在該第三人知悉訴訟已經(jīng)發(fā)生的情況下，可主動申請參加訴訟，以維護自己的利益。輔助參加人只是站在所輔助的主當事人一方進展訴訟，他所提出的主和抗辯不得同主當事人的主和抗辯相沖突，他不能請求撤訴，也不能請求和解，同時也無權提起上訴。但是，通過參加訴訟，輔助參加人可借助本訴判決認定的事實減輕或者免除自己的民事責任，主當事人也可以本訴判決為依據(jù)以輔助參加人為被告提起新的訴訟，以維護自己的合法權益。因此，輔助參加人制度對于本訴當事人和輔助參加人的利益都會產(chǎn)生重要影響。注：1德國、日本和我國地區(qū)的民事訴訟立法采用“訴訟參加人這個概念，英美法系國家、中國以及前聯(lián)民事訴訟立法，則

15、采用“第三人這個概念。參見譚兵主編、肖建華副主編：?民事訴訟法學?，法律2004年1月版，第184185頁。2參見榮新：?民事訴訟法學?，中國政法大學1997年版，第177頁。3 德國、日本和我國地區(qū)民事訴訟立法將第三人分為主參加人和輔助參加人，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則只歸定了完全當事人意義上的第三人，并不存在輔助地位的第三人。參見懷軾：?德意志聯(lián)邦國民事訴訟法?，法律1984年版;白綠鉉著：?美國民事訴訟法?，經(jīng)濟日報1998年版。淺談勞動爭議案件的幾個程序問題一、當前勞動爭議案件所表現(xiàn)出來的主要特點及類型當前，隨著勞動力資源的市場化及勞動用工制度的改革，社會保險制度的逐步建立，勞動者與用人單位

16、之間因勞動權利和義務而引發(fā)的勞動爭議糾紛呈日趨上升之勢。這類案件與其他民事案件相比，在審判實踐中表現(xiàn)出以下幾個突出的特點：1、勞動爭議仲裁的前置性。勞動爭議仲裁是勞動爭議案件進入訴訟的必經(jīng)前置程序。勞動者與用人單位之間一旦發(fā)生勞動爭議，當事人可以通過協(xié)商解決，也可以通過勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解解決，還可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁和向人民法院提起勞動爭議訴訟來解決糾紛。當事人一方可以不經(jīng)調(diào)解直接向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，但不能未經(jīng)勞動爭議仲裁直接向人民法院提起訴訟。未經(jīng)仲裁而直接起訴的，人民法院不予受理。2、勞動爭議訴訟程序的特殊性。目前我們審理勞動爭議案件是依照民事訴訟法的程序以及勞

17、動法的有關程序性規(guī)定來進展審理的，無專門的勞動訴訟法。但基于勞動關系的特殊性，勞動爭議案件畢竟不是一般的民事訴訟案件，不能完全照搬或套用民事訴訟程序的規(guī)定。比方，在起訴與訴訟請求的關系問題上，不能僵化適用民事訴訟的“不告不理原則。勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，如果當事人對全部或局部裁決容不服而在十五日起訴的，人民法院對該勞動爭議應當根據(jù)仲裁申請人申請仲裁的請求事項進展全面審理，而不是僅根據(jù)原告不服仲裁裁決的局部請求事項進展審理。依據(jù)民事訴訟“不告不理的原則，顯然勞動爭議案件的“全面審理之規(guī)定與一般民事訴訟只能“訴什么、審什么的規(guī)定相沖突，我們認為這正是勞動爭議案件以仲裁為訴訟前置程序的特殊

18、性，影響了“不告不理原則在訴訟階段的表現(xiàn)形式，對后續(xù)進展的訴訟程序而言，不能將其與前置的仲裁程序截然別離開來。當事人在仲裁申請中提出的請求和主對訴訟而言仍然要審理。因此“不告不理的民事訴訟原則在勞動爭議的案件中，表達在仲裁和訴訟兩個請求相結合的形式上。3、勞動爭議主體實質(zhì)上的不平等性。勞動爭議案件中，勞動者與用人單位之間存在著實質(zhì)上的不平等。這種不平等一方面是因為勞動力供需狀況決定了實質(zhì)上的不平等。在當前勞動力供大于求的情況下，勞動者寧愿放棄工時休息休假、平安衛(wèi)生、福利等根本的權利而與用人單位簽訂勞動合同或形成事實勞動關系，外表上合同是自愿平等訂立的，而實質(zhì)上是不平等的。另一方面勞動力的人身特

19、性決定了實質(zhì)上的不平等。勞動關系建立后，用人單位與勞動者存在著支配與被支配、管理與被管理的隸屬關系。特別是涉及用人單位開除、除名、辭退和因其他原因解除勞動合同關系，以及減少工資、增加工時等發(fā)生爭議中，用人單位的決定具有主動性、積極性或權利干預性的特點。4、勞動爭議處理的法律缺失性。目前我國勞動法規(guī)定得過于原則，與之相配套的法律法規(guī)又很不健全，有的仍然還是方案經(jīng)濟時代的產(chǎn)物。而當前勞動制度改革正處在我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的最前沿，處在利益調(diào)整的探索、變動領域，法律缺失的現(xiàn)象顯得尤為突出。許多新問題、新情況無專門的法律、行政法規(guī)，甚至部門規(guī)章的明確規(guī)定，實踐中已經(jīng)導致了仲裁與審判、不同地區(qū)法院之間的適用

20、法律法規(guī)、規(guī)章、地方性政策不一，因而造成勞動爭議當事人同一狀況不同處理的不公正、不統(tǒng)一的狀況。5、勞動爭議案件的矛盾鋒利性。從大量的勞動爭議案件來看，申請仲裁的絕大多數(shù)是勞動者一方，其容涉及勞動者的社會保險及福利、根本的生活保障，以及勞動合同的履行、解除等涉及勞動者切身利益問題。由于勞動者掌握的勞動法律、法規(guī)和政策較少，對仲裁和訴訟的結果如何，往往把握不準。因此，大多采取一名或少數(shù)勞動者申請仲裁和訴訟，其他勞動者拭目以待的做法。一旦勞動者一方請求未被支持，便會形成集體上訪，有的甚至采取一些過激行為，引起矛盾激化，釀成社會不穩(wěn)定因素。根據(jù)?勞動法?、國務院?企業(yè)勞動爭議處理條例?、最高法院法釋(

21、2001)14號?關于審理勞動爭議案件適用法律假設干問題的解釋?(簡稱?解釋?)，以及有關部門規(guī)章之規(guī)定，歸納起來勞動爭議案件主要包括以下類型：1、去職爭議。用人單位開除、除名、辭退勞動者，或者勞動者辭職、自動離職發(fā)生的爭議。2、勞動合同爭議。包括履行、變更、解除、終止、續(xù)訂合同以及合同效力確實認等過程中所發(fā)生的爭議。如果勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實勞動關系，因事實勞動關系而發(fā)生的糾紛也屬于此類爭議。3、待遇爭議。主要包括：一是勞動條件待遇糾紛，即執(zhí)行國家有關工資、工時與休息休假、平安與衛(wèi)生、勞動保護、以及職業(yè)教育培訓等規(guī)定所發(fā)生的爭議。二是社會保險待遇糾紛，即養(yǎng)老、

22、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險待遇等。三是社會福利待遇糾紛，即按照國家有關規(guī)定給付勞動者的各項福利待遇。4、其他爭議。法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議，包括許多新類型的勞動爭議案件，如因用人單位錄用職工收取的定金、保證金、抵押金等費用而發(fā)生的爭議;因勞動者被原用人單位派遣、借調(diào)等與新舊用人單位發(fā)生的糾紛;因勞動者停薪留職、從事第二職業(yè)發(fā)生的爭議;因勞動者與用人單位終止或解除勞動關系，就經(jīng)濟補償和賠償發(fā)生的爭議等等。二、關于勞動爭議案件訴訟主體問題依據(jù)?勞動法?的規(guī)定，勞動爭議案件的雙方當事人是勞動者和用人單位，勞動爭議仲裁委員會不能成為訴訟當事人。審判實踐中，對訴訟主體確實定，主要有如下幾種情況：1、

23、關于原被告主體地位的問題。一般情況下，對不服仲裁裁決向法院起訴的，依照民事訴訟法的規(guī)定，起訴的一方當事人為原告，被起訴的一方當事人為被告。但如果勞動爭議的雙方當事人均不服勞動仲裁委員會的裁決，特別是對勞動仲裁委員會作出的同一仲裁裁決不服依法向人民法院起訴時，原被告主體地位如何確定。對此問題，最高法院?解釋?第9條規(guī)定為先起訴的一方當事人為原告，后起訴的一方當事人為被告。但實踐中普遍認為，這樣確定原被告地位，不符合民事訴訟情況，會造成原、被告訴訟地位不平等。因為被告本身在訴訟中處于一種只能辯駁對方的地位，并不能對原告提出相反的獨立的訴訟請求。如果當事人本來屬于原告的訴訟地位，卻非要將其列為被告，

24、可能導致不能充分表達程序公正的原則。因此，鑒于勞動爭議案件的特殊性，結合審判實踐對雙方當事人均不服勞動爭議仲裁委員會的同一裁決，向同一人民法院起訴的，人民法院應合并審理，作為本訴和反訴對待，將先訴的一方當事人列為原告，同時列為反訴被告;后起訴的一方當事人列為被告，同時列為反訴原告。這樣既有利于法官理順訴訟程序，也有利于保護雙方的訴訟權利。2、關于用人單位合并或分立后的主體確定問題。應當根據(jù)民事權利義務相一致的原則來確定這類主體。其一，因用人單位與其他單位合并的，合并前與勞動者發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為訴訟主體。其二，因用人單位分立為假設干單位的，其分立前與勞動者發(fā)生的勞動爭議，由分立后的

25、實際用人單位為訴訟主體。其三，勞動者因用人單位分立為假設干單位，對承受勞動者勞動權利義務的單位不明確，而發(fā)生的爭議，以分立后的各個單位為訴訟主體。3、關于雙重勞動關系中的用人單位的訴訟地位問題。最高法院?解釋?第11條對此作了明確規(guī)定。一是用人單位招聘尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人。二是原用人單位以新的用人單位侵權為由向法院起訴的，可以列勞動者為第三人。三是原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。4、關于用人單位在承包經(jīng)營期間的訴訟地位問題。在審判實踐中，因用人單位承包形成的勞動合同關

26、系有三種情況：一是勞動者僅與發(fā)包方有勞動合同關系;二是勞動者與發(fā)包方和承包方都有勞動合同關系;三是勞動者與發(fā)包方解除了勞動合同，而與承包方單獨重新訂立勞動合同。最高法院?解釋?第12條對前兩種情況作了如下規(guī)定，即勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發(fā)包方作為共同當事人。但對第三種情況沒有作出規(guī)定，我們認為對勞動者與發(fā)包方解除了勞動合同，與承包方重新簽訂勞動合同后發(fā)生的勞動爭議，承包方和勞動者為訴訟主體，發(fā)包方不再列為當事人。5、關于個體工商戶的主體地位問題。勞動者與個體工商戶發(fā)生勞動爭議，應當以個體工商

27、戶營業(yè)執(zhí)照上登記的自然人為當事人，對有字號的個體工商戶，注明當事人為*字號的業(yè)主。6、關于掛靠單位的主體問題?！皰炜渴巧鲜兰o80年代以來我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期特殊歷史背景下的產(chǎn)物。因不同所有制形式在經(jīng)濟活動中的資格和待遇不同，個體工商戶或私營企業(yè)掛靠其他單位從事經(jīng)濟活動的現(xiàn)象大量存在。一旦勞動者和掛靠單位發(fā)生勞動爭議糾紛，即出現(xiàn)勞動者與掛靠單位、被掛靠單位三方相互權利和義務的問題。對于勞動者與掛靠單位和被掛靠單位三方的法律關系，由于目前的社會大環(huán)境問題，以及國家法律的不健全，對于掛靠問題并沒有一套統(tǒng)一的解決方法。但國務院辦公廳?關于切實解決建立領域拖欠工程款問題的通知?中，已明確將加大力度解決

28、拖欠農(nóng)民工工資問題，規(guī)定掛靠單位和被掛靠單位都應承當給付工資的義務。對此，我們可以引申理解為是對整個社會的所有掛靠單位和被掛靠單位這種不規(guī)經(jīng)營活動的整治。因此，我們認為用人單位掛靠在其他單位名下進展生產(chǎn)經(jīng)營，勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議的，應當將用人單位和被掛靠單位作為共同訴訟人。7、關于企業(yè)改制后的主體地位問題。對企業(yè)改制后的主體問題確實定，我們在審判實踐中遇到的情況并不多，但根據(jù)沿海地區(qū)的一些判例和審判經(jīng)歷來分析，我們認為應根據(jù)不同的情況分別確定訴訟主體。整體出售。原用人單位整體出售的，以原用人單位為當事人;購置方變更原用人單位企業(yè)法人名稱的，以變更名稱后的企業(yè)法人為當事人。整體改制。原用

29、人單位整體改制為公司的，以改制后的公司為當事人，但是該公司僅以原用人單位的股份承當責任。局部改制。原用人單位局部改制為公司的，以原用人單位為當事人，其投入到改制公司的資產(chǎn)，視為原用人單位的財產(chǎn);原用人單位注銷的，以改制后的公司為當事人，但是該公司僅以原用人單位的股份承當責任。8、關于勞動派遣中的主體問題。審判實踐中已經(jīng)出現(xiàn)因勞動派遣而發(fā)生的勞動爭議新型案件。派遣機構受企業(yè)的委托招聘員工，并與之簽訂勞動合同，將員工派遣到企業(yè)工作，其勞動過程由企業(yè)管理，其工資、福利、社會保險費等待遇由企業(yè)提供應派遣機構，再由派遣機構支付給員工，并為員工辦理社會保險登記和繳費等事務;企業(yè)向派遣機構就其提供的效勞支付

30、勞務費。為勞動者因履行勞動派遣合同義務而發(fā)生的勞動爭議，應當以勞動派遣單位為被告。如果承受效勞的單位直接向勞動者支付勞動報酬以及履行其他給付義務的，因拖欠、克扣勞動報酬等發(fā)生的爭議，將承受效勞的單位列為第三人。三、關于勞動爭議案件的受理條件問題法院受理勞動爭議案件，首先要符合?民事訴訟法?第108條規(guī)定的4個起訴條件，即原告是與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織;有明確的被告;有具體的訴訟請求和事實、理由;屬于人民法院受理民事訴訟圍和受訴人民法院管轄。其次要符合?勞動法?所規(guī)定的起訴條件。主要包括：起訴方為勞動爭議中的一方當事人;爭議已經(jīng)經(jīng)過勞動爭議仲裁委員會的裁決;當事人應當在收到仲裁

31、裁決書之日起15日人民法院提起訴訟。對于勞動法所規(guī)定的條件，如果仲裁委員會對勞動爭議沒有作實體處理，而只是作出程序上的處理的，當事人能否向人民法院起訴?為此，最高法院?解釋?規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會以當事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議案件為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，如果屬于勞動爭議案件的，人民法院應當受理。勞動仲裁委員會為糾正原仲裁裁決錯誤重新作出的裁決，當事人不服向人民法院起訴的，人民法院也應當受理。另外，勞動爭議仲裁委員會以申請仲裁的主體不適格為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，經(jīng)審查，確屬主體不適

32、格的，應裁定不予受理。如果勞動爭議仲裁委員會仲裁的事項不屬于人民法院受理的案件圍，當事人不服，依法向人民法院起訴的，法院應裁定不予受理。根據(jù)?解釋?第8條的規(guī)定，勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。如果當事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權的不同人民法院起訴的，應由先受理的人民法院受理并審理案件。四、關于勞動爭議案件的舉證責任分配問題“誰主、誰舉證是我國民事訴訟法的一般舉證原則，勞動爭議案件的舉證責任，也應當適用這一原則。但由于勞動法的立法目的是保護勞動者合法權益，且勞動爭議案件訴訟主體的相對特殊性，勞動法律關系除了具有一般民事法律關系的平等性外，還具有隸屬性、依

33、附性的特征。大量的勞動爭議都是由用人單位以管理者身份的單方行為引起的，勞動者在面臨自己的合法權益遭受侵害時，往往無法用有效的證據(jù)來證明。如用人單位制定的規(guī)章制度、職工的檔案材料、考勤記錄、工資發(fā)放記錄、交納社會保險記錄、福利設施和待遇發(fā)放記錄、勞動平安設施材料等都掌握在用人單位一方，勞動者對這些證據(jù)是不可能具有舉證能力的。如果一律規(guī)定勞動爭議當事人，特別是勞動者一方適用 “誰主、誰舉證原則，有失偏頗。從審理勞動爭議案件的實踐說明，在大量的侵犯勞動者合法權益的爭議案件中，完全讓勞動者舉證證明自己的權利被侵害是不公平合理的。筆者認為，在審理勞動爭議案件時，應根據(jù)勞動法的立法精神和民事訴訟法的公平原

34、則，按照勞動爭議的性質(zhì)、當事人對證據(jù)的控制情況、收集證據(jù)能力的強弱等因素，根據(jù)不同的情況來合理分配舉證責任。1、對勞動者辭職、自動離職或履行勞動合同而發(fā)生的爭議案件，我們認為這是一種平等主體之間的爭議糾紛案件，應適用“誰主、誰舉證的原則，由主權利的一方承當舉證責任。2、根據(jù)最高法院?民事證據(jù)規(guī)定?第6條和最高法院勞動爭議?解釋?第13條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議案件，用人單位負舉證責任。因此，這6種類型的情況應適用舉證責任倒置的規(guī)則。3、根據(jù)2004年1月1日施行的?工傷保險條例?第19條規(guī)定，用人單位與勞動者或

35、者勞動者直系親屬對于是否構成工傷發(fā)生爭議的，由用人單位承當舉證責任。該規(guī)定進一步補充了舉證責任倒置的類型，解決了工傷保險爭議中勞動者往往難以舉證的問題。4、對用人單位拖欠職工工資和福利待遇，或不為職工提供勞動平安與衛(wèi)生條件，或不為女工提供特殊勞動保護等發(fā)生的爭議案件，我們認為這是關于是否違反勞動基準法的爭議案件，用人單位處于支配地位，如果用人單位不提供工資或待遇發(fā)放記錄、衛(wèi)生物品發(fā)放記錄、平安防護措施的考核記錄以及女工特殊勞動保護的管理記錄等，勞動者是無法舉證證明的。因此，對于這類爭議案件，應當將是否實施行為的主要舉證責任分配給用人單位。當然，我們在審理勞動爭議案件中，原告在訴訟中對自己應當提

36、供的證據(jù)必須提供。原告首先應當舉證證明自己的合法訴訟主體資格，即自己是與爭議案件事實有利害關系的當事人。其次應當舉證證明被告的行為使自己的權利受到侵害以及造成的損失等。原告拒不提供或不積極提供自己應當提供，而且能夠提供的證據(jù)的，原告應當承當敗訴的責任。五、關于裁判文書主文的表述問題根據(jù)最高法院有關勞動爭議?解釋?第17條規(guī)定，當事人對仲裁裁決中的局部事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力，但在審判實踐中，同時應對勞動仲裁裁決的全部容進展審理并作出處理。鑒于一方當事人起訴后仲裁裁決便不發(fā)生法律效力的情況，我們認為這類案件一進入訴訟程序，雙方當事人就恢復到仲裁前的地位。在審

37、理中應要求原告對仲裁裁決的每一項容提出意見，然后進展全面審查。如果經(jīng)過審查，認為對原告起訴局部不應支持原告的訴訟請求時，是否也按照審理一般民事案件一樣，駁回原告的訴訟請求呢?為此，最高人民法院對原勞動部?關于人民法院審理勞動爭議案件幾個問題的函?的答復中明確指出，勞動爭議當事人對仲裁決定不服，向人民法院起訴的，人民法院在判決書、裁定書和調(diào)解書中不應含有撤銷或者維持仲裁裁決確定的容。由此可見，法院經(jīng)審查原告不服仲裁裁決的理由不能成立的，法院在駁回原告的訴訟請求的同時，應當將符合法律規(guī)定的仲裁裁決的容寫入裁判文書的主文之中，這樣就可以從裁判文書中明確法院對勞動爭議案件的處理結果，有利于案件的執(zhí)行。

38、如果當事人對仲裁裁決的容全部不服而起訴，法院經(jīng)審理認為仲裁裁決的容符合法律規(guī)定的，也不能簡單的寫明維持仲裁裁決，而應在裁判文書的主文中重新對符合法律規(guī)的裁決容作出處理。也就是說必須將仲裁裁決的容重新在判決主文中表述一遍。否則，仲裁裁決因起訴而不具有法律效力，法院的裁判文書主文中又沒有可執(zhí)行的容，即不符合司法解釋的精神，也不利于法院對生效裁判文書的執(zhí)行。論誠信原則與勞動關系提出市場經(jīng)濟條件下誠信原則對勞動關系的和諧穩(wěn)定起著非常重要的作用，對如何在勞動關系運行中實現(xiàn)誠信原則進展了探討同志在2001年全國宣傳部長會議上的講話中提出，我們在建立有中國特色社會主義，開展社會主義市場經(jīng)濟的過程中，要堅持不

39、懈地加強社會主義法制建立，依法治國，同時也要堅持不懈地加強社會主義道德建立，以德治國。嵐清同志在2002年初到中國政法大學視察時也曾指出：社會主義市場經(jīng)濟的運行必須有三大支柱：一是法律制度，二是誠信體系，三是公平競爭的環(huán)境。誠信原則目前在我國受到前所未有的重視，各行各業(yè)都在談論誠信原則。誠信原則就是指法律關系的主體在參加各種活動中應當講究信用，老實不欺，在追求自身合法權益的同時，以善意的方式履行義務，尊重對方當事人的利益和他人利益，不得損人利己。在各項法律原則中，誠信原則可以說既是法律的要求，更多地則包含了道德的要求。人們呼喚誠信，因為我國的市場經(jīng)濟開展到今天，人們認識到誠信是市場經(jīng)濟的靈魂，

40、是市場經(jīng)濟正常運行的根底，是市場經(jīng)濟活動中形成的應普遍遵守的道德規(guī)則。而在勞動關系的建立、運行過程中如何貫徹執(zhí)行誠信原則，也成為人們關注的問題。一、市場經(jīng)濟條件下勞動關系的協(xié)調(diào)需要誠信原則我國實行社會主義市場經(jīng)濟后，過去那種以國家為主體，用人單位與勞動者被動服從的相對單一、靜止的勞動行政關系轉(zhuǎn)變?yōu)橐詣趧雍贤瑸楦椎亩嘣?、動態(tài)化的勞動關系。用人單位和勞動者在市場經(jīng)濟條件下成為勞動關系中各自獨立的主體，企業(yè)是獨立的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，是利潤的追逐者，有自身的經(jīng)濟利益，是市場競爭中最根本、最主要的主體，為企業(yè)的生存，企業(yè)追逐利潤的最大化，相應地享有自主經(jīng)營權，包括勞動用工權、勞動管理權、工資分配權

41、等;而勞動者是勞動力市場上的根本競爭主體，相應地享有勞動權和自主擇業(yè)權，勞動者也在追逐自己利益的最大化，因此勞動關系的平等性與隸屬性的本質(zhì)特征凸現(xiàn)出來，在這種框架下，勞動關系不再是靜止、波瀾不驚的。市場經(jīng)濟實行以來，我國已建立了勞動關系的協(xié)調(diào)機制，即國家確定最低勞動條件和勞動標準，用人單位與勞動者簽定勞動合同確認雙方具體的勞動權利和勞動義務，工會代表職工與用人單位簽訂集體合同規(guī)集體勞動關系，以及勞動行政部門監(jiān)視執(zhí)法，勞動爭議處理程序解決勞動爭議等一系列協(xié)調(diào)機制。自1995年?勞動法?實施后，國家和地方政府高度重視勞動法在維護和諧穩(wěn)定的勞動關系方面發(fā)揮的重要作用，出臺了一系列部門規(guī)章、地方性規(guī)定

42、，以調(diào)整勞動關系。但由于經(jīng)濟體制的變化，國家經(jīng)濟政策的調(diào)整，勞動法律的不健全，勞動執(zhí)法的問題，以及我國勞動力市場的供大于求的現(xiàn)象的存在，資本追求利潤最大化時不可防止的侵蝕勞動者利益，參加WTO后對我國就業(yè)的影響，在新型勞動關系建立、運行過程中，勞動關系的和諧穩(wěn)定受到前所未有的挑戰(zhàn)?？梢哉f，在勞動領域中勞動關系不和諧的現(xiàn)象比比皆是，就用人單位一方而言，用人單位壓低勞動力本錢，使勞動者所獲勞動報酬與其實際付出不符;拖欠工資嚴重;拒為勞動者繳納各種社會保險費用;任意降低或不提供勞動平安衛(wèi)生條件，不為勞動者提供勞動保護措施，造成勞動者勞動環(huán)境惡劣，工傷事故頻繁;今年以來我國大小煤礦事故不斷，人身傷亡事

43、故嚴重;用人單位隨意制定規(guī)章制度，侵蝕勞動者利益;甚至出現(xiàn)打罵、侮辱勞動者，限制勞動者人身自由、強迫勞動的現(xiàn)象。就勞動者一方而言，也出現(xiàn)不辭而別，“跳槽頻繁，盜竊用人單位商業(yè)秘密，甚而給原用人單位造成重大經(jīng)濟損失的現(xiàn)象。就整個勞動領域而言，失業(yè)現(xiàn)象加劇，我國勞動爭議每年都呈上升趨勢，一些地區(qū)出現(xiàn)罷工、上訪、靜坐等?？梢哉f我國目前勞動關系的不和諧不穩(wěn)定是前所未有的。事實證明僅有法律是不夠的，要保障法律的實施，除需要法律的強制手段外，還需要強化人們的道德意識和法律意識，在全社會形成一種對勞動法律文化的認同，勞動法的完善、勞動法的權威確實立，維護勞動關系的和諧穩(wěn)定，不能只停留在勞動法律對勞動關系雙方

44、當事人的行為的外在規(guī)與制約，更重要的應強化勞動關系雙方當事人對勞動法的在心理的認同，對嚴格遵守勞動法律、法規(guī)的認同，對忠實履行集體合同、忠實履行勞動合同的認同，對合法勞動規(guī)則的認同，尤其需要強調(diào)誠信義務和誠信責任。誠信是行為規(guī)則，也是一種文化和道德。這樣才能使勞動關系的雙方當事人自覺維護勞動法律的權威和勞動關系的和諧穩(wěn)定，而做到這一點當然應以誠信原則為根底。二、勞動關系作為一種契約關系也需以誠信原則為根底實行市場經(jīng)濟以來，我國勞動關系向契約化、規(guī)化開展。勞動合同成為建立勞動關系的普遍法律形式，作為一種契約關系，雖與一般民事合同有較大區(qū)別，如勞動合同主體特定、勞動合同具有較強的法定性、勞動合同既

45、表達國家意志， 又表達國家意志允許圍的雙方當事人的意志，但勞動合同同時具備一般民事合同的特征，即主體合法，雙方法律地位平等，合同是雙方意思表示一致的合法行為。?勞動法?規(guī)定用人單位與勞動者訂立、變更勞動合同時要遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。這一規(guī)定明確說明勞動合同與民事合同有一定的共性。一方面，在訂立、變更勞動合同時雙方的法律地位是平等的，而且在市場經(jīng)濟條件下用人單位與勞動者的獨立性決定了雙方能夠根據(jù)自己的利益通過勞動合同在相對平等的根底上確立、變更勞動關系，這是在遵守勞動法律的前提下勞動關系雙方當事人的自我協(xié)調(diào);另一方面，市場經(jīng)濟中的勞動關系雖是以契約形式建立的

46、，是在平等根底上確立的，但并不能掩蓋勞動關系事實上不平等的本質(zhì)。相對于用人單位，勞動者處于弱者的地位，如果用人單位不遵守誠信原則，訂立、變更勞動合同時不與勞動者平等協(xié)商，就很難做到勞動關系事實上的平等。因此，在自我協(xié)調(diào)的過程中須強調(diào)誠信原則，因為任何一方的欺詐、不如實提供信息或罔顧他方利益等都將破壞平等，破壞公平。尤其是在勞動力市場上，用人單位或勞動者的有些行為不一定違反勞動法，但卻是違反道德的，如：用人單位利用我國勞動力資源豐富的特點，在招用職工時，搞性別、年齡、學歷、戶籍、容貌的歧視;肆意壓低勞動者工資標準;只簽訂短期勞動合同;對符合簽定無固定期限勞動合同的勞動者在使用完其“黃金年齡后，拒

47、不與之簽定無固定期限的勞動合同，使勞動法規(guī)定的無固定期限的勞動合同制度形同虛設;強制勞動者承受不合理的勞動規(guī)則等。而勞動者為實現(xiàn)就業(yè)條件上利益的最大化，向用人單位提供個人的虛假情況，或掌握技能之后任意“跳槽等。以上行為依靠勞動法是無法調(diào)整的，須依靠道德的力量予以約束，否則勞動關系就不可能和諧穩(wěn)定。誠信原則要求勞動關系的雙方當事人互相尊重，老實不欺，用人單位尊重勞動者的人格，尊重勞動者的選擇，平等待人;勞動者要有自我意識，克制心理失衡，自覺維護企業(yè)的形象和榮譽，三、勞動關系中的非對稱信息需要誠信原則予以彌補非對稱信息是指一方持有與交易行為相關的信息大大多于對方，如買賣關系中賣方對產(chǎn)品所獲信息多于買方，行政機關對其作出的行政行為所根據(jù)的信息比行政相對人要多。在勞動關系的運行中，在信息量上，用人單位要優(yōu)于勞動者，如與勞動合同相關的信息，包括企業(yè)的經(jīng)營實力、資金狀況、經(jīng)營狀況、工資分配狀況、企業(yè)的重大決策、開展前景，如用人單位不如實介紹，勞動者一般很難獲得，也難于判斷;就是對勞動合同的條文信息，勞動者也不占優(yōu)勢，雖