證明責(zé)任：一個功能視角二探討研究報告

1、-. z證明責(zé)任：一個功能的視角二(二)證明責(zé)任作為裁判機制正當(dāng)性的證成風(fēng)險分配與裁判正義1.作為核心與難點的證明責(zé)任分配證明責(zé)任作為一種為進(jìn)展裁判而設(shè)置的法律裝置，必然有一個正當(dāng)性的問題，這種正當(dāng)性包含了兩個方面：一是作為整體(裁判機制)的正當(dāng)性;二是具體案件(指*一類型案件)中的正當(dāng)性。對于前者，正如筆者已經(jīng)論述的，證明責(zé)任作為裁判機制產(chǎn)生的歷史必要性和可能性已經(jīng)證成了證明責(zé)任作為整體的正當(dāng)性。但證明責(zé)任作為整體的正當(dāng)性的證成，并不意味著在具體案件中正當(dāng)性一并獲得證成。證明責(zé)任作為一種無奈的法律技術(shù)或方法僅是為法官提供將不利益的訴訟后果判決給*一當(dāng)事人承當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，從而顯示在真?zhèn)尾幻髑闆r

2、下法官并不是任意的將不利后果分配給一方當(dāng)事人。而這種法律依據(jù)本身是否合理(即是否“法官并不是任意的將不利后果分配給一方當(dāng)事人就必然意味著這種風(fēng)險負(fù)擔(dān)分配的合理)卻仍存在疑問，因此證明責(zé)任在具體案件中的正當(dāng)性證成在于證明責(zé)任分配的合理與否。證明責(zé)任就其本質(zhì)而言是一種敗訴風(fēng)險負(fù)擔(dān)，證明責(zé)任作為裁判機制就是使經(jīng)由法律公正分配而承當(dāng)敗訴風(fēng)險的一方當(dāng)事人承當(dāng)不利后果?！坝捎谑聦嵉恼嫦酂o法查明，即不能夠揭開案件事實真實的面紗，就只能以*種人們普遍承受的公正性規(guī)則作出判決31，而這種作出判決的規(guī)則是否符合程序和實體的正義性要求，正是證明責(zé)任分配的使命之所在。如果說證明責(zé)任作為整體的正當(dāng)性證成，僅僅是邁過了第

3、一道門檻，則具體案件中的正當(dāng)性證成即證明責(zé)任的分配將是最后一道更具決定性的門檻。如果證明責(zé)任分配是合理的，則根據(jù)證明責(zé)任作出的裁判就能證成其正當(dāng)性和合理性，是一種合理的“擬制;反之，根據(jù)證明責(zé)任作出的裁判就等于是法律未有充分理由的情況下剝奪了一方當(dāng)事人的實體權(quán)利(承當(dāng)了不合理的敗訴風(fēng)險)，而另一方當(dāng)事人卻獲得了不當(dāng)利益(因為他沒有承當(dāng)本來應(yīng)當(dāng)由其承當(dāng)?shù)臄≡V風(fēng)險)，這種裁判就是一種法律的“武斷。證明責(zé)任的作用機制是在事實真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗?，假定事實存在或不存在，并以此為根底作出產(chǎn)生(或不產(chǎn)生)相應(yīng)的法律效果的判斷(即判決)。在上述任何一種假定中，都隱含著一種錯誤判定的危險，因為假定畢竟是假定，而不

4、是事實。要使假定與事實相符合，必須依賴證明責(zé)任的科學(xué)劃分標(biāo)準(zhǔn)32。也正是在這個意義上，證明責(zé)任分配是證明責(zé)任問題的核心。事實上，證明責(zé)任問題之所以極富爭議卻又使眾多能人學(xué)者不斷投身其中，也正是因為證明責(zé)任分配的合理化并不容易，而這正是最為重要的。我們必須能夠向當(dāng)事人說明根據(jù)什么合理的邏輯或價值準(zhǔn)則，法律將證明責(zé)任分配給一方而不是另一方，因為證明責(zé)任之所在乃敗訴之所在。筆者認(rèn)為，證明責(zé)任分配成為證明責(zé)任的難點，并具有引得眾多能人學(xué)者投身其中的魅力，主要在于以下三個方面：首先，證明責(zé)任分配是一個法律邏輯推理和價值排序的過程，邏輯推理與法律價值有可能出現(xiàn)沖突，因為推理本質(zhì)而言是一個技術(shù)問題，技術(shù)與價

5、值不是一個疇的問題。同時要在多種法律價值之間進(jìn)展排序是一個困難的衡平過程，因為從*種意義上講，價值既是抽象的又是具體的，它既具有高度概括和廣泛適用的特征，又是一個因時因地因人而異的疇。其次，證明責(zé)任本身的性質(zhì)也導(dǎo)致了分配的困難。因為證明責(zé)任是當(dāng)事人因要件事實真?zhèn)尾幻饕婪ǔ挟?dāng)?shù)臄≡V風(fēng)險。風(fēng)險的分配不是一個獎勵或懲罰的問題，換句話說不是一個責(zé)任的承當(dāng)問題33。正如普維庭教授所指出的，證明責(zé)任是“對事實狀況的不可解釋性的風(fēng)險所進(jìn)展的分配34。法律是一種邏輯技術(shù)與價值倫理的結(jié)合，將損失分配給具有過錯的一方或雙方，無論在技術(shù)上還是在倫理上都是可行的，即容易證成其正當(dāng)性與合理性，與人們的一般樸素觀念也容易

6、達(dá)成自然的直觀的相符;相反，將風(fēng)險分配給并無過錯的任何一方無論在技術(shù)上還是在倫理上都是困難的，即很難證成其正當(dāng)性與合理性，至少與將損失分配給具有過錯的一方或雙方相比要困難得多，而且與人們的一般樸素觀念也并不總能達(dá)成一種自然的直觀的相符。再次，評價的前提是標(biāo)準(zhǔn)的制定，但法律關(guān)系的不同性質(zhì)、當(dāng)事人的實際提供證據(jù)能力以及證據(jù)搜尋本錢的差異等因素決定了這種標(biāo)準(zhǔn)不可能是一個絕對單一的標(biāo)準(zhǔn)，而只能是一個多元的標(biāo)準(zhǔn)體系;但由于證明責(zé)任在具體訴訟中的適用要求具有極強的操作性，這又決定了這一多元標(biāo)準(zhǔn)體系必須有一個占主導(dǎo)地位的標(biāo)準(zhǔn)。沒有主導(dǎo)的多元標(biāo)準(zhǔn)容易造成適用中的無謂的沖突有時甚至是錯誤，因為法官在審判中適用何

7、種標(biāo)準(zhǔn)是一個主觀心證的問題，沒有主導(dǎo)性的標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致實踐中的同類案件因法官的不同而出現(xiàn)截然相反的判決結(jié)果，不僅不利于法律適用的統(tǒng)一性與安定性，而且會損害法律和法院的權(quán)威性。2.證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說理論與立法選擇對于證明責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)，以德國為代表的國外學(xué)者形成了眾多的學(xué)說理論，這些學(xué)說理論在被批判、修正或淘汰的過程中將證明責(zé)任問題的研究不斷引向深入。這一現(xiàn)象至少說明了兩點：一是證明責(zé)任分配問題極其復(fù)雜和具有挑戰(zhàn)性，學(xué)者們都試圖高度抽象出證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)，但這種極度的抽象必然會將一些影響分配的因素舍棄，而且實踐中千差萬別的案件以及隨著社會的開展不斷出現(xiàn)的新型案件對這種極度抽象的標(biāo)準(zhǔn)不能公正的一一

8、對應(yīng)也在所難免，這些都為眾說紛紜的學(xué)說理論留下了被批判的伏筆。但這絲毫不會有損于這些學(xué)說理論的價值，因為理論本身是相對的，或者說相對是理論的一個構(gòu)造性因素，它是一種“合理的相對，同時，在大陸法系確定一些抽象的標(biāo)準(zhǔn)要比在每一個案件中具體分配要實用也要現(xiàn)實得多。二是學(xué)說理論的開展史證明了證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)只能是一個標(biāo)準(zhǔn)體系而非一個放之四海而皆準(zhǔn)的單一標(biāo)準(zhǔn)。德國訴訟法大師羅森貝克的“規(guī)說35的命運就充分說明了這一點，規(guī)說“著眼于事實與實體法的關(guān)系，以事實在實體法上引起的不同效果作為分配證明負(fù)擔(dān)的依據(jù)36， 以其強有力的邏輯分析，以精細(xì)的法律規(guī)作依據(jù)，具有很強的操作性，因而在提出后獲得了極大的聲譽。它不

9、僅在理論上開創(chuàng)了新的視角與方向，也為實踐中證明責(zé)任分配問題的解決提供了指導(dǎo)。而那種以符合抽象的公平正義要求的實質(zhì)利益的考量為分配依據(jù)的做法，無視了抽象的概括標(biāo)準(zhǔn)所帶來的不確定性和較低的可預(yù)測性，對法官素質(zhì)提出了過高的要求，它表達(dá)了吸引人的表象，在制度上卻并不具有足夠的可操作性。當(dāng)然，規(guī)說也決不是一個天衣無縫的完美學(xué)說理論，它在提出后也招致了一些鋒利的批評，這些批評有的相當(dāng)切中要害，如規(guī)說具有*種形式化和教條化傾向影響實質(zhì)公平的達(dá)成等等。雖然批評者們都沒有能夠提出一個新的更合理的標(biāo)準(zhǔn)取代規(guī)說，這些批評實質(zhì)上只是對規(guī)說設(shè)置了一些重要的例外，以彌補規(guī)說的缺陷和缺乏，但規(guī)說的缺陷與缺乏卻是不爭的事實。

10、當(dāng)然這并不阻礙規(guī)說仍然是目前大陸法系民事訴訟證明責(zé)任分配的主導(dǎo)學(xué)說，在德國、日本、國以及我國的地區(qū)，規(guī)說一直在實務(wù)界具有支配地位。對規(guī)說的批評仍在繼續(xù)，但規(guī)說的統(tǒng)治性地位也仍在繼續(xù)(雖然它不是證明責(zé)任分配的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但它無疑是一個主導(dǎo)性的標(biāo)準(zhǔn))?！叭魏我环N具體的制度性規(guī)都不可防止地存在著因其自身構(gòu)造對*種價值要求的偏向而導(dǎo)致其制度的缺乏或缺陷。由于該制度構(gòu)造的根本合理性，又使人們不可能因這種局部的缺乏或缺陷而否認(rèn)該制度本身，只能以其他的方法來加以彌補。37 因此，確定一個占主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)而輔之以其它標(biāo)準(zhǔn)從而形成一個以主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)為核心的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)體系將是一個明智的選擇。我國正在進(jìn)展這樣的標(biāo)準(zhǔn)體系的

11、實踐，這種實踐一方面表達(dá)為在我國證明責(zé)任的理論研究與民事證據(jù)立法中，對羅森貝克的規(guī)說表現(xiàn)了特別的青睞，將其作為證明責(zé)任分配的一般原則，一個主導(dǎo)性的標(biāo)準(zhǔn)。由江偉教授主持的?中國證據(jù)法草案(建議稿)?就明確采納了規(guī)說，建議稿第73條規(guī)定：“主請求權(quán)存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)就發(fā)生該請求權(quán)所需的事實承當(dāng)證明負(fù)擔(dān)。主他方的請求權(quán)消滅或者主該請求權(quán)的效力受制的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)就權(quán)利障礙的規(guī)定、權(quán)利消滅的規(guī)定、權(quán)利排除的規(guī)定的要件事實，承當(dāng)舉證負(fù)擔(dān)。但法律另有規(guī)定的除外。我國證據(jù)立法草案明確采納規(guī)說被認(rèn)為主要基于如下的理由：(1)規(guī)說在德國、日本等大陸法系國家和我國地區(qū)經(jīng)過長期實踐檢驗，被司法實務(wù)證明是行之有效的;(

12、2)我國屬于大陸法傳統(tǒng)國家，民事實體法與大陸法國家民事實體法的規(guī)構(gòu)造根本一樣，法學(xué)教育中采用的也是法律要件的分析方法;(3)我國早有一些學(xué)者和法官主依該學(xué)說分配證明責(zé)任，司法實務(wù)中也有不少法官自覺或不自覺的運用該學(xué)說分配證明責(zé)任;(4)規(guī)說的分配標(biāo)準(zhǔn)比較明確，留給法官自由裁量的余地不大，就我國法官目前的總體素質(zhì)和社會對法官的信任程度而言，選擇自由裁量權(quán)小的規(guī)說是適當(dāng)?shù)?8 。 筆者認(rèn)為這樣的理由是成立的，事實上，規(guī)說被我納根本理由有兩點：一是規(guī)說自身相較于其它分配標(biāo)準(zhǔn)不可比較的優(yōu)勢(正如筆者前文已經(jīng)論述的);二是規(guī)說運作的背景環(huán)境與我國相合(如民法規(guī)構(gòu)造)。正是這兩點決定了規(guī)說在我國落地生根是

13、水到渠成的。這種實踐另一方面表達(dá)在對于規(guī)說的缺乏也給予客觀的成認(rèn)并對其進(jìn)展彌補，即在將規(guī)說作為分配一般原則的前提下設(shè)置一些例外，以確保*些特殊類型案件的證明責(zé)任的公正分配。如江偉教授主持的?中國證據(jù)法草案(建議稿)?第86條規(guī)定：“因醫(yī)療糾紛引起的訴訟，提出抗辯的醫(yī)療機關(guān)，應(yīng)當(dāng)就醫(yī)療行為的及時性、科學(xué)性、適當(dāng)性、醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，以及法定免責(zé)事由存在的事實，承當(dāng)舉證負(fù)擔(dān)。該草案建議稿甚至對例外情形證明負(fù)擔(dān)分配進(jìn)展了原則性規(guī)定，草案第90條規(guī)定：“在本法沒有規(guī)定的依據(jù)其他實體法的規(guī)定，適用嚴(yán)格責(zé)任的案件中，提出抗辯的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)就實體法所規(guī)定的免責(zé)事由存在的事實，承當(dāng)證明負(fù)擔(dān)

14、。39對于?中國證據(jù)法草案(建議稿)?的證明責(zé)任分配的規(guī)定，撇開具體條文規(guī)定的合理與否不談，單就證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)造體系而言是合理的，相對于以往不盡科學(xué)、不盡完善的證明責(zé)任分配的立法是一個重大的進(jìn)步。二、證明責(zé)任的效益功能本錢與鼓勵的視角現(xiàn)代社會對于效益給予了廣泛關(guān)注，人們幾乎可以在每一個重要的問題上都進(jìn)展一番平等與效率、公正與效率的辯論，法律制度更是不能例外。簡單的說效益問題主要是一個本錢的問題，而法律從其制定到其實施無不貫穿著本錢問題。面對不斷開展的和日趨復(fù)雜的社會，如何節(jié)約制度實施本錢應(yīng)當(dāng)也確實成為我們法律視野中永恒的主題之一。制度的本錢應(yīng)當(dāng)包括兩個方面，一是制度實施所需要的人力、物力

15、、財力等外在的本錢，在經(jīng)濟學(xué)上稱為“顯性本錢，二是通過合理的制度鼓勵機制本來能夠預(yù)防的支出(損失)，這相當(dāng)于經(jīng)濟學(xué)上的“隱性本錢，是一種制度規(guī)本身的本錢(因為這種對于損失或本錢的預(yù)防決定于制度規(guī)本身的質(zhì)量)。對于制度實施的顯性本錢，由于其顯性而一直受到關(guān)注，而這種隱性本錢由于其隱性的特征并未引起足夠的關(guān)注。這種狀況在現(xiàn)代法治社會正在發(fā)生改變，這種改變不僅在于因資源的有限和人口的增長，對于損失的預(yù)防比補救更具有重要的意義,還在于現(xiàn)代法律不再像專制時代的法律那樣強調(diào)硬性的懲罰，而是更強調(diào)軟性的鼓勵。證明責(zé)任的效益功能不僅表達(dá)在節(jié)約顯性本錢上，更深刻的表達(dá)在對于隱性本錢的節(jié)約上。(一)證明責(zé)任裁判與

16、效益證明責(zé)任作為解決事實真?zhèn)尾幻鞯姆煞椒ê图夹g(shù)，它向法官說明了在現(xiàn)有的證據(jù)根底上仍無法通過自由心證發(fā)現(xiàn)案件真實的情形下可以依據(jù)*種法律的規(guī)則作出判決，即發(fā)現(xiàn)一種假定的真實，從而防止了幽暗的事實(事實真?zhèn)尾幻?面前法官的為難(無法裁判)。而證明責(zé)任的這種裁判功能本身又有助于司法效益的實現(xiàn)。首先，它使法官可以在“自由心證用盡仍然真?zhèn)尾幻鲿r直接作出裁判，從而防止了法官在事實真?zhèn)尾幻鲿r仍然消耗大量的人力、物力、財力發(fā)現(xiàn)案件真相，為了排除或防止事實真?zhèn)尾幻鞫萑雽τ诳陀^真實的不切實際的盲目追求，這不僅可能導(dǎo)致在浪費了大量司法資源(一個社會中的司法資源又總是有限的)后仍無法查明事實的情形，而且即使能夠查

17、明真實，在消耗了過多的司法資源以及當(dāng)事人的人力、物力、精力等的情形下，這種真實的意義卻未必是當(dāng)事人所追求的，甚至是當(dāng)事人所始料不及的。在民事訴訟中，這種“遲來的正義非正義也許是我們盲目追求客觀真實的過程中所不得不面對的現(xiàn)實。證明責(zé)任裁判的效益功能就在于通過與“法律真實的自然關(guān)聯(lián)使盲目的“客觀真實追求止步，“以防止法院和當(dāng)事人在漫無目的和不著邊際的舉證、認(rèn)證活動中浪費訴訟資源40，從而節(jié)約司法資源，降低訴訟本錢。這不僅限制了法官對于權(quán)力行使的任意和對于司法資源浪費的漠視，而且防止了過高的訴訟本錢阻礙訴訟當(dāng)事人權(quán)利的行使。其次，事實真?zhèn)尾幻鲿r，“證明責(zé)任之所在乃敗訴之所在的現(xiàn)實使當(dāng)事人雙方積極提供

18、證據(jù)參與訴訟。當(dāng)事人之所以積極提供證據(jù)，對于承當(dāng)證明責(zé)任的當(dāng)事人來說是為了使法官形成有利于自己的心證(否則只有敗訴)，對于不承當(dāng)證明責(zé)任的當(dāng)事人來說是為了使法官形成有利于自己的心證或者至少是防止形成有利于對方的心證(因為對于此方當(dāng)事人而言形成事實真?zhèn)尾幻髯阋缘玫接欣谧约旱呐袥Q結(jié)果)。當(dāng)事人雙方積極提供證據(jù)參與訴訟，一方面實踐了當(dāng)事人的主體性，使這種訴訟程序得到了相當(dāng)?shù)恼?dāng)性證成，正如羅爾斯的程序正義觀念所蘊涵的根底性思想：利益主體參與程序并自主行使權(quán)利足以確立程序結(jié)果在道德上的可承受性41。另一方面“法律為了訴訟目的而有意識地利用由確認(rèn)風(fēng)險所生的對當(dāng)事人證明行為的壓力42而使訴訟證據(jù)提供顯示

19、出一種競爭的特性，訴訟當(dāng)事人基于維護(hù)自己利益的需要競相提供證據(jù)大大促進(jìn)了訴訟真實的發(fā)現(xiàn)(在很多案件中尤其是民事案件中，沒有這種鼓勵機制，案件真實決不會被發(fā)現(xiàn)，因為有些事實的證據(jù)只可能存在于當(dāng)事人手里，法院在這里是無能為力的)，而真實的發(fā)現(xiàn)本身就意味著一個重大的效益。在這一點上我們看到了公正與效益的完美結(jié)合，雖然這種結(jié)合并不總能夠達(dá)成。(二)法律指引與效益指引功能是證明責(zé)任的一個重要但卻受到無視的功能。言其重要在于法律的作用不僅在于提供事后的救濟和懲罰，還在于提供事前的指引和對于預(yù)防的鼓勵。言其受到無視在于對于證明責(zé)任的認(rèn)識還有待于深入和具體，對于證明責(zé)任的認(rèn)識往往局限于其裁判功能，對其它功能缺

20、乏應(yīng)有的關(guān)注，雖然證明責(zé)任的裁判功能是其首要的也是最直接的功能。因此證明責(zé)任的指引功能在于“通過確立合理的舉證責(zé)任規(guī)則去塑造人們未來的行為43， 引導(dǎo)人們樹立和增強證據(jù)意識和觀念(行為時充分考慮出現(xiàn)糾紛的可能性及其后果，而不是一味單純的寄希望于法院在出現(xiàn)糾紛后給予救濟，事后的救濟有時候是不可能的)，從而有可能有意保存一些行為的必要證據(jù)，這樣不僅使自己在未來有可能發(fā)生的訴訟中保持有利的地位，而且有利于案件事實的發(fā)現(xiàn)。因此這種觀念與意識對于當(dāng)事人(救濟)、對于案件本身(真實)對于法官(信賴)乃至對于法律(權(quán)威)都不無意義。這在目前的中國社會實際意義尤為重大，這種證據(jù)觀念和意識確實立有利于糾正傳統(tǒng)熟

21、人社會那種過強的“面孔意識、“面子意識44，而樹立現(xiàn)代抽象社會的“程式意識、“非人格化意識(對一個陌生人的疇性理解或類型化知識)。因為前者是一種單純的日常生活理性，它由于不穩(wěn)定、不透明的特性而不能直接進(jìn)入法律話語;而后者卻因為其穩(wěn)定性、格式化因而是透明的意義體系而進(jìn)入法律話語。(三)主體預(yù)測與效益通常來說，“訴訟開場前每方當(dāng)事人都要對訴訟上的時機加以考慮并采取相應(yīng)行動45 。而證明責(zé)任的預(yù)測功能就表現(xiàn)在它使人們能夠在*種程度上對于自己的訴訟成敗進(jìn)展預(yù)測(如我們站在承當(dāng)證明責(zé)任的當(dāng)事人的視角，此方當(dāng)事人通過衡量自己掌握的證據(jù)的分量形成*種確信：能否使法官形成有利于自己的心證。如果能夠形成有利于自

22、己的心證，則會作出自己勝訴的判決。如果不能形成有利于自己的心證，則意味著：或者法官形成了有利于對方當(dāng)事人的心證，從而作出對方當(dāng)事人勝訴而自己敗訴的判決;或者法官未能形成心證即事實真?zhèn)尾幻?，此時法官依據(jù)證明責(zé)任機制作出自己敗訴的判決)，從而決定是否進(jìn)展訴訟，這種預(yù)測作用減少了行動的盲目性，提高了行動的實際效果，在*種程度上減少了一些“無謂的訴訟46。證明責(zé)任的預(yù)測功能使人們能夠?qū)ψ约盒袨榈暮蠊纬珊侠淼念A(yù)期，而這種可預(yù)期性本身即意味著自由(通過這種預(yù)期自由選擇是否進(jìn)展訴訟)與效率(不進(jìn)展無謂訴訟從而防止訴訟本錢的浪費)。在現(xiàn)代法治社會，法律能夠證成其正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)之一在于其可預(yù)測(預(yù)期)性，法律的

23、不可預(yù)測一方面意味著一些人能夠以法律的名義對另一局部人進(jìn)展專制，另一方面意味著主體因無法作出*種合理的預(yù)期而在實質(zhì)上沒有充分的選擇自由。在這個意義上，我們進(jìn)展的普法運動的意義不僅在于提高公民法律素質(zhì)和權(quán)利意識，還在于對于法律正當(dāng)性的證成。(四)證明責(zé)任倒置與效益證明責(zé)任倒置集中表達(dá)了一種高層次的效益功能到達(dá)了公正與效率的完美結(jié)合。首先，證明責(zé)任倒置通過*種例外(相對于證明責(zé)任分配的一般原則而言)的證明責(zé)任分配設(shè)置了一種鼓勵機制，即法律將風(fēng)險分配給了能以最低本錢防止風(fēng)險的一方(這種公正標(biāo)準(zhǔn)已為法律經(jīng)濟學(xué)所證明和推崇，它是一種極為穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn))。這種鼓勵主要是一種對于損失預(yù)防的鼓勵，正是這種鼓勵機制鼓勵承當(dāng)證明責(zé)任的當(dāng)事人盡合理的注意義務(wù)或者采取合理的預(yù)防措施以防止損失和損害的發(fā)生。這種將法律作為一種鼓勵機制進(jìn)展考慮的視角的意義不僅僅在于其思考前提的穩(wěn)定性和現(xiàn)實性(經(jīng)濟人假設(shè)和博弈論的互動關(guān)系)，更在于它隱含著一種深層的民法理念：雖然損害賠償?shù)哪康脑谟谔钛a受害人遭受的損害，但這種損害假設(shè)能通過風(fēng)險的預(yù)先合理分配而防止則應(yīng)盡量防止。因為，一方面，從損失發(fā)生到受害人得到補償要消耗大量本錢(包括當(dāng)事人的本錢和法院的本錢)，而且即使如此，由于證據(jù)等其它因素也未必能完全得到補償;另一方面，即使受害人的損失得到完全補償也仍未到達(dá)一種理想的補償，因