的合同試論破產(chǎn)中尚未履行完畢

1、.：.；試論破產(chǎn)中尚未履行終了的合同關(guān)鍵詞: 破產(chǎn)中尚未履行終了的合同;待履行合同;回絕履行;解除;房屋租賃合同;知識產(chǎn)權(quán)答應(yīng)合同內(nèi)容提要: 尚未履行終了的合同在破產(chǎn)中的處置，有不可自在選擇和可自在選擇兩種。不可自在選擇的合同的范圍，主要是出于維護買賣平安和維護合同當(dāng)事人的預(yù)期而劃定，如委托合同、附一切權(quán)保管的買賣合同、房屋租賃合同和知識產(chǎn)權(quán)答應(yīng)運用合同等。對可自在選擇的合同，完善的破產(chǎn)立法一方面應(yīng)規(guī)定選擇權(quán)，明確其性質(zhì)，另一方面也應(yīng)區(qū)別不同情形對其做適當(dāng)?shù)南拗?，在追求破產(chǎn)財富最大化的同時兼顧合同債務(wù)人利益的維護。在上述各個方面，我國均有改良的余地。引言破產(chǎn)中尚未履行終了的合同，指破產(chǎn)懇求受理

2、前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行終了的合同。這里的“合同，通常指雙務(wù)合同，即雙方當(dāng)事人互負具有對價意義的債務(wù)且雙方當(dāng)事人的主給付義務(wù)之間具有親密牽連關(guān)系的合同，如買賣、租賃、承攬、有償保管、有償委托等等。對于“未履行終了，在美國破產(chǎn)法的立法資料中，以為只需合同“某種程度上尚未履行即可。德國對何為“未履行終了也無明確規(guī)定，原那么上只需履行義務(wù)或主義務(wù)沒有完全履行即可構(gòu)成。以買賣合同為例，假設(shè)出賣人在破產(chǎn)開場前將標(biāo)的物交付并轉(zhuǎn)移了一切權(quán)，那么視為出賣人曾經(jīng)履行終了，無論出賣人能否有處分權(quán)。假設(shè)在買受人支付了全部價款，其義務(wù)也視為履行終了。如何處置待履行合同是破產(chǎn)法的重要課題。無論是重整還是清算，

3、都往往需求在一定時間內(nèi)繼續(xù)企業(yè)的消費運營。一方面，假設(shè)企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)因破產(chǎn)程序而停頓或中斷，將極大地降低重整或以整體變賣方式清算的勝利率;另一方面，即使不進展重整或整體變現(xiàn)，在企業(yè)破產(chǎn)時，往往也還要清理積壓存貨，將原料或半廢品加工終了，這都需求在原有合同的框架下完成。我國第18條規(guī)定了相關(guān)規(guī)那么。該條分為兩款，第1款規(guī)定破產(chǎn)管理人對合同的接受或解除有選擇權(quán)，第2款為該選擇權(quán)設(shè)定了期限并規(guī)定了對方當(dāng)事人的催告權(quán)。第41條第1項同時規(guī)定，在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同后，合同相對人所享有的債務(wù)屬于共益?zhèn)鶆?wù)而不是普通破產(chǎn)債務(wù)。以下分析闡明，我國的規(guī)定過于簡化，存在嚴重不當(dāng)。從其他國家的破產(chǎn)立法看，除了

4、構(gòu)成要件明晰、法律后果明確的普通規(guī)那么外，通常還會專門對房屋租賃、勞動、委托、專利答應(yīng)運用、特許運營、期權(quán)期貨等合同做出額外規(guī)定，限制破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)。以下詳述之。一、破產(chǎn)管理人或債務(wù)人的選擇權(quán)允許破產(chǎn)管理人或債務(wù)人對雙方均未履行終了的合同在繼續(xù)履行和解除(或回絕履行)之間進展自在選擇，是破產(chǎn)中待履行合同制度的普通性規(guī)那么，但選擇權(quán)的性質(zhì)如何界定，頗值討論，以下先加以闡明，然后再討論詳細的選擇權(quán)規(guī)范。(一)選擇權(quán)的法律性質(zhì)我國只規(guī)定了破產(chǎn)管理人解除或要求繼續(xù)履行的選擇，并未進一步明確該選擇權(quán)的性質(zhì)。第94條規(guī)定的法定解除權(quán)僅限于特定的情形，經(jīng)過特別規(guī)定加以超越能否妥當(dāng)?基于何種理由規(guī)定破產(chǎn)管

5、理人(或債務(wù)人)在破產(chǎn)程序開場后就當(dāng)然獲得了解除權(quán)?在美國現(xiàn)行(1978)制定前，對此問題曾有三種見解：其一，以為破產(chǎn)中尚未履行的合同就是破產(chǎn)財團中的財富(property of the estate)，破產(chǎn)管理人有權(quán)自在選擇或放棄。該實際忽略了破產(chǎn)債務(wù)人在回絕履行合同時所能夠承當(dāng)?shù)倪`約損害賠償責(zé)任。其二，以為破產(chǎn)程序的開場導(dǎo)致債務(wù)人自動違約(automatic breach)，破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行才可消除(cure)違約，假設(shè)回絕那么該違約形狀繼續(xù)維持。該實際強迫規(guī)定違約這一效果，失于過分擬制。實踐上，在破產(chǎn)程序開場時，債務(wù)人或破產(chǎn)管理人并未必處于違約的形狀。其三，以為破產(chǎn)財團是一個新的“

6、實體(new entity)而不是原合同的當(dāng)事人，因此破產(chǎn)管理人有權(quán)自在選擇繼續(xù)或回絕履行。該實際錯誤地將破產(chǎn)財團擬制為法律主體并割裂了破產(chǎn)財團和原債務(wù)人的關(guān)聯(lián)。當(dāng)前的主流實際以為，破產(chǎn)程序的開場并不對合同的存續(xù)發(fā)生影響，破產(chǎn)管理人要求繼續(xù)履行或主張回絕履行不過是在行使其在破產(chǎn)法外本來就享有的權(quán)益。德國破產(chǎn)法史上對此問題也出現(xiàn)過不同見解。德國聯(lián)邦最高法院(BGH)曾堅持“自動消滅實際(Erl?sungstheorie)，以為在破產(chǎn)程序開場后，當(dāng)事人之間的合同視為消滅，等待破產(chǎn)管理人的選擇。假設(shè)破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行，那么合同效能自選擇之日起恢復(fù);假設(shè)破產(chǎn)管理人選擇回絕，那么另一方當(dāng)事人只能主張

7、損害賠償。這項意見遭到廣泛批判。首先，從文義上看，第103條其實只是規(guī)定了破產(chǎn)管理人有選擇權(quán)，并沒有闡明這種選擇權(quán)的根據(jù)是什么，尤其沒像BGH所了解的那樣，規(guī)定當(dāng)事人之間的合同自破產(chǎn)開場起消滅。其次，從體系上看，根據(jù)第201條第1款規(guī)定，假設(shè)債務(wù)人沒有被免除剩余債務(wù)，債務(wù)人在破產(chǎn)程序終了后，可以沒有限制地要求債務(wù)人履行。假設(shè)以為破產(chǎn)程序開場即導(dǎo)致合同消滅，那么該項權(quán)益從何而來?第三，BGH的意見也會和第94條以下所規(guī)定的破產(chǎn)抵銷制度相沖突(假設(shè)已自動消滅，那么無從抵銷)。面對這些批判，BGH最終也改動了其原有立場，轉(zhuǎn)而提出“性質(zhì)轉(zhuǎn)變實際(Qualit?ttssprung theorie)，以為

8、破產(chǎn)程序的開場并不導(dǎo)致合同自動消滅，而只是暫時使合同失去執(zhí)行力(Durchsetzbarkeit)，雙方暫時不能懇求對方履行，在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同后，相對人的債務(wù)那么從普通債務(wù)轉(zhuǎn)為共益?zhèn)鶆?wù)。這樣的解釋顯然在教義學(xué)上更有壓服力。當(dāng)然，合同執(zhí)行力的喪失該當(dāng)只是暫時的，法律須設(shè)定一個相對合理的期限，一方面讓合同債務(wù)人不至于墮入無限期的不確定形狀，另一方面也能為破產(chǎn)管理人留有充分的預(yù)備與思索時間。(二)選擇權(quán)行使的期限按照我國第18條，破產(chǎn)管理人應(yīng)在破產(chǎn)程序受理后2個月內(nèi)，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起30日內(nèi)作出選擇。相比其他國家，這一規(guī)定顯然過分簡化，有失靈敏，也不符合破產(chǎn)程序的運轉(zhuǎn)規(guī)律。

9、在美國破產(chǎn)法上，假設(shè)(第7章)破產(chǎn)清算程序中的破產(chǎn)管理人或債務(wù)人在程序開場后60天內(nèi)未作出能否選擇的決議，那么視為其選擇了回絕履行。在個人或企業(yè)重整程序中(第11、13章)，破產(chǎn)管理人有權(quán)在重整方案被法院最終確認前作出選擇。但為了督促破產(chǎn)管理人及時行使選擇權(quán)，相對人可以懇求法院督促破產(chǎn)管理人確定合理的選擇期限。在承租人破產(chǎn)時，假設(shè)沒有依懇求獲得法院的延展答應(yīng)，在程序開場180天內(nèi)或重整方案經(jīng)過后管理人還沒有行使選擇權(quán)的，管理人需求立刻將不動產(chǎn)返還給出租人。需求留意的是，在破產(chǎn)管理人選擇前，合同相對人的權(quán)益并不是完全處于“懸空的“未決形狀，以租賃合同為例，在清算程序中，雖然在破產(chǎn)管理人或作為債務(wù)

10、人的承租人做出正式選擇之前債務(wù)人(出租人)無權(quán)獲得租金，但出租人可以以在該期間內(nèi)無法行使對財富的占有權(quán)為由要求支付補償金，且該權(quán)益為共益?zhèn)鶆?wù)。在德國上，第103條第1款未明確規(guī)定破產(chǎn)管理人選擇權(quán)行使的期限，但第2款規(guī)定假設(shè)對方當(dāng)事人行使了催告權(quán)，破產(chǎn)管理人該當(dāng)毫不遲延地做出選擇，否那么視為回絕。不過，主流學(xué)說以為，既然規(guī)定對破產(chǎn)企業(yè)的最終處置決議由第一次債務(wù)人大會做出(第156條)，假設(shè)強迫破產(chǎn)管理人在此以前因?qū)Ψ疆?dāng)事人的催告立刻做出選擇，將使債務(wù)人大會的法定權(quán)益形同虛設(shè)，因此，即使面臨催告，也應(yīng)以為破產(chǎn)管理人最早應(yīng)在第一次債務(wù)人大會召開之后做出選擇(第29條)。(三)繼續(xù)履行合同的選擇在管理

11、人選擇繼續(xù)履行合同后，假設(shè)僅將債務(wù)作為普通破產(chǎn)債務(wù)對待，債務(wù)人在權(quán)衡因回絕履行而應(yīng)承當(dāng)?shù)倪`約損害賠償責(zé)任和因履行而蒙受的損失后，通常將回絕履行合同。為此，我國在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行的情況下對合同的對方當(dāng)事人提供了雙重維護。其一是在管理人決議繼續(xù)履行合同后，對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保，假設(shè)管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同(第18條第2款)。其二是規(guī)定選擇后的債務(wù)為共益?zhèn)鶆?wù)，從而可以獲得優(yōu)先清償(第42條第1項)。相比其他國家，我國破產(chǎn)法第18條第2款能夠過度地維護了債務(wù)人。按照德國第55條、第103條規(guī)定，在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同后，對方當(dāng)事人并無要求擔(dān)保的權(quán)益，而只能按共益?zhèn)鶆?wù)要求

12、破產(chǎn)管理人履行義務(wù)。美國對合同相對人的維護比德國法稍進一步，包括規(guī)定破產(chǎn)管理人在選擇繼續(xù)履行合同時應(yīng)補足破產(chǎn)前所欠債務(wù)，賠償因遲延履行給債務(wù)人呵斥的損失，但在此以外只是要求破產(chǎn)管理人“確保合同的履行或提供“充分確實保，如聲明企業(yè)有充足的現(xiàn)金流，未來運營前景樂觀等，并未要求債務(wù)人必需為合同履行提供擔(dān)保法意義上的物或人的擔(dān)保。思索到在破產(chǎn)時企業(yè)絕大多數(shù)財富上都附有擔(dān)保權(quán)，不能夠再提供額外的擔(dān)保，我國法的規(guī)定將導(dǎo)致很多合同無法被延續(xù)，從而損害破產(chǎn)財富的價值或降低重整和整體轉(zhuǎn)讓的能夠性。如前所述，在債務(wù)人部分履行的情況下，破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行合同后，對于尚未履行的部分，債務(wù)人履行后的債務(wù)是共益?zhèn)鶆?wù)，

13、法律上并無疑義。不過，我國破產(chǎn)法第42條第1項的規(guī)定仍存在歧義與不當(dāng)。首先，第1項放在“人民法院受理破產(chǎn)懇求后發(fā)生的以下債務(wù)之下并不適宜，畢竟破產(chǎn)中尚未履行的合同是早在破產(chǎn)開場前就簽署的，其項下的債務(wù)債務(wù)也在合同生效時便已產(chǎn)生，選擇本身并不是合同之債發(fā)生的緣由(除非采德國早已放棄的自動消滅實際進展解釋)。其次，“因管理人或者債務(wù)人懇求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行終了的合同所產(chǎn)生的債務(wù)的用詞也可以被了解為管理人由于懇求對方當(dāng)事人履行而產(chǎn)生的新的債務(wù)如差旅費、通知費等。比較而言，德國法上的用詞更為準(zhǔn)確，如其第55第1款第2項明確規(guī)定作為共益?zhèn)鶆?wù)的是“以為破產(chǎn)財團利益而得被要求履行的部分或必需在破產(chǎn)程序開場之后的實踐履行的部分為限。在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行后，對于已履行的部分，債務(wù)人要求對待給付的權(quán)益是何種性質(zhì)，頗值研討。假設(shè)依反面解釋，第42條第1項似乎意味著對于破產(chǎn)前曾經(jīng)部分履行合同所產(chǎn)生的債務(wù)人的對待履行懇求