12016鐵路專業(yè)監(jiān)理師管控上

1、鐵路建設(shè)工程專業(yè)監(jiān)理師管理與控制第一篇 建設(shè)工程合同管理第一章 合同法律關(guān)系2016.05第一節(jié) 合同法律關(guān)系基本概念經(jīng)濟合同法律關(guān)系是由經(jīng)濟法律規(guī)范確認(rèn)的、具有經(jīng)濟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。本節(jié)內(nèi)容：一、構(gòu)成要素二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和終止三、經(jīng)濟法律行為四、代理關(guān)系 一、構(gòu)成要素合同法律關(guān)系由主體、內(nèi)容、客體三要素構(gòu)成。(一) 主體合同法律關(guān)系主體指參加經(jīng)濟法律關(guān)系，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。包括：主體可以是自然人、法人、其他組織。1自然人自然人，是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人。自然人既包括公民，也包括外國人和無國籍人，他們都可以作為合同法律關(guān)系的主體2法人法人是具有

2、民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織；法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類，非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、社團法人。3其他組織法人以外的其他組織也可以成為合同法律關(guān)系主體，主要包括：法人的分支機構(gòu)，不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等合法成立的組織。(二) 內(nèi)容內(nèi)容是指主體享有的經(jīng)濟權(quán)利和承擔(dān)的經(jīng)濟義務(wù)。合同法律關(guān)系的內(nèi)容是合同的具體要求，決定了合同法律關(guān)系的性質(zhì)，它是連接主體的紐帶。權(quán)利是指合同法律關(guān)系主體在法定范圍內(nèi)，按照合同的約定有權(quán)按照自己的意志作出某種行為。當(dāng)權(quán)利受到侵害時，有權(quán)得到法律保護(hù)。義務(wù)是指合同法律關(guān)系主體必須按法律規(guī)定或約

3、定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。義務(wù)和權(quán)利是相互對應(yīng)的，相應(yīng)主體應(yīng)自覺履行相對應(yīng)的義務(wù)。否則，義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。(三) 客體客體，是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對象。合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為、智力成果等。1物法律意義上的物是指可為人們控制、并具有經(jīng)濟價值的生產(chǎn)資料和消費資料，可以分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)、流通物與限制流通物、特定物與種類物等。如建筑材料、建筑設(shè)備、建筑物等都可能成為合同法律關(guān)系的客體。貨幣作為一般等價物也是法律意義上的物，可以作為合同法律關(guān)系的客體，如借款合同等。2行為法律意義上的行為是指人的有意識的活動。在合同法律關(guān)系中，行為多表現(xiàn)為完成一定的工作

4、，如勘察設(shè)計、施工安裝等，這些行為都可以成為經(jīng)濟合同法律關(guān)系的客體。 3智力成果智力成果是通過人的智力活動所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密及在特定情況下的公知技術(shù)。如專利權(quán)、工程設(shè)計等，都有可能成為合同法律關(guān)系的客體。二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和終止合同法律關(guān)系的產(chǎn)生是主體間形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，變更是主體、內(nèi)容、客體發(fā)生變化，終止是主體間權(quán)利義務(wù)消失。合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、終止都必須以法律事實為依據(jù)。法律事實是由法律確認(rèn)，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、終止的客觀現(xiàn)象。法律事實分為事件與行為，事件是發(fā)生了不以當(dāng)事人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的情況，行為是當(dāng)事人有意識的活動，具體行為包括：合法行

5、為、民事行為、司法行為、行政行為；違法行為。三、經(jīng)濟法律行為1民事法律行為民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。民事法律關(guān)系從成立時起即具有法律約束力，行為人未經(jīng)法律規(guī)定或未經(jīng)對方同意，不得擅自變更、解除。2民事法律行為的有效條件民事法律行為的有效條件包括主體合格，意思真實，內(nèi)容合法，形式完備。3民事法律行為無效民事法律行為無效即民事法律行為不具備有效條件之一的民事行為，分為絕對無效行為和相對無效行為兩種。 絕對無效行為(無效的民事行為) 無民事行為能力的人實施的行為； 限制民事行為能力，依法不能獨立實施的行為； 以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方違背真實意思時實

6、施的行為； 惡意串通，損害國家、集體、第三人利益的行為； 違反法律或社會公共利益的行為； 違反國家指令性計劃的行為； 以合法形式掩蓋非法目的的行為。 相對無效行為(可撤銷的民事行為) 一方有權(quán)請求法院或仲裁機關(guān)變更、撤銷的民事行為：行為人對行為內(nèi)容有重大誤解和顯失公平的行為(須經(jīng)法院宣布撤銷后才無效)； 民事行為的無效一經(jīng)認(rèn)定或撤銷均從行為開始起就無效，該行為開始起就沒有法律效力，不受法律保護(hù)。4民事行為無效的財產(chǎn)處理 返還：因該行為取得的財產(chǎn)應(yīng)返還受損失一方； 賠償：過錯方應(yīng)當(dāng)賠償對方損失，雙方過錯，雙方各自承擔(dān)各自責(zé)任； 追繳：惡意串通行為取得的財產(chǎn)。四、代理關(guān)系代理是代理人以被代理人名義

7、，在代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)行活動，由此產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔(dān)的法律行為。1代理種類 委托代理：由被代理人授權(quán)的代理；授予代理權(quán)的形式可以用書面形式，也可以用口頭形式。如果法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的，則應(yīng)當(dāng)采用書面形式。在建設(shè)工程中涉及的代理主要是委托代理，如項目經(jīng)理作為施工企業(yè)的代理人、總監(jiān)理工程師作為監(jiān)理單位的代理人等，當(dāng)然，授權(quán)行為是由單位的法定代表人代表單位完成。 法定代理：由法律規(guī)定的代理。 指定代理：由法院或指定單位指定的代理。2特殊責(zé)任 無權(quán)代理：包括代理人在沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)和代理權(quán)過期。被代理人知情不作否認(rèn)視為同意，被代理人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。 濫用代理權(quán)：包括代理人與

8、代理人自己訂合同、作交易，代理人同時代理雙方和代理人不履行代理職責(zé)。代理人濫用代理權(quán)給被代理人造成損失時應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。3連帶責(zé)任 代理人串通第三人損害被代理人時； 第三人明知行為人無權(quán)代理仍與行為人實施民事行為造成他人損害時； 代理人知道被代理事項違法仍然代理和被代理人知道代理人違法仍不反對時； 委托方授權(quán)不明時。4轉(zhuǎn)托代理代理人為被代理人利益需要轉(zhuǎn)托他人代理時，被代理人不同意，由代理人承擔(dān)轉(zhuǎn)托人民事責(zé)任。第二節(jié) 訴訟時效與法律保護(hù)一、訴訟時效1訴訟時效訴訟時效是權(quán)利人通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)其請求的民事權(quán)利的有效期限。超過法律規(guī)定期限人民法院則不予保護(hù)。確立時效制度的意義在于促使權(quán)利人及時行使權(quán)利，

9、有利當(dāng)事人舉證和法院審理，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，加快民事流轉(zhuǎn)。2時效期間分類 普通訴訟時效普通訴訟時效是法律沒有作特別規(guī)定的各種民事權(quán)利的訴訟時效。時效期間為2年，從知道或應(yīng)該知道被侵權(quán)時起計算，但從被侵權(quán)之日起超過20年仍不知道，亦不予保護(hù)。 特殊訴訟時效指法律特別規(guī)定的不同于普通時效的時效，期間通常短于普通訴訟時效。3訴訟時效的起算、中止、中斷和延長 起算：自當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道被侵權(quán)之日起。 中止：進(jìn)行中的訴訟時效，因客觀原因暫停進(jìn)行，待原因消除后繼續(xù)計算。 中斷：進(jìn)行中的訴訟時效，因一定事由使已經(jīng)經(jīng)過的時效通歸無效。中斷的訴訟時效期間重新計算。 延長：訴訟時效期間屆滿，經(jīng)審查確有特殊情況和

10、正當(dāng)理由為了公平、合理處理糾紛，準(zhǔn)予延長訴訟時效期間的制度。二、法律保護(hù)1概念國家根據(jù)經(jīng)濟法律規(guī)定，維護(hù)主體法律地位，保護(hù)主體合法權(quán)益，保證主體正確行使權(quán)利，切實履行義務(wù)，確保合同經(jīng)濟法律關(guān)系全面實現(xiàn)，達(dá)到維護(hù)經(jīng)濟秩序促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的目的。法律保護(hù)包括：保護(hù)主體發(fā)生、變更、解除合同經(jīng)濟法律關(guān)系的正當(dāng)權(quán)利；保護(hù)主體申請調(diào)解、仲裁、訴訟的正當(dāng)權(quán)利。經(jīng)濟法律保護(hù)不同于民事、刑事法律保護(hù)，是積極性的，后者一般都在發(fā)生糾紛、觸犯刑律造成危害后才適用，而前者不僅事后，而且事前，對合同經(jīng)濟法律關(guān)系從發(fā)生到終結(jié)全過程保護(hù)。2保護(hù)機關(guān) 政府：計劃、財政、稅務(wù)、工商等經(jīng)濟行政管理部門； 銀行：銀行通過信用經(jīng)濟活動，

11、現(xiàn)金收支活動和交易結(jié)算活動實行貨幣金融監(jiān)督； 仲裁機構(gòu)即按仲裁法設(shè)立的仲裁委員會，仲裁機構(gòu)依法獨立行使仲裁權(quán)，一裁終局； 司法機構(gòu) 司法機關(guān)：法院，檢察院； 司法行政管理機關(guān)：司法部及其領(lǐng)導(dǎo)下的法律顧問處、公證機關(guān)等。3保護(hù)方法對合同當(dāng)事人的合法權(quán)益保護(hù)方法一是除加強經(jīng)濟立法，健全經(jīng)濟法制，提高人民法律意識；二是獎勵和處罰。處罰包括：經(jīng)濟處罰：賠償、違約金、罰款、強制收購、沒收；經(jīng)濟行政處罰，對于違法又未構(gòu)成犯罪，但又應(yīng)追究責(zé)任時適用，包括停業(yè)整頓，吊銷執(zhí)照，宣布破產(chǎn)等；經(jīng)濟刑事處罰。第一篇 建設(shè)工程合同管理第二章 合同與合同法第一節(jié) 合同的概念一、合同的含義與特征1合同的含義合同是平等主體的

12、自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。2合同的特征 合同是當(dāng)事人意思表示一致并能引起一定法律后果的民事法律行為； 合同是雙方(或多方)當(dāng)事人間的民事法律行為； 合同當(dāng)事人法律地位平等； 合同是當(dāng)事人依法設(shè)立的。二、合同法基本原則1平等原則；2自愿原則；3公平原則；4誠信原則；5合法原則；6社會公共利益原則；7法律保護(hù)原則。第二節(jié) 合同的訂立一、要約與承諾 合同訂立分要約和承諾兩個階段，要約和承諾屬法律行為，當(dāng)事人一旦做出意思表示，就要接受法律約束，承擔(dān)法律責(zé)任。1要約要約是當(dāng)事人一方向?qū)Ψ教岢鲇喠⒑贤蠛秃贤饕獥l款，并限定期限做出承諾的意思表示，在要約有效期內(nèi)要

13、約人要受要約約束。2承諾受要約人做出完全同意要約內(nèi)容的意思表示，并在要約有效期內(nèi)送達(dá)要約人。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等)。二、合同的內(nèi)容1合同條款合同內(nèi)容是當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的體現(xiàn)，當(dāng)事人一般通過條款方式確定合同內(nèi)容，合同內(nèi)容習(xí)慣上被叫做合同條款，合同條款有： 當(dāng)事人名稱、住所； 標(biāo)的； 數(shù)量； 質(zhì)量； 價款或酬金； 履行期限、地點和方式； 違約責(zé)任； 解決爭議的方法。2合同示范文本和格式條款由于社會經(jīng)濟活動的多樣性，為了避免當(dāng)事人因缺乏經(jīng)驗在訂立、履行合同時考慮不周而產(chǎn)生糾紛，由特定機關(guān)主持制定了合同示范文本，供當(dāng)事人參考

14、，文本本身不具有法律約束力，只有經(jīng)當(dāng)事人選用并簽字認(rèn)可后才具有法律效力。合同格式條款是當(dāng)事人一方為了重復(fù)使用預(yù)先擬定的，是未與對方協(xié)商的條款，為了維護(hù)公平、保護(hù)弱者，合同法格式條款進(jìn)行了限制性規(guī)定： 提供格式一方應(yīng)遵循公平原則，并采取合理方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款并予以說明； 提供格式方免除自己責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方權(quán)力，加重自己權(quán)利的條款無效； 發(fā)生爭議應(yīng)按常理解釋，有兩種以上解釋應(yīng)作不利提供格式方的解釋，格式條款與非格式條款不一致，采用非格式條款。第三節(jié) 合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓和終止法律關(guān)系一、合同的履行 1合同的履行原則合同的履行指當(dāng)事人各方按照合同的約定全面完成各自的

15、義務(wù)。履行合同應(yīng)遵守以下原則： 全面履行原則：當(dāng)事人雙方必須按合同約定完全履行全部條款； 實際履行原則：當(dāng)事人雙方必須按合同約定的標(biāo)的履行，不允許采用替代性標(biāo)的或貸幣替代約定標(biāo)的； 誠信原則：根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等附屬義務(wù)； 促進(jìn)交易原則：當(dāng)事人就質(zhì)量、價款、履行地點等內(nèi)容沒有約定或約定不明確的，合同生效后，應(yīng)以便于交易為原則達(dá)成補充協(xié)議，達(dá)不成協(xié)議的按合同有關(guān)條款和交易習(xí)慣進(jìn)行交易。2內(nèi)容約定不明確，促進(jìn)交易原則未生效時的合同履行 質(zhì)量不明確：依法按國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的特定標(biāo)準(zhǔn)履行； 價格不明確：按訂立時的市場價格履行，依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價

16、的按規(guī)定履行； 履行地點不明確：給付貨幣的在接受方所在地履行，交付不動產(chǎn)的在不動產(chǎn)所在地履行，其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方所在地履行； 履行期限不明確：債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求，但應(yīng)給對方必要的準(zhǔn)備時間； 履行方式不明確：按有利實現(xiàn)合同目的的方式履行； 履行費用不明確：由履行義務(wù)方負(fù)擔(dān)。3價格變動時的履行 交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按交付時價格計價。 逾期交付標(biāo)的，價格上漲按原價執(zhí)行，價格下降按新價執(zhí)行。 逾期提取標(biāo)的(或付款)，價格上漲按新價執(zhí)行，價格下降按原價執(zhí)行。4抗辯權(quán)抗辯權(quán)是當(dāng)事人一方有依法對抗對方要求或否認(rèn)對方要求的權(quán)力。 同時履行抗辯權(quán)當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)沒有先后履行順序的應(yīng)

17、同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕履行，一方在對方履行債務(wù)不符約定時有權(quán)拒絕其相應(yīng)要求。 順序履行抗辯權(quán)當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)有先后履行順序：先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求；先履行一方不符約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行義務(wù)。 不安抗辯權(quán)應(yīng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)說明對方有下列情形之一者，可以中止履行： 經(jīng)營情況嚴(yán)重惡化； 轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金； 喪失商業(yè)信譽； 有喪失或可能喪失履約能力的其他情況。當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)及時通知對方，對方提供擔(dān)保時應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力亦未提供適當(dāng)擔(dān)保，中止方可以解除合同。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行應(yīng)負(fù)違約

18、責(zé)任。5代位權(quán)和撤銷權(quán)代位權(quán)是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，并已對債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人可以向法院請求以自己名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。撤銷權(quán)是因債務(wù)人放棄債權(quán)，或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，并且受讓人知道償務(wù)人對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求法院撤銷債務(wù)人這種行為的權(quán)利。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，自債務(wù)人行為發(fā)生之日起五年內(nèi)債權(quán)人沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。代位權(quán)、撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使代位權(quán)、撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。6其他規(guī)定 當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，而債務(wù)人未履行或未按約定履行時，債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人承

19、擔(dān)違約責(zé)任。 當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，而第三人未履行或未按約定履行時，債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 債權(quán)人分立、合并、變更住所未通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)困難，債務(wù)人可以中止履行或?qū)?biāo)的物提存。 債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前或部分履行債務(wù)，但未損害債權(quán)人利益時除外，債務(wù)人提前或部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱變更或法人代表、負(fù)責(zé)人、經(jīng)辦人的變動而不履行合同。二、合同的轉(zhuǎn)讓、變更和終止1合同轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)讓是指合同一方將合同權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律行為。合同轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利；依照法律應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，需

20、經(jīng)原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)。(法律規(guī)定或原合同另有約定的出外)。合同轉(zhuǎn)讓包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)兩種情況，當(dāng)事人也可將權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。2合同變更合同變更是合同成立之后履行完畢之前雙方當(dāng)事人依法對合同內(nèi)容進(jìn)行修改、補充和增減的法律行為。法律、法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的應(yīng)當(dāng)按規(guī)定辦理。當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確時推定為未變更。3合同終止有下列情況之一，合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即行終止。 債務(wù)已經(jīng)履行； 債務(wù)相互抵銷； 合同解除； 債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存； 債權(quán)人免除債務(wù)； 債權(quán)債務(wù)歸一； 法律規(guī)定或當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)終止的其他情況。合同終止的當(dāng)事人應(yīng)遵循誠信原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密義務(wù)、

21、權(quán)利。4債務(wù)抵銷 協(xié)議抵銷是互負(fù)債務(wù)的當(dāng)事人協(xié)商一致后發(fā)生的抵銷。標(biāo)的物種類，品質(zhì)不同只要協(xié)商一致也可以抵銷。 法定抵銷：由法律規(guī)定的抵銷條件具備時，當(dāng)事人一方意思表示即可發(fā)生抵銷債務(wù)的效力。主張抵銷的當(dāng)事人應(yīng)通知對方，自通知達(dá)到時生效，抵銷不得附條件、附期限。義務(wù)的終止不影響結(jié)算、清理條款的效力。5合同解除 合同解除是合同有效成立后，根據(jù)法定條件或當(dāng)事人協(xié)議提前終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。法定解除指當(dāng)事人一方行使法定解除權(quán)解除，包括： 因不可抗力不能實現(xiàn)合同目的； 當(dāng)事人一方明確表明或以自己行為表明不履行主要債務(wù)； 當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行； 當(dāng)事人一方遲延履行或其他

22、違約行為已使合同目的不能實現(xiàn)； 法律規(guī)定的其他情況。如果僅是一般違約應(yīng)按違約責(zé)任處理，不能解除合同。 協(xié)議解除包括當(dāng)合同條件中的解除條件成立時解除和在合同履行過程中雙方協(xié)商同意解除兩種情況。 解除程序當(dāng)事人一方行使解除權(quán)時應(yīng)通知對方，合同自通知到達(dá)時解除，對方有異議可以請求法院確認(rèn)解除效力，法律、法規(guī)規(guī)定要辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的應(yīng)當(dāng)按規(guī)定辦理。合同解除后根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。6提存 提存是由于債權(quán)人的原因而無法向債權(quán)人交付標(biāo)的物時，債務(wù)人將標(biāo)的物交提存機構(gòu)而使合同終止的一項制度。 提存條件 債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)； 債權(quán)人下落不明

23、； 債權(quán)人死亡未確定繼承人或債權(quán)人喪失民事行為能力未確立監(jiān)護(hù)人； 法律規(guī)定的其他情形。 提存機構(gòu) 負(fù)責(zé)保管提存物的法定機構(gòu)是公證機關(guān)。 標(biāo)的物不宜提存或提存費用較高時債務(wù)人可以依法拍賣、變賣，提存所得價款；標(biāo)的物提存后，喪失、毀損風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)，提存孳息歸債權(quán)人，提存費用亦歸債權(quán)人； 提存后債務(wù)人應(yīng)及時通知債權(quán)人或繼承人、監(jiān)護(hù)人； 提存期限：債權(quán)人領(lǐng)取權(quán)自提存之日起五年內(nèi)有效。7免除債務(wù)債權(quán)人免除或部分免除債務(wù)即合同全部或部分解除。8混同債權(quán)債務(wù)同歸于一人，亦即合同終止。第四節(jié) 違約責(zé)任一、違約責(zé)任違約責(zé)任指合同當(dāng)事人未履行或未按合同約定履行義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任制度不僅是保障合同

24、履行，確保當(dāng)事人合法權(quán)益，而且也是處理合同爭端，維護(hù)市場經(jīng)濟秩序的重要法律依據(jù)，是合同具有法律約束力的集中體現(xiàn)，是合同法律制度的核心內(nèi)容。二、承擔(dān)違約責(zé)任的前提承擔(dān)違約責(zé)任的前提是合同有效成立，只要當(dāng)事人不履行或未按合同約定履行義務(wù)的情況存在，不管當(dāng)事人主觀上是否有過錯，除不可抗力可以免責(zé)外都要承擔(dān)違約責(zé)任。三、承擔(dān)違約責(zé)任的方式 繼續(xù)履行； 補救措施：恢復(fù)原狀、修理、返工、交換、退貨、折價等； 賠償損失。支付賠償金的構(gòu)成條件包括損失事實、違約行為、事實與行為間有因果關(guān)系。賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約給受損方造成的全部損失，其中包括合同履行后受損方可以獲得的利益。 違約金是一方違約應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜呢泿拧?/p>

25、約定違約金是當(dāng)事人在合同中約定，當(dāng)違約發(fā)生時，根據(jù)違約情況，違約方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜倪`約金，在合同中也可以約定損失賠償額的計算方法。法定違約金是由法律、法規(guī)直接規(guī)定的違約金。違約金低于損失時受損方可以請求法院增加，高于損失時違約方可以請求法院減少。 定金。四、預(yù)期違約(先期違約)制度合同生效后，當(dāng)事人一方明確表明或以自己的行為表明不履行合同時，對方可在合同履行屆滿之前，請求其承擔(dān)違約責(zé)任的制度。五、不可抗力當(dāng)事人一方不能履行合同，在取得有關(guān)證明后，可以根據(jù)影響程度，確定部分或全部免除責(zé)任，但當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生的不可抗力則不能免除責(zé)任。違約行為與侵權(quán)行為重合，當(dāng)事人一方的同一行為既構(gòu)成違約又構(gòu)成侵

26、權(quán)，這時受害方不能主張雙重請求，只能選擇一種提起訴訟。第五節(jié) 合同爭議的解決一、解決合同爭議的方法1和解和解是指合同糾紛當(dāng)事人在自愿友好的基礎(chǔ)上，互相溝通的一種方式。2調(diào)解 互相諒解，從而解決糾紛 調(diào)解，是指合同當(dāng)事人對合同所約定的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生爭議，經(jīng)過和解后，不能達(dá)成和解協(xié)議時，在經(jīng)濟合同管理機關(guān)或有關(guān)機關(guān)、團體等的主持下，通過對當(dāng)事人進(jìn)行說服教育，促使雙方互相作出適當(dāng)?shù)淖尣?，平息爭端，自愿達(dá)成協(xié)議，以求解決經(jīng)濟合同糾紛的方法。3仲裁仲裁、亦稱“公斷”，是當(dāng)事人雙方在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭議交給第三者作出裁決，并負(fù)有自動履行義務(wù)的一種解決爭議的方式。這種爭議解決方式必須是

27、自愿的，因此必須有仲裁協(xié)議。如果當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議，爭議發(fā)生后又無法通過和解和調(diào)解解決，則應(yīng)及時將爭議提交仲裁機構(gòu)仲裁。4訴訟訴訟，是指合同當(dāng)事人依法請求人民法院行使審判權(quán)，審理雙方之間發(fā)生的合同爭議，作出有國家強制保證實現(xiàn)其合法權(quán)益、從而解決糾紛的審判活動。合同雙方當(dāng)事人如果未約定仲裁協(xié)議，則只能以訴訟作為解決爭議的最終方式。 二、仲裁(一) 仲裁的原則1自愿原則當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)貫徹雙方自愿原則，達(dá)成仲裁協(xié)議。如有一方不同意進(jìn)行仲裁的，仲裁機構(gòu)即無權(quán)受理合同糾紛。2公平合理原則這一原則要求仲裁機構(gòu)要充分收集證據(jù)，聽取糾紛雙方的意見。仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實。同時，仲裁應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)

28、定。3仲裁依法獨立進(jìn)行原則仲裁機構(gòu)是獨立的組織，相互間也無隸屬關(guān)系。仲裁依法獨立進(jìn)行，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。4一裁終局原則 由于仲裁是當(dāng)事人基于對仲裁機構(gòu)的信任作出的選擇，因此其裁決是立即生效的。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。(二) 開庭和裁決1開庭仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進(jìn)行。當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決，仲裁不公開進(jìn)行。申請人經(jīng)書面通知，無正當(dāng)理由不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，可以視為撤回仲裁申請。被申請人經(jīng)書面通知，無正當(dāng)理由不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，可以缺席裁決。

29、2證據(jù)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)。仲裁庭對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的可以交由當(dāng)事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。3辯論當(dāng)事人在仲裁過程中有權(quán)進(jìn)行辯論。4裁決裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。三、訴訟如果當(dāng)事人沒有在合同中約定通過仲裁解決爭議，則只能通過訴訟作為解決爭議的最終方式。人民法院審理民事案件，依照法律規(guī)定實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。(一) 建設(shè)工程合同糾紛的管轄建設(shè)工程合同糾紛的管轄，既涉及地域管轄，也涉及級別管轄。1級別管轄級別管轄是指不同級別人民法院受理第一審建設(shè)工程合同糾紛的權(quán)限分工。2地域管轄地域管轄是指同級人民法院在受理第一審建設(shè)工程合同糾

30、紛的權(quán)限分工。對于一般的合同爭議，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。我國的民事訴訟法也允許合同當(dāng)事人在書面協(xié)議中選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。(二) 訴訟中的證據(jù)證據(jù)有下列幾種：(1) 書證；(2) 物證；(3) 視聽資料；(4) 證人證言；(5) 當(dāng)事人的陳述；(6) 鑒定結(jié)論；(7) 勘驗筆錄。第三章 建設(shè)工程合同管理 概述及基本方法第一節(jié) 建設(shè)工程合同(合同法第十六章) 一、建設(shè)工程合同的概念建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同等。建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這些合同都是屬于

31、合同法中規(guī)范的合同，當(dāng)事人都要依據(jù)合同法的規(guī)定訂立和履行。建設(shè)工程招投標(biāo)管理是建設(shè)工程合同的形成過程，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進(jìn)行。建設(shè)工程實施監(jiān)理的，委托人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。委托人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照合同法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定履行。二、建設(shè)工程合同（合同法第十六章）第二百六十九條 建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。第二百七十條 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。第二百七十一條 建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進(jìn)行。第二百七十二

32、條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包入自行完成。第二百七十三條

33、國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。第二百七十四條 勘察、設(shè)計合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件(包括概預(yù)算)的期限、質(zhì)量要求、費用以及其他協(xié)作條件等條款。第二百七十五條 施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。第二百七十六條 建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定

34、。第二百七十七條 發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查。第二百七十八條 隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。第二百七十九條 建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用，未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。第二百八十條 勘察、設(shè)計的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設(shè)計文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，勘察人、設(shè)計人應(yīng)當(dāng)

35、繼續(xù)完善勘察、設(shè)計，減收或者免收勘察、設(shè)計費并賠償損失。第二百八十一條 因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第二百八十二條 因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第二百八十三條 發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。第二百八十四條 因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的

36、停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。第二百八十五條 因發(fā)包人變更計劃，提供的資料不準(zhǔn)確，或者未按照期限提供必需的勘察、設(shè)計工作條件而造成勘察、設(shè)計的返工、停工或者修改設(shè)計，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照勘察人、設(shè)計人實際消耗的工作量增付費用。第二百八十六條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。第二百八十七條 本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。第二節(jié) 建設(shè)工程合同

37、管理基本方法一、建設(shè)工程合同管理是工程項目管理的核心為了使建設(shè)勘察、設(shè)計、施工、材料設(shè)備供應(yīng)單位和工程監(jiān)理企業(yè)依法履行各自的責(zé)任和義務(wù)，在工程建設(shè)中必須實行合同管理制度。合同管理制的基本內(nèi)容是:建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工、材料設(shè)備采購和建設(shè)工程監(jiān)理都要依法訂立合同。各類合同都要有明確的質(zhì)量要求、履約擔(dān)保和違約處罰條款。違約方要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。合同管理制的實施對建設(shè)工程監(jiān)理開展合同管理工作提供了法律上的支持。監(jiān)理從業(yè)人員必須熟悉合同內(nèi)容，掌握合同管理的方法，依據(jù)合同對工程質(zhì)量、投資、進(jìn)度、安全進(jìn)行控制和管理二、勘察、設(shè)計、施工合同的內(nèi)容勘察、設(shè)計合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件(包括概預(yù)

38、算)的期限、質(zhì)量要求、費用以及其他協(xié)作條件等條款。施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。 三、建設(shè)工程合同管理的方法(一)嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律、法規(guī)隨著民法通則、合同法、招標(biāo)投標(biāo)法、建筑法的頒布，建設(shè)工程合同管理法律已基本健全。我們在管理建設(shè)工程合同時要嚴(yán)格依法進(jìn)行管理。這樣，我們的管理行為才能有效，也才能提高我們的建設(shè)工程合同管理的水平，也才能解決建設(shè)領(lǐng)域存在的諸多問題。(二)普及相關(guān)法律知識，培訓(xùn)合同管理人才 在市場經(jīng)濟條件下，

39、工程建設(shè)領(lǐng)域的從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)增強合同觀念和合同意識。這就要求我們普及相關(guān)法律知識，培訓(xùn)合同管理人才。不論是施工合同中的工程師，還是建設(shè)工程合同的當(dāng)事人，以及涉及有關(guān)合同的各類人員，都應(yīng)當(dāng)熟悉合同的相關(guān)法律知識，增強合同觀念、合同意識，努力做好建設(shè)工程合同管理工作乙(三)建立合同管理機構(gòu)，配備合同管理人員加強建設(shè)工程合同管理，應(yīng)當(dāng)設(shè)立合同管理機構(gòu)，配備合同管理人員，建立合同臺帳、統(tǒng)計、檢查和報告制度，提高建設(shè)工程合同管理的水平。(四)建立合同管理目標(biāo)制度合同管理目標(biāo)，是指合同管理活動應(yīng)當(dāng)達(dá)到的預(yù)期結(jié)果和最終目的。建設(shè)工程合同管理需要設(shè)立管理目標(biāo)，并且可以分解為管理的各個階段的目標(biāo)。合同的管理目標(biāo)應(yīng)

40、當(dāng)落到實處。為此，還應(yīng)當(dāng)建立建設(shè)工程合同管理的評估制度。這樣，才能有效地督促合同管理人員提高合同管理的水平。(五)推行合同示范文本制度推行合同示范文本制度，一方面有助于當(dāng)事人了解、掌握有關(guān)法律、法規(guī)，使具體實施項目的建設(shè)工程合同符合法律法規(guī)的要求，避免缺款少項，防止出現(xiàn)顯失公平的條款，也有助于當(dāng)事人熟悉合同的運行;另一方面，有利于行政管理機關(guān)對合同的監(jiān)督，有助于仲裁機構(gòu)或者人民法院及時裁判糾紛，維護(hù)當(dāng)事人的利益。使用標(biāo)準(zhǔn)化的范本簽訂合同，對完善建設(shè)工程合同管理制度起到了極大的推動作用。第四章 監(jiān)理合同管理第一節(jié) 建設(shè)工程監(jiān)理合同概述一、建設(shè)工程監(jiān)理合同文件1. 協(xié)議書；2. 中標(biāo)通知書（適用于

41、招標(biāo)工程）或委托書（適用于非招標(biāo)工程）；3. 投標(biāo)文件（適用于招標(biāo)工程）或監(jiān)理與相關(guān)服務(wù)建議書（適用于非招標(biāo)工程）；4. 通用條件；5. 專用條件；6. 附錄，即：附錄A：相關(guān)服務(wù)的范圍和內(nèi)容附錄B：委托人派遣的人員和提供的房屋、資料、設(shè)備本合同簽訂后，雙方依法簽訂的補充協(xié)議也是本合同文件的組成部分。組成本合同的下列文件彼此應(yīng)能相互解釋、互為說明。除專用條件另有約定外，合同文件的解釋順序如1-2-5-6-4-3的順序。雙方簽訂的補充協(xié)議與其他文件發(fā)生矛盾或歧義時，屬于同一類內(nèi)容的文件，應(yīng)以最新簽署的為準(zhǔn)。二、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同標(biāo)準(zhǔn)條件建設(shè)工程監(jiān)理合同標(biāo)準(zhǔn)條件，其內(nèi)容涵蓋了合同中所用詞語定義、

42、適用范圍和法規(guī)、簽約雙方的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)、合同生效變更與終止、監(jiān)理報酬、爭議的解決以及其他一些情況。是委托監(jiān)理合同的通用文件，適用于各類建設(shè)工程項目監(jiān)理。各個委托人、監(jiān)理人都應(yīng)遵守。三、建設(shè)工程監(jiān)理合同的專用條件簽訂具體工程項目監(jiān)理合同時，結(jié)合地域特點、專業(yè)特點和委托監(jiān)理項目的工程特點，對標(biāo)準(zhǔn)條件中的某些條款進(jìn)行補充、修正。所謂“補充”是指標(biāo)準(zhǔn)條件中的條款明確規(guī)定，在該條款確定的原則下，專用條件的條款中進(jìn)一步明確具體內(nèi)容，使兩個條件中相同序號的條款共同組成一條內(nèi)容完備的條款。所謂“修改”是指標(biāo)準(zhǔn)條件中規(guī)定的程序方面的內(nèi)容，如果雙方認(rèn)為不合適，可以協(xié)議修改。第二節(jié) 監(jiān)理合同的訂立一、確定監(jiān)理合

43、同的履行期限、地點和方式簽訂合同時雙方必須商定監(jiān)理及相關(guān)服務(wù)期限，監(jiān)理酬金據(jù)此估算，如委托工作需延長，需另行協(xié)商，簽訂補充協(xié)議。監(jiān)理酬金的支付方式必須明確，監(jiān)理與相關(guān)服務(wù)酬金及履行期限應(yīng)分別在協(xié)議書上明確。二、雙方的權(quán)利(一) 委托人權(quán)利1除監(jiān)理任務(wù)外，應(yīng)書面規(guī)定監(jiān)理人的權(quán)限。2對其他合同承包人的選定權(quán)。3委托監(jiān)理工程重大事項的決定權(quán)。委托人有對工程規(guī)模、規(guī)劃設(shè)計、生產(chǎn)工藝設(shè)計、設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)和使用功能等要求的認(rèn)定權(quán)；工程設(shè)計變更審批權(quán)。4對監(jiān)理人履行合同的監(jiān)督控制權(quán)。(二) 監(jiān)理人權(quán)利一類是監(jiān)理人在委托合同中應(yīng)享有的權(quán)利，另一類是監(jiān)理人履行委托人與第三方簽訂的承包合同的監(jiān)理任務(wù)時可行使的權(quán)利。1委

44、托監(jiān)理合同中賦予監(jiān)理人的權(quán)利包括(1) 完成監(jiān)理及相關(guān)服務(wù)任務(wù)后獲得酬金的權(quán)利。包括完成附加工作后應(yīng)得的酬金。(2) 為保護(hù)自己的合法權(quán)益，終止合同的權(quán)利。2監(jiān)理人執(zhí)行監(jiān)理業(yè)務(wù)可以行使的權(quán)利(1) 工程建設(shè)有關(guān)事項和工程設(shè)計的建議權(quán)。(2) 對實施項目的質(zhì)量、工期和費用的監(jiān)督控制權(quán)。(3) 工程建設(shè)有關(guān)協(xié)作單位組織協(xié)調(diào)的主持權(quán)。(4) 在業(yè)務(wù)緊急情況下，為了工程和人身安全，盡管變更指令已超越了委托人授權(quán)而又不能事先得到批準(zhǔn)時，也有權(quán)發(fā)布變更指令，但應(yīng)盡快通知委托人。緊急處置權(quán)(5) 審核承包商索賠的權(quán)利。(6) 分包商的審核權(quán)第三節(jié) 監(jiān)理合同的履行一、監(jiān)理人應(yīng)完成的合同工作作為監(jiān)理人必須履行的

45、合同義務(wù)，除了正常的施工階段的監(jiān)理工作之外，還可能包含相應(yīng)的附加工作。這類工作屬于訂立合同時未能或不能合理預(yù)見，而合同履行過程中發(fā)生需要監(jiān)理人完成的工作。除了施工階段的監(jiān)理服務(wù)外，監(jiān)理還可在建設(shè)工程其他階段提供監(jiān)理相關(guān)服務(wù)，相關(guān)服務(wù)的內(nèi)容和范圍由合同約定，相關(guān)服務(wù)履行過程中也可能會有附加工作的產(chǎn)生。1監(jiān)理合同的正常工作“監(jiān)理服務(wù)”是指監(jiān)理人受委托人的委托 ，依照法律法規(guī)、工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、勘察設(shè)計文件及合同，在施工階段對建設(shè)工程質(zhì)量、進(jìn)度、造價進(jìn)行控制，對合同、信息進(jìn)行管理，對工程建設(shè)相關(guān)方的關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，并履行建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理法定職責(zé)的服務(wù)活動?！罢９ぷ鳌敝副O(jiān)理合同訂立時通用條件和專用條件

46、中約定的監(jiān)理人的工作（包括監(jiān)理服務(wù)和相關(guān)服務(wù)工作）。2相關(guān)服務(wù)“相關(guān)服務(wù)”是指監(jiān)理人受委托人的委托，按照合同約定，在勘察、設(shè)計、保修等階段提供的服務(wù)活動，以及在施工階段完成的監(jiān)理以外的委托工作。3附加工作“附加工作”是指與完成正常工作相關(guān)(包括監(jiān)理服務(wù)和相關(guān)服務(wù))，在委托正常監(jiān)理（或相關(guān)服務(wù)）工作范圍以外監(jiān)理人應(yīng)完成的工作?？赡馨ǎ?1) 由于委托人、第三方原因，使監(jiān)理（或相關(guān)服務(wù)）工作受到阻礙或延誤，以致增加了工作量或延續(xù)時間；(2) 增加監(jiān)理（或相關(guān)服務(wù)）工作的范圍和內(nèi)容等。二、合同有效期監(jiān)理合同的有效期即監(jiān)理人的合同責(zé)任期，為雙方簽訂合同后，工程準(zhǔn)備工作開始，到監(jiān)理人向委托人辦理完竣工

47、驗收或工程移交手續(xù)，承包人和委托人已簽訂工程保修責(zé)任書，監(jiān)理人收到監(jiān)理報酬尾款，監(jiān)理合同才終止。保修期間仍需監(jiān)理人執(zhí)行相關(guān)服務(wù)工作，雙方應(yīng)在協(xié)議書中明確約定相應(yīng)服務(wù)期限與酬金，依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)在專用條款中另行約定。三、雙方的義務(wù)（一）委托人義務(wù)1. 委托人應(yīng)在委托人與承包人簽訂的合同中明確監(jiān)理人、總監(jiān)理工程師和授予項目監(jiān)理機構(gòu)的權(quán)限。如有變更，應(yīng)及時通知承包人。2.委托人應(yīng)按照附錄B約定，無償向監(jiān)理人提供工程有關(guān)的資料，派遣相應(yīng)的人員，提供房屋、設(shè)備，供監(jiān)理人無償使用。在合同履行過程中，委托人應(yīng)及時向監(jiān)理人提供最新的與工程有關(guān)的資料。3. 與監(jiān)理人作好協(xié)調(diào)工作。委托人應(yīng)負(fù)責(zé)建設(shè)工程的所有外部關(guān)系的協(xié)

48、調(diào)工作，提供開展監(jiān)理工作的外部條件。4. 委托人應(yīng)授權(quán)一名熟悉工程情況的代表，負(fù)責(zé)與監(jiān)理人聯(lián)系。委托人應(yīng)在雙方簽訂本合同后7天內(nèi)，將委托人代表的姓名和職責(zé)書面告知監(jiān)理人。當(dāng)委托人更換委托人代表時，應(yīng)提前7天通知監(jiān)理人。5. 委托人應(yīng)按合同約定，向監(jiān)理人支付酬金(二) 監(jiān)理人義務(wù)1. 除專用條件另有約定外，監(jiān)理工作內(nèi)容包括：（1）收到工程設(shè)計文件后編制監(jiān)理規(guī)劃，并在第一次工地會議7天前報委托人。根據(jù)有關(guān)規(guī)定和監(jiān)理工作需要，編制監(jiān)理實施細(xì)則；（2）熟悉工程設(shè)計文件，并參加由委托人主持的圖紙會審和設(shè)計交底會議；（3）參加由委托人主持的第一次工地會議；主持監(jiān)理例會并根據(jù)工程需要主持或參加專題會議；（4

49、）審查施工承包人提交的施工組織設(shè)計，重點審查其中的質(zhì)量安全技術(shù)措施、專項施工方案與工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)的符合性；（5）檢查施工承包人工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)管理制度及組織機構(gòu)和人員資格；（6）檢查施工承包人專職安全生產(chǎn)管理人員的配備情況；（7）審查施工承包人提交的施工進(jìn)度計劃，核查承包人對施工進(jìn)度計劃的調(diào)整；（8）檢查施工承包人的試驗室；（9）審核施工分包人資質(zhì)條件；（10）查驗施工承包人的施工測量放線成果；（11）審查工程開工條件，對條件具備的簽發(fā)開工令；（12）審查施工承包人報送的工程材料、構(gòu)配件、設(shè)備質(zhì)量證明文件的有效性和符合性，并按規(guī)定對用于工程的材料采取平行檢驗或見證取樣方式進(jìn)行抽檢；（13

50、）審核施工承包人提交的工程款支付申請，簽發(fā)或出具工程款支付證書，并報委托人審核、批準(zhǔn)；（14）在巡視、旁站和檢驗過程中，發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量、施工安全存在事故隱患的，要求施工承包人整改并報委托人；（15）經(jīng)委托人同意，簽發(fā)工程暫停令和復(fù)工令；（16）審查施工承包人提交的采用新材料、新工藝、新技術(shù)、新設(shè)備的論證材料及相關(guān)驗收標(biāo)準(zhǔn)；（17）驗收隱蔽工程、分部分項工程；（18）審查施工承包人提交的工程變更申請，協(xié)調(diào)處理施工進(jìn)度調(diào)整、費用索賠、合同爭議等事項；（19）審查施工承包人提交的竣工驗收申請，編寫工程質(zhì)量評估報告；（20）參加工程竣工驗收，簽署竣工驗收意見；（21）審查施工承包人提交的竣工結(jié)算申請并報

51、委托人；（22）編制、整理工程監(jiān)理歸檔文件并報委托人。2.監(jiān)理人應(yīng)組建滿足工作需要的項目監(jiān)理機構(gòu)，配備必要的檢測設(shè)備。項目監(jiān)理機構(gòu)的主要人員應(yīng)具有相應(yīng)的資格條件。合同履行過程中，總監(jiān)理工程師及重要崗位監(jiān)理人員應(yīng)保持相對穩(wěn)定，以保證監(jiān)理工作正常進(jìn)行。3.監(jiān)理人可根據(jù)工程進(jìn)展和工作需要調(diào)整項目監(jiān)理機構(gòu)人員。監(jiān)理人更換總監(jiān)理工程師時，應(yīng)提前7天向委托人書面報告，經(jīng)委托人同意后方可更換；監(jiān)理人更換項目監(jiān)理機構(gòu)其他監(jiān)理人員，應(yīng)以相當(dāng)資格與能力的人員替換，并通知委托人。4. 監(jiān)理人應(yīng)及時更換有下列情形之一的監(jiān)理人員：（1）嚴(yán)重過失行為的；（2）有違法行為不能履行職責(zé)的；（3）涉嫌犯罪的；（4）不能勝任崗位

52、職責(zé)的；（5）嚴(yán)重違反職業(yè)道德的；（6）專用條件約定的其他情形。5. 委托人可要求監(jiān)理人更換不能勝任本職工作的項目監(jiān)理機構(gòu)人員。6.監(jiān)理人應(yīng)遵循職業(yè)道德準(zhǔn)則和行為規(guī)范，嚴(yán)格按照法律法規(guī)、工程建設(shè)有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)及合同履行職責(zé)。7.在監(jiān)理與相關(guān)服務(wù)范圍內(nèi)，委托人和承包人提出的意見和要求，監(jiān)理人應(yīng)及時提出處置意見。當(dāng)委托人與承包人之間發(fā)生合同爭議時，監(jiān)理人應(yīng)協(xié)助委托人、承包人協(xié)商解決。8.當(dāng)委托人與承包人之間的合同爭議提交仲裁機構(gòu)仲裁或人民法院審理時，監(jiān)理人應(yīng)提供必要的證明資料。9.監(jiān)理人應(yīng)在專用條件約定的授權(quán)范圍內(nèi)，處理委托人與承包人所簽訂合同的變更事宜。如果變更超過授權(quán)范圍，應(yīng)以書面形式報委托人批準(zhǔn)。

53、在緊急情況下，為了保護(hù)財產(chǎn)和人身安全，監(jiān)理人所發(fā)出的指令未能事先報委托人批準(zhǔn)時，應(yīng)在發(fā)出指令后的24小時內(nèi)以書面形式報委托人。10. 除專用條件另有約定外，監(jiān)理人發(fā)現(xiàn)承包人的人員不能勝任本職工作的，有權(quán)要求承包人予以調(diào)換。11. 監(jiān)理人應(yīng)按專用條件約定的種類、時間和份數(shù)向委托人提交監(jiān)理與相關(guān)服務(wù)的報告。12. 合同履行期內(nèi)，監(jiān)理人應(yīng)在現(xiàn)場保留工作所用的圖紙、報告及記錄監(jiān)理工作的相關(guān)文件。工程竣工后，應(yīng)當(dāng)按照檔案管理規(guī)定將監(jiān)理有關(guān)文件歸檔。13.監(jiān)理人無償使用附錄B中由委托人派遣的人員和提供的房屋、資料、設(shè)備。除專用條件另有約定外，委托人提供的房屋、設(shè)備屬于委托人的財產(chǎn)，監(jiān)理人應(yīng)妥善使用和保管，

54、在本合同終止時將這些房屋、設(shè)備的清單提交委托人，并按專用條件約定的時間和方式移交。四、違約責(zé)任1. 監(jiān)理人的違約責(zé)任因監(jiān)理人違反本合同約定給委托人造成損失的，監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)賠償委托人損失。賠償金額的確定方法在專用條件中約定。監(jiān)理人承擔(dān)部分賠償責(zé)任的，其承擔(dān)賠償金額由雙方協(xié)商確定。監(jiān)理人向委托人的索賠不成立時，監(jiān)理人應(yīng)賠償委托人由此發(fā)生的費用。監(jiān)理人賠償金額按下列方法確定：賠償金直接經(jīng)濟損失正常工作酬金工程概算投資額（或建筑安裝工程費）2. 委托人的違約責(zé)任委托人違反本合同約定造成監(jiān)理人損失的，委托人應(yīng)予以賠償。委托人向監(jiān)理人的索賠不成立時，應(yīng)賠償監(jiān)理人由此引起的費用。委托人未能按期支付酬金超過28

55、天，應(yīng)按專用條件約定支付逾期付款利息。委托人逾期付款利息按下列方法確定：逾期付款利息當(dāng)期應(yīng)付款總額銀行同期貸款利率拖延支付天數(shù)因非監(jiān)理人的原因，且監(jiān)理人無過錯，發(fā)生工程質(zhì)量事故、安全事故、工期延誤等造成的損失，監(jiān)理人不承擔(dān)賠償責(zé)任。因不可抗力導(dǎo)致本合同全部或部分不能履行時，雙方各自承擔(dān)其因此而造成的損失、損害。五、監(jiān)理合同的價款與酬金(一) 正常監(jiān)理工作的酬金正常的監(jiān)理酬金的構(gòu)成，是監(jiān)理單位在工程項目監(jiān)理中所需的全部成本，再加上合理的利潤和稅金。具體應(yīng)包括：直接成本、間接成本。(二) 附加監(jiān)理工作的酬金1增加監(jiān)理工作時間的補償酬金附加工作酬金=本合同期限延長時間（天）正常工作酬金協(xié)議書約定的監(jiān)

56、理與相關(guān)服務(wù)期限（天）2增加監(jiān)理工作內(nèi)容的補償酬金增加監(jiān)理工作的范圍或內(nèi)容屬于監(jiān)理合同的變更，雙方應(yīng)另行簽訂補充協(xié)議，并具體商定報酬額或報酬的計算方法。(三) 正常工作酬金增加額正常工作酬金增加額=工程投資額或建筑安裝工程費增加額正常工作酬金工程概算投資額（或建筑安裝工程費）因工程規(guī)模、監(jiān)理范圍的變化導(dǎo)致監(jiān)理人的正常工作量減少時，按減少工作量的比例從協(xié)議書約定的正常工作酬金中扣減相同比例的酬金。（四）獎勵監(jiān)理人在服務(wù)過程中提出的合理化建議，使委托人獲得經(jīng)濟效益的，雙方在專用條件中約定獎勵金額的確定方法。獎勵金額在合理化建議被采納后，與最近一期的正常工作酬金同期支付。合理化建議的獎勵金額按下列方

57、法確定為：獎勵金額工程投資節(jié)省額獎勵金額的比率；(五) 支付(1) 在監(jiān)理合同實施中，監(jiān)理酬金支付方式可以根據(jù)工程的具體情況雙方協(xié)商確定。一般采取首期支付多少，以后每月(季)等額支付，工程竣工驗收后結(jié)算尾款。(2) 支付過程中，如果委托人對監(jiān)理人提交的支付通知書中酬金或部分酬金項目提出異議，應(yīng)在收到支付通知書24小時內(nèi)向監(jiān)理人發(fā)出表示異議的通知，但不得拖延其他無異議酬金項目支付。(3) 當(dāng)委托人在議定的支付期限內(nèi)未予支付的，自規(guī)定之日起向監(jiān)理人補償應(yīng)支付酬金的利息。利息按規(guī)定支付期限最后1日銀行貸款利息率乘以拖欠酬金時間計算。六、合同的生效、變更與終止1生效除法律另有規(guī)定或者專用條件另有約定外

58、，委托人和監(jiān)理人的法定代表人或其授權(quán)代理人在協(xié)議書上簽字并蓋單位章后本合同生效。2開始和完成以專用條件中訂明的監(jiān)理準(zhǔn)備工作開始時間和監(jiān)理工作的完成時間作為合同的開始時間和完成時間。如果合同履行過程中雙方商定延期時間時，完成時間相應(yīng)順延。自合同生效日起至合同完成日之間的時間為合同的有效期。3變更除不可抗力外，因非監(jiān)理人原因?qū)е卤O(jiān)理人履行合同期限延長、內(nèi)容增加時，監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)將此情況與可能產(chǎn)生的影響及時通知委托人。增加的監(jiān)理工作時間、工作內(nèi)容應(yīng)視為附加工作。合同簽訂后，遇有與工程相關(guān)的法律法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)頒布或修訂的，雙方應(yīng)遵照執(zhí)行。由此引起監(jiān)理與相關(guān)服務(wù)的范圍、時間、酬金變化的，雙方應(yīng)通過協(xié)商進(jìn)行相應(yīng)調(diào)

59、整。因非監(jiān)理人原因造成工程概算投資額或建筑安裝工程費增加時，正常工作酬金應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。調(diào)整方法在專用條件中約定。因工程規(guī)模、監(jiān)理范圍的變化導(dǎo)致監(jiān)理人的正常工作量減少時，正常工作酬金應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。調(diào)整方法在專用條件中約定。4延誤如果由于委托人或第三方的原因使監(jiān)理工作受到阻礙或延誤，以致增加了工程量或持續(xù)時間，由監(jiān)理人應(yīng)將此情況與可能產(chǎn)生的影響及時通知委托人。增加的工作量應(yīng)視為附加的工作，完成監(jiān)理業(yè)務(wù)的時間應(yīng)相應(yīng)延長，并得到附加工作酬金。5情況的改變非監(jiān)理人原因，合同生效后，如果實際情況發(fā)生變化使得監(jiān)理人不能完成全部或部分工作時，監(jiān)理人應(yīng)立即通知委托人。除不可抗力外，其善后工作以及恢復(fù)服務(wù)的準(zhǔn)備工

60、作應(yīng)為附加工作，附加工作酬金的確定方法在專用條件中約定。監(jiān)理人用于恢復(fù)服務(wù)的準(zhǔn)備時間不應(yīng)超過28天。6合同的暫停與解除(1) 在合同有效期內(nèi)，由于雙方無法預(yù)見和控制的原因?qū)е卤竞贤炕虿糠譄o法繼續(xù)履行或繼續(xù)履行已無意義，經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以解除本合同或監(jiān)理人的部分義務(wù)。在解除之前，監(jiān)理人應(yīng)作出合理安排，使開支減至最小。因解除合同或解除監(jiān)理人的部分義務(wù)導(dǎo)致監(jiān)理人遭受的損失，除依法可以免除責(zé)任的情況外，應(yīng)由委托人予以補償，補償金額由雙方協(xié)商確定(2) 在本合同有效期內(nèi)，因非監(jiān)理人的原因?qū)е鹿こ淌┕と炕虿糠謺和?，委托人可通知監(jiān)理人要求暫停全部或部分工作。監(jiān)理人應(yīng)立即安排停止工作，并將開支減至最小