《合同法》中委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的不足及完善法

1、.：.；中委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的缺乏及完善法學論文摘要：文章以完善我國未披露第三人代理中的委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度為寫作目的，運用法律經(jīng)濟學方法，指出委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的實際根據(jù)。據(jù)此分析了中委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的缺乏之處，并提出了相應(yīng)的修正建議。關(guān)鍵詞：委托合同；委托人的介入權(quán)；第三人的選擇權(quán)一、委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的法理根據(jù)未披露第三人代理中委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度主要由以下簡稱第#！條加以確定。規(guī)定委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)的法理根據(jù)何在？首先，根據(jù)經(jīng)濟學的實際，人們維護某種利益的自動程度是和本人與該利益的

2、關(guān)聯(lián)程度成正比的。因此，最積極的利益捍衛(wèi)者就是利益享有者本身。相反，受托人在處置與本人的利益無關(guān)或者關(guān)系不大的事務(wù)時，有能夠產(chǎn)生懈怠，甚至會為一己私利而進犯委托人的利益。同時，由于受托人直接從事買賣，其掌握的信息明顯比不直接介入買賣的委托人為多，由此產(chǎn)生相當程度的信息不對稱。這就使得委托人難以有效地監(jiān)視受托人，從而為受托人的懈怠提供了客觀上的能夠性。委托人因此所添加的無謂本錢就是所謂的“代理本錢。其次，該當分析一下，誰是經(jīng)過委托代理關(guān)系獲得的利益的真正享有者？委托代理關(guān)系牽涉到三方當事人：委托人、受托人和第三人。從“委托合同一章的相關(guān)規(guī)定來看，受托人處于相對超脫的位置。法律只需求受托人忠實、謹

3、慎地辦理委托人事務(wù)。除此之外，受托人沒有其他的責任。因此，假設(shè)委托合同或受托人與第三人訂立的合同非因受托人緣由不能正常履行的，受托人不會遭到損失，受損的只能是委托人和1或第三人。委托人和第三人才是經(jīng)過代理關(guān)系所得利益的真正享有者，委托代理事務(wù)的真正利害關(guān)系人。正是基于此，第403條才規(guī)定了委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)，以便于真正的利益關(guān)系人能直接維護本人的利益。再次，未披露委托人的代理關(guān)系的特殊性給予受托人舉足輕重的位置，而這種位置是已披露委托人的代理中的受托人所不具有的。未披露委托人的代理agency of undisclosed principal又稱被代理人身份不公開的代理undisc

4、losed principal，是指受托人根本不闡明本人為他人代理的身份，更不指明委托人，而是以本人的名義與第三人買賣，且第三人對受托人的真實身份并不知情的代理方式1.未披露委托人的代理所構(gòu)成的關(guān)系，實踐上是三方當事人-委托人、受托人、第三人-構(gòu)成的相互聯(lián)絡(luò)而又各自獨立的兩個法律關(guān)系的綜合體。這兩個法！律關(guān)系，一是委托人和受托人之間的委托法律關(guān)系，二是受托人和第三人之間的其他法律關(guān)系，受托人是這兩個法律關(guān)系的“聯(lián)接點。受托人是名義上的買賣者，委托人和第三人是實踐買賣者，是經(jīng)過代理關(guān)系所得利益的真正享有者，委托代理事務(wù)的真正利害關(guān)系人。但由于實踐買賣一方不知道另一方的存在，或者實踐買賣雙方不知道

5、彼此的存在，實踐買賣者無法直接買賣，必需經(jīng)過受托人間接買賣。買賣結(jié)果由受托人直接接受，委托人不能自動介入。這是未披露委托人的代理和披露委托人的代理之間的最大區(qū)別。與未披露委托人的代理相比，披露委托人的代理中的受托人對買賣的成敗起著更為重要的作用。然而，未披露委托人的代理中的受托人所負的責任卻與披露委托人的代理中的受托人所擔任任一樣中“委托合同章并非對未披露委托人代理關(guān)系中的受托人義務(wù)做出特別規(guī)定，即為明證。權(quán)益和義務(wù)當具有對應(yīng)性。只需權(quán)益義務(wù)相互對應(yīng)平衡，才不會導致權(quán)益的濫用。然而，在未披露委托人的代理中，對買賣成敗的艱苦影響和對在買賣中的超脫位置集于受托人一身，由此產(chǎn)生了極大的不調(diào)和：按照上

6、述代理本錢實際，不能指望受托人如辦理本人事務(wù)那樣來辦理委托人事務(wù)，也不能排除受托人采取與實踐買賣一方惡意串通，甚至利用本人的信息優(yōu)勢，以欺瞞實踐買賣雙方的方式，以實踐買賣另一方乃至雙方的利益受損為代價牟取私利的情形發(fā)生。尤其是在未披露委托人的代理中，由于第三人不知道受托人的代理身份，更便于受托人上下其手，獲取私利。這就導致了與其他代理方式相比較，在未披露委托人的代理情形下，委托人有能夠付出更高的代理本錢。那么，如何減少乃至消除這種不用要的代理本錢呢？一個方案是，委托人加強對受托人的監(jiān)視，以促使受托人老實、謹慎地履行本人的職責。但是，這一方案有以下缺陷：其一，由于實踐情況是錯綜復(fù)雜、瞬息萬變的，

7、需求買賣人根據(jù)買賣情況的變化，適時變動本人的料想。這樣，老實與不老實，謹慎與不謹慎并非涇渭清楚，在兩者之間存在著一塊難以確切界說的“灰色地帶。其二，監(jiān)視的詳細方式有兩種：委托人親身監(jiān)視受托人和委托他人監(jiān)視受托人。比較兩種監(jiān)視方式，委托人親身監(jiān)視受托人的方式自然最為理想。然而在未披露委托人的代理中，由于直接介入買賣全程的是受托人，實踐買賣人僅僅分別介入了全程買賣的一半，監(jiān)視者所掌握的買賣信息未必比被監(jiān)視者為多，且監(jiān)視者的信息獲取才干未必比被監(jiān)視者為強。假設(shè)監(jiān)視者的信息獲取才干和所掌握信息的質(zhì)、量都不能超越被監(jiān)視者，那么監(jiān)視也就成了一句空話。因此，在很多情形下，委托人將不得不委托他人監(jiān)視受托人。但

8、是，假設(shè)忠實和謹慎是靠監(jiān)視而獲得的話，如何可以保證監(jiān)視人的忠實謹慎？誰來監(jiān)視監(jiān)視人？在委托他人監(jiān)視受托人的過程中，委托人將冒付出更大代理本錢的風險。另一方案是，實踐買賣人在必要的時候直接介入買賣的全過程。；這種介入的結(jié)果是：實踐買賣者替代了受托人，受托人相應(yīng)地不再充任“聯(lián)接點的角色之所以說“相應(yīng)地，是由于在許多情況下，實踐買賣者只是獲得了受托人的部分權(quán)益。兩個相互獨立而又相互聯(lián)絡(luò)的法律關(guān)系相應(yīng)地簡化為一個法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，利益是由其享有者直接捍衛(wèi)的，因此這種捍衛(wèi)是最積極、最有效的。由于委托法律關(guān)系相應(yīng)地不再存在，所以也就不存在代理本錢的問題了。綜上所述，筆者以為，法律設(shè)置委托人介入權(quán)

9、制度和第三人選擇權(quán)制度的目的，就是經(jīng)過直接買賣人在必要時介入全部買賣過程，由利益享有者維護本身利益，從而降低本錢、消除風險。二、中委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的缺乏及完善一403條第1款中的“但書的缺乏及完善403條第1款在規(guī)定委托人的介入權(quán)的同時，又以但書的方式賦予了第三人對委托人介入的抗辯權(quán)，從而限制委托人行使介入權(quán)，其條文為：“但第三人與受托人訂立合同時假設(shè)知道該委托人就不會訂立合同的除外。一些學者對該“但書的解釋是：在未披露委托人的代理中，第三人是本著對受托人的信任才訂閱合同的。假設(shè)第三人訂約之初就知道受托人的代理人身份，能夠就會由于對委托人的信譽或履約才干的不信任而回絕訂立合同

10、。委托人介入合同后，取代了受托人而成為合同的當事人，第三人能夠因委托人信譽或履約才干低下而遭到不應(yīng)有的損失。因此，法律規(guī)定第三人假設(shè)在訂立合同時知道了委托人就不會訂立合同的，委托人無權(quán)介入2。筆者以為，該“但書本質(zhì)上賦予了第三人過于！強大的抗辯權(quán)，從而在很大程度上不正當?shù)叵拗屏宋腥私槿霗?quán)的行使。該“但書似應(yīng)被修正為：“委托人與受托人、受托人與第三人之間另有商定的除外。1、第403條中“權(quán)益的屬性及其移轉(zhuǎn)規(guī)那么委托人行使介入權(quán)，獲得受托人對第三人的權(quán)益，本質(zhì)上是權(quán)益移轉(zhuǎn)的一種方式。這就牽涉到兩個問題，其一，如何界定第403條中“權(quán)益的含義？其二，因委托人行使介入權(quán)而導致的權(quán)益的移轉(zhuǎn)該當適用什么

11、樣的移轉(zhuǎn)規(guī)那么？其中，第一個問題是第二個問題的前提。首先，第403條中所說的“權(quán)益含義終究為何？根據(jù)第107條的規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合商定的，該當承當繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。相應(yīng)地，一方當事人因?qū)Ψ疆斒氯说倪`約行為包括不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合商定而獲得相應(yīng)的懇求權(quán)。在第403條中，導致“權(quán)益出現(xiàn)的緣由是受托人因第三人的緣由對委托人不履行義務(wù)和受托人因委托人的緣由對第三人不履行義務(wù)，屬第107條所規(guī)定的違約行為的一種。這種權(quán)益的目的也是為了維護無過錯買賣方的利益。因此，第403條中的“權(quán)益應(yīng)該與第107條賦予對方當事人的懇求權(quán)屬于同

12、一個范疇。其次，第403條中的“權(quán)益適用什么樣的移轉(zhuǎn)規(guī)那么？對方當事人因違約方當事人的違約行為而獲得的懇求權(quán)以對方當事人對違約方當事人的債務(wù)的存在為前提。該項懇求權(quán)是債務(wù)的從權(quán)益。第81條規(guī)定：“債務(wù)人轉(zhuǎn)讓權(quán)益的，受讓人獲得與債務(wù)有關(guān)的從權(quán)益，但該從權(quán)益專屬于債務(wù)人本身的除外。專屬性權(quán)益于專屬性行為?？梢源淼男袨楸厝皇遣痪哂袑傩缘男袨?，因此，該項懇求權(quán)不是專屬于債務(wù)人本身的權(quán)益，不符合第81條但書的規(guī)定，當適用“從權(quán)益隨主權(quán)益的存在而存在，隨主權(quán)益移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)的規(guī)那么。第80條規(guī)定了債務(wù)移轉(zhuǎn)的規(guī)那么：“債務(wù)人轉(zhuǎn)讓權(quán)益的，該當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效能。由此條可以看出，債務(wù)

13、人對債務(wù)移轉(zhuǎn)的獨一抗辯理由是：該債務(wù)的移轉(zhuǎn)須通知債務(wù)人。除此之外沒有任何其他抗辯理由。同樣，因一方違約而導致的他方懇求權(quán)的移轉(zhuǎn)也應(yīng)適用這一規(guī)那么。2、第403條第一款中“但書規(guī)定的不妥性第一，在委托人介入權(quán)制度中，受托人不履行義務(wù)是因第三人的緣由所致。第三人是義務(wù)履行人，是受托人和行使介入權(quán)之后的委托人行使權(quán)益的對象。委托人行使介入權(quán)后獲得的是受托人對第三人的權(quán)益，而非義務(wù)，所以該款中只存在第三人的信譽或履約才干能否低下的問題，而不存在委托人的信譽或履約才干能否低下的問題。委托人信譽或者履約才干能否低下，應(yīng)是第三人向委托人行使權(quán)益時所思索的問題，而不應(yīng)是第三人向委托人履行義務(wù)時所思索的問題。權(quán)

14、益人的信譽情況與義務(wù)人能否履行義務(wù)無關(guān)。義務(wù)人以權(quán)益人信譽低為由拒不履行義務(wù)的情形似不合邏輯。第二，“假設(shè)知道真實買賣對方就不會訂立合同的緣由詳細可分為客觀上的緣由和客觀上的緣由，前者如該買賣對方實力、信譽較差，后者如對買賣對方天性的厭惡和排斥。而403條第一款中的但書未闡明第三人不情愿與委托人買賣的緣由的范圍。這就容易呵斥第三人行使抗辯權(quán)完全沒有客觀上的限制。第三人完全可以以某個客觀上的理由來對委托人的介入權(quán)進展抗辯。例如，第三人可以客觀上不愿與委托人進展買賣為由來提出對委托人行使介入權(quán)的抗辯，而不需其他任何客觀上的理由。而這種理由在訂立合同時能否真正存在，是很難得到有效甄別的?？梢哉f，該但

15、書實踐上賦予了第三人一種絕對意義上的、沒有制約的權(quán)益。于是，委托人能否行使介入權(quán)卻由作為權(quán)益行使對象的第三人決議，從而為第三人濫用權(quán)益發(fā)明了條件。第三人可以從本身利益出發(fā)，決議能否對委托人行使介入權(quán)進展抗辯。與受托人行使權(quán)益相比，假設(shè)委托人行使權(quán)益對第三人更有利，第三人就會不運用但書賦予的權(quán)益，使得委托人可以順利行使介入權(quán)；假設(shè)委托人行使權(quán)益對第三人更不利，第三人就會運用但書賦予的權(quán)益，對委托人行使介入權(quán)進展抗辯。這樣，委托人的介入權(quán)由于該但書賦予第三人的權(quán)益而不能被有效行使；403條第1款關(guān)于委托人介入權(quán)的規(guī)定也因該但書的存在而被架空。筆者以為，第三人基于其義務(wù)履行人的被動位置，除按照第80

16、條和第403條第3款的規(guī)定可向委托人主張其對受托人的抗辯外，不得以其！他理由行使對委托人的介入權(quán)的抗辯；但亦有例外。首先，當事人締約時真實意思的最好表達就是當事人所訂之契約。當事人自然可以經(jīng)過商定，排除委托人的介入權(quán)。詳細而言，假設(shè)在受托人和第三人所訂立的契約中有明示或者默示條款規(guī)定合同主體不得變卦，那么委托人不得行使介入權(quán)，假設(shè)在委托人和受托人所訂立的契約中有明示或者默示條款規(guī)定委托人放棄介入權(quán)的，那么委托人亦不得行使介入權(quán)。其次，假設(shè)根據(jù)受托人與第三人所訂立的契約的性質(zhì)，受托人與第三人之間存在一定的特殊的信任關(guān)系，合同主體就不能變卦。第三，合同當事人之間存在一定的特殊信任關(guān)系，但又有明示或

17、者默示的合同條款規(guī)定合同主體可以變卦，那么意味著權(quán)益人丟棄了因這種特殊信任關(guān)系而享有的利益。委托人可以行使介入權(quán)。上述例外情況均可用“相關(guān)當事人之間另有商定的除外來加以概括。故合理的“但書似應(yīng)為：“委托人、受托人、第三人之間另有商定的除外。二委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)還應(yīng)適用于“履行義務(wù)不符合商定的情形根據(jù)403條的規(guī)定，委托人行使介入權(quán)僅限于“受托人因第三人緣由對委托人不履行義務(wù)的情形；第三人行使選擇權(quán)僅限于“受托人因委托人緣由對第三人不履行義務(wù)的情形。權(quán)益行使范圍不免過于狹窄，應(yīng)予以適當擴展。第107條劃分了兩種違約情形：不履行合同義務(wù)和履行合同義務(wù)不符合商定。在實際中，履行合同義務(wù)不

18、符合商定的情形大量地存在著，其發(fā)生概率甚至高于不履行合同義務(wù)。在未披露委托人的代理中，受托人因第三人委托人緣由，既有能夠?qū)ξ腥?，第三人不履行合同義務(wù)，也有能夠?qū)ξ腥?，第三人履行義務(wù)不符合商定。兩種違約情形都會損害他方當事人的利益。規(guī)定委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的緣由，都是為了利益受損人可以更有效地維護本人的利益。那么在這兩種情形下，委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度應(yīng)一體適用。第403條只規(guī)定在受托人因第三人緣由不履行義務(wù)的情形下委托人可行使介入權(quán)、第三人因委托人緣由不履行義務(wù)的情形下可行使選擇權(quán)，而未規(guī)定在受托人因第三人緣由履行義務(wù)不符合商定的情形下委托人可行使介入權(quán)，在受托人因

19、委托人緣由履行義務(wù)不符合商定的前提下第三人可行使選擇權(quán)，不利于保證權(quán)益受損方的利益。故第403條似應(yīng)增補規(guī)定，使受托人因第三人緣由對委托人履行義務(wù)不符合商定的情況下，委托人亦可行使介入權(quán)；在受托人因委托人緣由對第三人履行義務(wù)不符合商定的情況下，第三人亦可行使選擇權(quán)。三403條第2款中的“但書的缺憾根據(jù)403條第2款中“但書的規(guī)定，第三人在委托人和受托人之間做出選擇后，不得變卦選定的相對人。即第三人的選擇權(quán)只能行使一次。筆者以為此規(guī)定略嫌剛性。三方當事人完全可以商定，第三人可以多次行使選擇權(quán)，或者第三人在某個時限內(nèi)可以修正本人的選擇。第三人可以經(jīng)過與受托人商定合同主體不得變卦，來放棄選擇權(quán)。當事

20、人的這種商定，并未違背合同法的諸項原那么。合同法作為典型的私法，該當盡量尊重當事人的合理商定。因此，該部分似應(yīng)修正為“當事人之間另有商定的除外。四受托人在委托人行使介入權(quán)、第三人選擇委托人主張權(quán)益之后的位置委托人行使介入權(quán)、第三人行使選擇權(quán)不會導致受托人完全退出該三方法律關(guān)系。首先，委托人行使介入權(quán)后，委托人所獲得的僅僅是受托人對第三人的部分權(quán)益。受托人與委托人之間的合同和受托人與第三人之間的合同依然有效，受托人依然可以主張其對委托人的全部權(quán)益和對第三人的其他權(quán)益，并承當其非基于第三人的緣由對委托人的義務(wù)和對第三人的全部義務(wù)。其次，第三人選擇委托人作為相對人主張其權(quán)益后，第三人所獲得的僅僅是受

21、托人對委托人的部分權(quán)益。受托人與委托人之間的合同和受托人與第三人之間的合同依然有效，受托人依然可以主張其對第三人的全部權(quán)益和對委托人的其他權(quán)益，并承當其非基于委托人的緣由對第三人的義務(wù)和對委托人的全部義務(wù)。再次，由于受托人參與了整個買賣過程，而委托人和第三人只是分別參與了買賣過程的一部分，彼此間并不了解。假設(shè)受托人超然事外，能夠會影響權(quán)益人權(quán)益的實現(xiàn)。因此，在委托人行使介入權(quán)、第三人行使選擇權(quán)之后，受托人由于其位置特殊，負有積極配合權(quán)益人行使權(quán)益的義務(wù)。有學者以為，委托人的介入權(quán)，是指在受托人與第三人的合同關(guān)系中，委托人取代受托人的位置，介入到本來是受托人與第三人的合同關(guān)系中3.筆者以為，委托人介入權(quán)的行使不會導致受托人的位置完全被取代，該論說似有不妥。三、對第403條的修正建議綜上所述，筆者以為，可對第403條做出如下修正：1、第1款中的“但第三人與受托人訂立合同時假設(shè)知道該委托人就不會訂立合同的除外修正為：“委托人獲得受托人對第三人的權(quán)益后，該權(quán)益所涉及的那部分合同直接約束委托人和第三人。但當事人之間另有商定的除外；2、第1款中“受托人因第三人的緣由對委托人不履行義務(wù)，修正為“受托人因第三人的緣由對委托人不履