論訴訟契約性質(zhì)研究報告報告分析

1、-. z.論訴訟契約的性質(zhì)嘉軍【摘要】 就訴訟契約性質(zhì)而言，以是否為立法或司法解釋所規(guī)定為基準可分為兩類。對于立法或司法解釋明文規(guī)定者，為訴訟行為;對于未規(guī)定者，為私法行為。既不存在訴訟行為與私法行為并存形態(tài)，也不存在既非訴訟行為也非私法行為的例外形態(tài)。訴訟契約具有何種效力取決于其性質(zhì)為何，對于訴訟契約性質(zhì)問題，歐陸國家或地區(qū)理論上有較深入研究，但至今，仍爭議不止。然我國理論界對此鮮有關(guān)注者。對訴訟契約性質(zhì)問題展開深入探討，準確定性訴訟契約，在新型訴訟契約不斷涌現(xiàn)的當代中國，具有理論上的必要性與現(xiàn)實的緊迫性。一、觀點梳理訴訟契約系指雙方當事人基于協(xié)議處分實體權(quán)利或程序權(quán)利之行為。兩大法系主要國

2、家或地區(qū)立法明文規(guī)定的訴訟契約種類主要有：管轄協(xié)議、訴訟和解、證據(jù)契約、程序選擇契約、執(zhí)行契約等。就立法所明文規(guī)定的訴訟契約而言，其一旦成立并生效就產(chǎn)生訴訟法上效果，這一點是沒有疑問的。而對于法律并未明文規(guī)定之訴訟契約類型而言，其是否也具有訴訟法上效力其能否具有這樣的效力則取決于該種類訴訟契約的性質(zhì)為何。至于訴訟契約的性質(zhì)為何，自訴訟契約出現(xiàn)之日起，就一直爭論不止。歸納起來，觀點主要有：其一，私法行為說。該說認為當事人之間在訴訟前或訴訟中達成的合意是私法上的契約行為，只能發(fā)生私法行為之后果，即一方當事人獲得了私法上的請求權(quán)，而另一方當事人則負有民法上作為或不作為的負擔義務。對此，持此說者并無異

3、議。而對于當事人一方違反該訴訟契約時，應如何救濟問題，學者們的看法并不統(tǒng)一。一種認為有請求權(quán)的當事人只能以契約不履行為理由請求損害賠償;一種主有請求權(quán)的當事人可以起訴取得執(zhí)行名義的方法強制原告履行契約;一種主有請求權(quán)的當事人因契約存在而取得惡意抗辯權(quán)(Einrede der Arglist)，于對方當事人違反義務時，可直接抗辯，使其訴訟遭受駁回;一種認為可類推適用民法有關(guān)規(guī)定，有請求權(quán)的一方當事人可因契約而取得實體法上的抗辯權(quán)，在行使抗辯權(quán)時，法院視之為抗辯權(quán)防御作用(Abwehrfunktion der Einrede)結(jié)果而駁回原告訴訟;還有一種認為如果有請求權(quán)的當事人就契約存在的事實加以

4、主時，應視為對方當事人權(quán)利保護的必要性已經(jīng)消失，從而認為有請求權(quán)一方當事人在訴訟上有訴訟抗辯權(quán)1。其二，訴訟行為說。主此說者認為，此類訴訟契約屬于訴訟行為。其理由在于：即使訴訟法沒有明文規(guī)定的訴訟契約也應當視之為訴訟行為而有訴訟上的法律效果。訴訟契約雖然是由私人以一般民法上的契約方式進行，但其主要容是以發(fā)生訴訟上一定效果為目的。盡管除了合意管轄等之外的大多數(shù)訴訟契約都需要經(jīng)過法院的確認和批準，但這種確認已屬消極，法院作出的判決也只能是根據(jù)協(xié)議終結(jié)訴訟”2。依該說理論，對于訴訟法并未明文規(guī)定之訴訟契約，諸如不起訴契約、撤回訴訟契約、撤回上訴契約、不為上訴契約等，只要能產(chǎn)生訴訟法上效果且并未危害公

5、益者，都應當認定為訴訟行為而有其效力。其三，訴訟契約說。該說認為，訴訟契約本身就是以發(fā)生訴訟法上的效果為目的而達成的協(xié)議。因此，盡管在訴訟程序中需要經(jīng)過法院對訴訟契約的確認，但這種確認已顯消極。如法院在終結(jié)訴訟時，所作出的判決只能是根據(jù)協(xié)議終結(jié)訴訟”。在日本，現(xiàn)有的權(quán)威學者都持這種觀點，遂使該說成為有力說。該說的特點在于將訴訟契約視為一種能產(chǎn)生訴訟法上效果的特殊情形。其四，折中說。持此說者認為，不能把訴訟契約簡單劃一地確定為訴訟行為或者私法行為，即不同的訴訟契約可以有不同的性質(zhì)。但持該說者在應基于何種標準對訴訟契約性質(zhì)進行界定方面產(chǎn)生分歧，進而形成三種不同的學說：第一，以是否在訴訟系屬締結(jié)來確

6、定訴訟契約性質(zhì)的學說。第二，以合意的容為基準性質(zhì)的學說，該說認為應該展開對展開合意的容進行詳細說明;第三，以契約的效果歸屬何種法域為基準來確定性質(zhì)之學說。該說認為，如果該訴訟契約產(chǎn)生私法上效果，則屬于私法行為;如果該訴訟契約產(chǎn)生訴訟法上效果，就屬于訴訟行為。就上述訴訟契約性質(zhì)的諸種學說來看，學者們論爭的關(guān)鍵點主要在于訴訟契約能否發(fā)生訴訟上的效果以及發(fā)生如此效果能否被認定為訴訟行為。在筆者看來，上述學說論爭因未能找準界定訴訟契約性質(zhì)的基準，使上述論爭步人公說公有理，婆說婆有理”的理論誤區(qū)，并進而呈現(xiàn)誰也說服不了誰”的尷尬境地。筆者認為，對訴訟契約性質(zhì)準確界定的前提基礎(chǔ)，是要找準訴訟契約定性的基準

7、。只有立基于科學合理的定性標準，方能準確定性訴訟契約。而找尋訴訟契約科學的定性基準，首先需要明確的是：何謂訴訟行為何謂私法行為以及二者界分的標準何在在我們對何謂訴訟行為、何謂私法行為以及二者如何界分尚且模糊之際，又怎能說訴訟契約是訴訟行為還是私法行為抑或其他二、私法行為與訴訟行為之界分民事實體法乃以私法自治為其基本原則，尊重個人意思形成私法上權(quán)利義務關(guān)系，并進而以法律行為作為踐行私法自治的重要手段。一般認為民事法律行為系指以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實3 1。就民事法律行為的特征而言，主要有：首先，民事法律行為是民事主體實施的以發(fā)生民事法律后果為目的的行為。唯有民事主

8、體實施的且能夠引起民事法律后果的行為方為民事法律行為。除此之外的其他主體所為的行為，并非民事法律行為。諸如人民法院或仲裁機構(gòu)所作的裁決，雖能引起民事法律后果，但并非民事法律行為。其次，民事法律行為是以意思表示為構(gòu)成要素的行為。民事法律行為之成立，須有一個或數(shù)個意思表示。而且民事行為的當事人實施*一民事行為，還必須將該意思表示出來。即民事行為是一種表示行為。是否以意思表示為要素，是民事行為與事實行為的根本區(qū)別所在，也是民事法律行為最為主要的特征。最后，民事法律行為是合法行為。民事行為盡管是以意思表示為要素的表示行為，是行為人實施的以發(fā)生民事法律后果為目的的意志行為，但該行為能否發(fā)生當事人預期的民

9、事法律后果，則取決于該行為是否合法律性，即是否具有合法性。只有具有合法性的民事行為，方能發(fā)生當事人預期的民事法律效果。也唯有具有合法性的民事法律行為才為法律所保護。而行為則并非民事法律行為，也不能獲得法律的認可與保護。至于何謂訴訟行為，學說上多有爭議，而最具代表性的觀點主要有三：其一，要件效果說(狹義說)。要件效果說認為訴訟行為指形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為4。如訴或上訴、撤訴、上訴權(quán)或責問權(quán)之舍棄、告知訴訟等都系民訴法明確規(guī)定行為，且其要件與效果也都為法律所明文規(guī)定。為此，即使縱生訴訟法效果，但要件規(guī)制上依民法之規(guī)定者，非訴訟行為?！? 2其二，效果說(廣義說)。該說認為

10、凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為6。具體言之，訴訟行為系當事人所為、以行為意思為基礎(chǔ)、表現(xiàn)于外之舉措，其典型之效果，或形成程序，或創(chuàng)造與特定訴訟程序有關(guān)，且因其行使發(fā)生或阻礙程序形成之要件之當事人行為?！?與要件效果說不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果者，不論其要件是適用訴訟法還是民法之規(guī)定，都為訴訟行為。效果說并不拘泥于該行為之要件是否為民訴法所規(guī)定，相反效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性，個別判斷要件規(guī)制之問題，容忍民法之原則及價值得有浸透于訴訟法領(lǐng)域之余地”5。這無疑大大拓展了民事訴訟行為之圍。其三，明文規(guī)定與表示說。我國地區(qū)著名民事訴訟法學者榮

11、授認為，判斷一行為是否為訴訟行為的標準主要有二：一是，法律有無明文規(guī)定;二是，行為之成立是否有向法院表示為必要。若兩者皆無，則非訴訟行為8。由大陸法系民事訴訟視之，目前主要觀點及判例均采要件效果說 3。之所以如此的原因主要在于：由于訴訟制度屬于法律制度，訴訟程序的開始、發(fā)展和終止都必須以訴訟法為依據(jù);因此，當事人必須按照訴訟法規(guī)定的容和形式實施訴訟行為。基于此可以認為，訴訟行為乃訴訟法規(guī)定之行為;相反，如果訴訟法并未規(guī)定者，即便是訴訟主體進行的行為也不屬于訴訟行為。例如，在特定案件中，當事人如就地域管轄達成協(xié)議，因有訴訟法的規(guī)定，所以是訴訟行為;相反，當事人如就級別管轄達成協(xié)議，卻因訴訟法并未

12、規(guī)定，因而該協(xié)議則不會發(fā)生訴訟法上的效果，為此該行為也并非訴訟行為?；谏鲜稣J識，可以大致形構(gòu)訴訟行為的一般特征：首先，訴訟行為是依訴訟法規(guī)定實施的行為。訴訟行為的實施方式有別于民事法律行為。依照意思自治原則，當事人可自由創(chuàng)設(shè)彼此之間的民事法律行為的容乃至行為的效果。與此不同，訴訟行為的法律后果只能由訴訟法明文規(guī)定，而不可由當事人自行約定。申言之，所有的訴訟行為都必須依據(jù)訴訟法之規(guī)定方可成立，并由此生成訴訟法規(guī)定的效果。此即學術(shù)上所謂的類型限定”。申言之，但凡訴訟法沒有作出特別規(guī)定之訴訟行為則不會直接產(chǎn)生訴訟法上的效果 4。其次，訴訟行為是為了構(gòu)成訴訟程序而實施的行為。訴訟行為是依訴訟法之規(guī)定

13、實施并進而產(chǎn)生訴訟法上效果的行為，所以它本身必須是構(gòu)成訴訟程序或直接隸屬于其中*一個環(huán)節(jié)的行為。諸如倘若當事人實施的行為與訴訟之推進并無關(guān)涉，則該行為就不會產(chǎn)生使訴訟程序開始、發(fā)展和終止的效果，因而也就不是訴訟行為。需要明確的是，即使訴訟法里有所規(guī)定，倘若并非構(gòu)成訴訟程序的行為，也不是訴訟行為。如請求閱覽、謄寫訴訟記錄的行為等并非訴訟行為。最后，訴訟行為是當事人作為訴訟主體實施的行為。訴訟程序系因訴訟主體實施的訴訟行為而引發(fā)，由是，只有當事人作為訴訟主體時實施的行為才能構(gòu)成訴訟程序中的一環(huán)，并進而才會具備訴訟行為的性格。諸如只有當事人提供訴訟資料行為才是構(gòu)成訴訟程序的訴訟行為，而證人、鑒定人的

14、作證和鑒定行為因不能直接構(gòu)成訴訟程序中的一環(huán)，為此也就不是訴訟行為?；谏鲜鏊椒ㄐ袨榕c訴訟行為的不同涵發(fā)現(xiàn)，訴訟行為與私法行為有諸多不同。如在法律規(guī)方面，前者受民事訴訟法規(guī)，后者受民事實體法規(guī);前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性;前者主要引發(fā)訴訟法上效果，當然在另外情形下也會引發(fā)實體法上效果，如當事人起訴行為等。與此不同，而后者則主要產(chǎn)生實體法上的效果等。除此之外，訴訟行為與私法行為還有如下主要不同：首先，理論上一般認為，訴訟行為以采取表示主義”為原則，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為前提。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多個訴訟行為有序構(gòu)成

15、的。后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提。倘若允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，勢必導致已進行的全部程序被推翻而歸為無效，這不僅動搖了訴訟程序的安定性，使當事人喪失對訴訟程序的信賴感，且使訴訟程序復雜化并進而導致訴訟遲延。為此，理論上一般認為，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上基于意思瑕疵可撤銷之規(guī)定 5。其次，訴訟行為原則上不得附條件。通說認為，由于一訴訟行為系建于另一訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法與上述要求相吻合。因為訴訟行為若以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果就具有不確定性，而對方當事人和法院則須等待該訴訟行

16、為所附條件是否成就才可實施后續(xù)訴訟行為，這樣的結(jié)果對于訴訟程序的順暢進行極為不利，勢必導致訴訟之遲延。再次，訴訟行為與民事法律行為在瑕疵救濟方式上有所差異。在民法上，經(jīng)認定具有瑕疵的法律行為，可直接對其加以撤銷或使之無效。與此不同，對于訴訟行為的瑕疵救濟，一般而言，僅能在有效期間通過實施另一無瑕疵的訴訟行為來加以治療救濟。不過，在有些情形下，對于有瑕疵的訴訟行為，還可因?qū)Ψ疆斒氯朔艞壺焼枡?quán)或?qū)﹁Υ貌粸楫愖h而獲得救濟。承認拋棄或喪失責問權(quán)可治療訴訟行為瑕疵，其原理在于：有一部分程序規(guī)定，其目的專為保護當事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當事人又放棄主其的

17、權(quán)利，或者未適時行使該權(quán)利(責問權(quán))，則無須再對該違反行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往后仍有可能產(chǎn)生問題，并可能有害程序的安定?！?0對此，法國民事訴訟法有明文規(guī)定。該法第112條規(guī)定：訴訟行為之無效，得隨其完成，隨時提出之;但是，如援引訴訟行為無效的人在受到攻擊的訴訟行為之后進行整體上的辯護或提出不受理請求，而不提出無效事由，此種無效不予追究?！?1最后，原則上而言，訴訟行為須有立法之明文規(guī)定，而私法行為并無此嚴格要求。由于訴訟行為在訴訟程序上具有重要機能，何種行為應認定為訴訟行為而賦予訴訟法上之法律效果，法律對此一般有明文規(guī)定。與此不同，私法行為則遵循法

18、律所不禁止即為合法”原則，只要法律無禁止性規(guī)定，原則上系合法行為。三、訴訟契約性質(zhì)之再認識基于上述對私法行為與訴訟行為涵以及二者辯證關(guān)系的一般考察不難看出，就訴訟契約的性質(zhì)而言，私法行為說、訴訟行為說、契約說都有失周全，都未能合理科學回答訴訟契約的性質(zhì)為何。筆者基本贊同折中說，但又與這一學說在訴訟契約性質(zhì)的界分基準上有所不同。筆者認為，訴訟契約就其性質(zhì)而言，以是否為立法或司法解釋所規(guī)定為基準，可分為兩類。對于立法或司法解釋明確規(guī)定行為為訴訟行為;對于立法或司法解釋并未規(guī)定者，為私法行為。除此之外，并不存在訴訟行為與私法行為并存的混合形態(tài)，也不存在既非訴訟行為也非私法行為的例外形態(tài)。首先，依訴訟

19、行為的基本含義，當事人行為的要件與效果只有為民事訴訟法所明文規(guī)定者，方可視為訴訟行為。由此可知，唯有為民事訴訟法明確規(guī)定的訴訟契約行為方為訴訟行為?，F(xiàn)行立法以及相關(guān)司法解釋所明文規(guī)定的訴訟契約主要有：管轄契約、執(zhí)行契約、證據(jù)契約、程序選擇契約以及訴訟上和解等。在上述訴訟契約中，管轄契約、執(zhí)行契約以及部分證據(jù)契約等行為的訴訟行為性質(zhì)并不難理解，而最為困難的莫過于訴訟和解。對于訴訟和解性質(zhì)問題，理論上爭議較多。有主訴訟行為者，有主私法行為者亦有主系訴訟行為與私法行為并存形態(tài)者等12。筆者認為，訴訟和解是訴訟行為。理由是：其一，由上述訴訟行為的含義及其特征可知，訴訟行為系訴訟法所名定行為。眾所周知，

20、訴訟和解在兩大法系國家或地區(qū)民事訴訟法中都有明文規(guī)定。諸如英國民事訴訟規(guī)則第36章對訴訟和解的程序以及和解的效力等作出詳細規(guī)定13;法國民事訴訟法第829 844條對和解的程序、效力等作了全面的規(guī)定11;德國在其民事訴訟法第279條、第794條中也對訴訟和解的程序以及效力等作出明文規(guī)定等14。既然各國或地區(qū)民事訴訟法無不對訴訟和解制度的要件、程序以及效果等予以明文規(guī)定，訴訟和解毋庸置疑地屬于訴訟行為疇;其二，依照訴訟層次理論以及二元論之訴訟觀，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的訴訟法律行為，盡管它含納了部分實體法容并引發(fā)實體法上效果 6，但這僅因其對實體法容的吸收所致，因而并不影響其獨立的性質(zhì) 7。上述

21、理論可作為解讀訴訟和解行為性質(zhì)的理論工具。訴訟和解行為盡管引起了實體法上效果，但與此同時，其引起的另一法律效果訴訟法上行為卻吸收了實體法上行為。由是，就訴訟和解性質(zhì)而言，其依然是訴訟行為而非私法行為;其三，此外，對于訴訟和解的訴訟行為性質(zhì)，還可借助德國主要效果理論予以闡釋。在當事人的一行為引發(fā)了訴訟法與實體法上雙重效果之情形下，到底應依何種標準認定這一行為系屬訴訟法上行為抑或?qū)嶓w法上的法律行為依德國通說，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法領(lǐng)域而定。若主要效果為訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人行為系訴訟行為，并不認定為法律行為。例如，當事人于訴訟系屬中，將訴訟標的法

22、律關(guān)系移轉(zhuǎn)至第三人的情形，雖亦發(fā)生訴訟法的效果，不影響當事人的訴訟地位，但當事人的此項移轉(zhuǎn)行為的主要效果為實體法上權(quán)利義務狀態(tài)的移轉(zhuǎn)讓與，因此，其屬實體法上的法律行為，不得解釋為訴訟行為。又如當事人起訴行為，盡管民法亦規(guī)定其法律效果有中斷消滅時效的效力，可是起訴的主要目的在于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬之效果，為此應為訴訟行為。對于以上通說，學說上將其稱為主要效果說15。依照主要效果說理論，當事人在訴訟上和解盡管有著確定實體權(quán)利義務之目的，然而其主要目的卻在于終結(jié)訴訟并產(chǎn)生既判力，從而可獲得強制執(zhí)行力。如果說當事人雙方的主要目的在于確定實體權(quán)益而非發(fā)生訴訟上效果，那當事人雙方實無必要進入訴訟而只需在訴

23、前和解即可。由此以觀，雙方當事人之所以在訴訟中進行和解的一個根本性目的就在于欲獲得訴訟上的強制執(zhí)行力，以保障其實體權(quán)益之充分實現(xiàn)。由當事人達成訴訟和解主要在于引發(fā)訴訟法上之目的效果可知，訴訟和解乃訴訟行為而非私法行為。對此，由德國關(guān)于管轄契約系訴訟行為抑或?qū)嶓w法上法律行為爭論的結(jié)果也可以獲得印證。眾所周知，對管轄契約的效力與合法性的判斷依據(jù)于訴訟法，而其產(chǎn)生則依據(jù)民法來判斷，則，管轄契約系實體法上的法律行為還是訴訟法的行為是有疑問的。長期的爭論最終達成的一致性認識是，直接的主要效力處于訴訟領(lǐng)域的合意將被認為是訴訟法上的合同16，即訴訟法上行為?？傊?，只要*一訴訟契約系以主要產(chǎn)生訴訟法上之效果者，即可認定為訴訟行為而非私法上行為。其次，由上述私法行為與訴訟行為基本含義的一般考察可知，對于民事訴訟法并未明文規(guī)定的訴訟契約諸如不起訴契約、撤回起訴契約、不上訴契約、撤回上訴契約等，就其性質(zhì)而論，并非訴訟法行為而是私法行為。這些訴訟