2013年法律教育網(wǎng)基礎(chǔ)班法理學-宋光明講義二

1、專題三 法的演進（縱向的動態(tài)分析）一、地位分析法的演進在司法法理學的考查中屬于較為次要的部分，其中法的繼承、法的移植、法系等屬于?？键c。二、考點剖析考點 1.法的1.各種學說：神創(chuàng)說、說、契約說、發(fā)展說（人的能力、）、合理管理說。法產(chǎn)生的根源：（1）經(jīng)濟根源：私有制和商品經(jīng)濟的產(chǎn)生；（2）社會的發(fā)展。法產(chǎn)生的主要標志：國家的產(chǎn)生；權(quán)利義務觀念的形成；根源：的產(chǎn)生；（3）社會根源：（3）法律和司法的出現(xiàn)。4.法與原始社會規(guī)范的主要區(qū)別：表一5.法產(chǎn)生的一般規(guī)律：（1）個別調(diào)整到一般規(guī)范調(diào)整再到法的調(diào)整；（2）（3）與【例題到法再到；規(guī)范、道德規(guī)范渾然一體到相對獨立?！肯铝姓f法不正確的是？（ ）A

2、.古典自然法學派認為隨著人的能力的增長，社會便出現(xiàn)了法律B.主義認為法是的產(chǎn)物C.原始社會規(guī)范是自發(fā)產(chǎn)生的，具有規(guī)范性、但是卻缺乏強制力D.法產(chǎn)生的標志之一是人們之間出現(xiàn)了你的、之類的觀念答疑506025030101：針對該題提問【】ABC】本題考核法的演進。選項 A 說法不正確，古典自然法學派認為隨著人的能力的增長，社會便出現(xiàn)了法律，這是契約說和發(fā)展說的觀點。選項 B 說法不正確，認為法是的產(chǎn)物。選項 C 說法不正確，原始社會規(guī)范是自發(fā)產(chǎn)生的，具有規(guī)范性、但是卻缺乏國家強制力，而不是強制力。選項 D 說法正確，權(quán)利義務的形成是法產(chǎn)生的標志之一。權(quán)利義務的分離在歸屬上有了“”、“你的”、“他的

3、”之類的區(qū)分。考點 2.法的歷史發(fā)展法原始規(guī)范產(chǎn)生方式國家制定或者認可自發(fā)演進意志屬性全體成員保證實施的力量國家強制力傳統(tǒng)、社會適用范圍主權(quán)氏族血緣1.法的歷史類型是按照法所據(jù)以產(chǎn)生和賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)的性質(zhì)和體現(xiàn)的意志不同，對法的分類：奴隸制、制、法。2.法的歷史類型的更替的根本原因：社會基本的運動，通過和社會實現(xiàn)。3.法：（1）產(chǎn)生標志：商法的興起、羅馬法復興、資本原始積累的法律的出現(xiàn)、性法律的產(chǎn)生。（2）法的發(fā)展：神圣不可，個人本位社會本位。原則等作出限制。法律原則的變化，對私有原則、契約國家、通過法律來干預經(jīng)濟；同時，出現(xiàn)了法的社會化趨向。法的運行方面的變化，如：委托、的出現(xiàn)；行政機關(guān)

4、權(quán)力日益擴大；準組織的出現(xiàn)。兩系逐步靠攏，國際增多，如歐盟法。法的繼承：不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受。注意：不同歷史類型。繼承對象：社會公共職能、法律形式、原則、概念、技術(shù)。法的移植：同一時代、不同國家之間，包括對國際條約和國際慣例的移植。注意：國外法和本國法之間的兼容性，的系統(tǒng)性，適當?shù)某靶??！纠}】下列說法正確的是？（）A.社會末期，出現(xiàn)了一些帶有的法律如商法等，這些法律已經(jīng)屬于法律B.羅馬法的出現(xiàn)，是法產(chǎn)生的標志之一法產(chǎn)生的標志之一C.性法律的出現(xiàn)，是D.現(xiàn)代答疑法的發(fā)展趨勢之一是委托506025030102：針對該題提問、的出現(xiàn)，行政機關(guān)的權(quán)力日益減小【】C】選項 A 錯誤

5、，社會的法律是類型的法律而不是法律。選項 B性法律的出現(xiàn)，是錯誤，羅馬法的復興才是法產(chǎn)生的標志之一。選項 C 正確，法產(chǎn)生的標志之一。選項 D 錯誤，現(xiàn)代法的發(fā)展趨勢之一是委托、授權(quán)的出現(xiàn)，行政機關(guān)的權(quán)力日益擴大，而不是縮小?！纠}】“法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒，法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。”據(jù)此，下列哪些說法是正確的？（ ）A.1804 年法國民是對羅馬度、原則的繼承B.法的繼承與法的移植的區(qū)別在于，法的移植針對的是同時代的法，而法的繼承注重的是不同法系的法之間在時間上的延續(xù)和繼受C.法的移植不反映時間關(guān)

6、系，僅體現(xiàn)空間關(guān)系D.法的繼承應當注意的系統(tǒng)性，而且應當具有適當?shù)某靶源鹨?06025030103：針對該題提問【】A】本題考核法的發(fā)展。選項 A 正確，法國民是社會的，羅馬法是奴隸制社會的，所以 1804 年法國民是對羅馬度、原則的繼承。選項 B 錯誤法的繼承注重的是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受。選項 C 錯誤，法的移植是反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒，反映時間關(guān)系。選項 D 錯誤，法的移植應當注意的系統(tǒng)性，而且應當具有適當?shù)某靶?。考點 3.法的傳統(tǒng)1.法系：根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同，對法所作的分類。歷史上存在過的法系：、中華、表二 大陸法系與英美法系

7、、民法、普通法，后兩者最有。2.中國古代法的傳統(tǒng)：以道德理想主義為基礎(chǔ)的,強調(diào)宗法等級名分。（1）在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)方面，禮法結(jié)合，以禮為主；在秩序價值基礎(chǔ)上，等級有序，在規(guī)范的適用方面，恭行天理，本位；原情；（4）在的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，民刑不分，重刑輕民；（5）在秩序的形成方式上，無訟是求?！纠}】關(guān)于大陸法系和英美法系的主要區(qū)別，以下哪些是錯誤的？（）A.大陸法系的法律淵源是制定法 B.英美法系區(qū)分公私法C.英美法系國家不傾向于進行系統(tǒng)的編纂D.英美法系因為采取對抗官居中裁判，故對于法律推理方法有嚴格要求，主要使用演繹推理答疑506025030201：針對該題提問【】BD法系民法法系（大陸法系）普

8、通法系（英美法系、判例法系）古羅馬法傳統(tǒng)（歐陸國及殖民地、蘭、魁北克）以英國中世紀的法律尤其是普通法為傳統(tǒng)（英美及其殖民地）相同點經(jīng)濟基礎(chǔ)、本質(zhì)上是相同的，都重視等不同點法律思維方式演繹型思維歸納型思維，注重類比推理法的淵源制定定法、判例法法律的分類公法和私法普通法與程序糾問制對抗制編纂編纂不傾向進行系統(tǒng)的編纂體系、法律概念、技術(shù)及法律觀念等方面存在不同【】選項 B 錯誤，大陸法系區(qū)分的是公私法，英美法系區(qū)分的是普通法與。選項 D 錯誤，大陸法系主要使用演繹型思維推理，英美法系主要采用的是歸納型思維，注重類比推理?！纠}】法系是法學上的一個重要概念。關(guān)于法系，下列哪些選項是正確的？（ ）A.法

9、系是一個比較法學上的概念，是根據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)和反映的意志的不同對法所作的分類B.歷史上曾經(jīng)存在很多個法系，但大多都已經(jīng)消亡，目前世界上僅存的法系只有民法法系和普通法系C.民法法系有編纂典的傳統(tǒng)，因此，有典的國家都屬于民法法系D.法律移植是一國對外國法的借鑒、吸收和攝取，因此，法律移植是法系形成和發(fā)展的重要途徑答疑506025030202：針對該題提問【】D】選項 A 錯誤，經(jīng)濟基礎(chǔ)和意志的不同是不同歷史類型的分類標準。法系是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同，對法所作的分類。選項 B 錯誤，歷史上曾經(jīng)存在很多個法系，但大多都已經(jīng)消亡，目前世界上比較有影響的是民法法系和普通法系。選項 C

10、 錯誤，有典的國家并不都屬于民法法系?？键c 4.法律意識一方面法律制度和法律意識作為上層建筑的有機組成部分，受到經(jīng)濟基礎(chǔ)的制約；另一方面，法律意識又相對獨立于法律制度，可能先于法律制度，也可能滯后于法律制度。（1）法律心理：人們對法律現(xiàn)象表面的、直觀的感性認識和情緒。（2）法律【例題體系：是法律意識的高級階段，以理性化、理論化、知識化和體系化為特征?！恳韵聦儆诜梢庾R范疇的是（ ）。A.B.認為網(wǎng)絡屬于虛擬世界，現(xiàn)實中的法律不能管轄為了證明自己的確是職業(yè)病，作出了開胸驗肺的行為C.小吳自幼膽小，對法律更是畏而遠之，他認為法律是處罰的，是碰不得的D.農(nóng)民工答疑采取部開的方式討薪506025030

11、203：針對該題提問【】AC】選項 A 正確，屬于法律心理。選項 B 錯誤，作出了開胸驗肺的行為已經(jīng)到了行為階段不是意識了。選項 C 正確，屬于法律心理。選項 D 錯誤，開律意識。是行為不是法考點 5.法的現(xiàn)代化1.法的現(xiàn)代化的動力和類型：（1）內(nèi)發(fā)型：特定社會自身力量產(chǎn)生的法的內(nèi)部創(chuàng)新。自發(fā)的、自下而上的、緩慢的、漸進的。如英國。（2）外源型：社會受外部力量沖擊引起、政治、經(jīng)濟領(lǐng)域的，最終導致法律文化的革新。如中國。現(xiàn)代化的重要特點，不僅表現(xiàn)為正式法律制度的，而且表現(xiàn)為正式法律制度與傳統(tǒng)、風俗、禮儀的激烈。性、依附性（工具性）、反復性。2.中國法的現(xiàn)代化的特點：外源型法的現(xiàn)代化。（1）外來啟

12、動，由接受到主動選擇；由模仿民法法系到建立法的現(xiàn)代化的啟動形式是的主導型；法律制度；（4）法律制度，法律觀念更新在后，領(lǐng)域激烈。成功的關(guān)鍵：外來法律資源與本土法律傳統(tǒng)文化的關(guān)系?？键c 6.1.與表三的區(qū)別2.國：德國首先概念，限制公共權(quán)力的通過法律保障良法的治理；（3）通過確立分權(quán)與權(quán)力制約的國家權(quán)力關(guān)系；（4）賦予廣泛的；（5）確立普遍的司法原則，等。3.國家的條件（1）制度條件：完備的（2）、相互平衡與制約的權(quán)力運行機制、獨立高效的司法體系、健全的律師制度。條件：法律至上、權(quán)利【例題、權(quán)力制約、權(quán)利本位?！肯铝嘘P(guān)于與的表述哪些是不適當?shù)模浚?）A.要求法律全面地、全方位地介入社會生活，這意

13、味著法律取代了其他社會調(diào)整B.不是所有的國家都有C.實現(xiàn)了，就不會出現(xiàn)犧牲個案實體正義的情況是權(quán)利保障與權(quán)力制約506025030204：針對該題提問D.的答疑【】ABC】選項 A 說法錯誤，要求法律廣泛地介入社會生活，但這不意味著法律取代了其他社會調(diào)整，必須與其他協(xié)調(diào)使用。選項 B 說法錯誤，不是所有的國家都有法治，但是都有法律制度即。選項 C 說法錯誤，不管是還是，都不能避免個案實產(chǎn)生我國古代就有我國古代沒有，最早是提出概念定義法律制度的總稱通過法律使權(quán)力和權(quán)利合理配置的社會狀態(tài)不同點一詞明確了法律在社會生活中的最高；一詞顯示了法律介入社會生活的廣泛性；一詞蘊含了法律調(diào)整社會生活的正當性體

14、正義的實現(xiàn)。選項 D 說法正確，的是權(quán)利保障與權(quán)力制約。專題四 法與社會一、地位分析法與社會在司法法理學的考查中同樣居于次要地位，而且其中的很多重要知識點與法的本體中的法的特征與本質(zhì)知識點關(guān)系密切，只要掌握了法的特征和本質(zhì)這個知識點，本專題中的許多知識點就會迎刃而解。本專題中較重要的知識點主要有法與社會的一般理與科學技術(shù)、法與原始規(guī)范、法與道德、法與等知識點。二、考點剖析考點 1.法與社會的一般理論法是社會的產(chǎn)物，社會是法的基礎(chǔ)。法律的功能與性質(zhì)取決于社會，法律的變遷與社會發(fā)展進程基本一致。制定、認可法律的國家以社會為基礎(chǔ)，國家權(quán)力以社會力量為基礎(chǔ)。3.法對社會的調(diào)整：協(xié)調(diào)利益，診療社會疾病，

15、形成社會秩序。4.法有局限性：為了有效地通過法律控制社會，必須使法律與其他的資源分配系統(tǒng)（行配合。、道德、政策等）進5.構(gòu)建和諧社會要求：理性的法律制度、實質(zhì)、創(chuàng)新法律對社會的調(diào)整機制?？键c 2.法與經(jīng)濟1.經(jīng)濟對法的作用：經(jīng)濟基礎(chǔ)決定法，但法律也受其他影響。2.法對經(jīng)濟的作用：（表明和記載經(jīng)濟關(guān)系）確認經(jīng)濟關(guān)系、規(guī)范經(jīng)濟行為、經(jīng)濟秩序、服務經(jīng)濟活動?？键c 3.法與科學技術(shù)1.以生產(chǎn)關(guān)系為中介發(fā)生作用；2.科技對、司法、法律均有重要影響；3.用法律管理科學技術(shù)，鼓勵科學技術(shù)的發(fā)展，抑制科學技術(shù)的不良作用?？键c 4.法與政治政治對法的作用：由于政治在上層建筑中居于主導地位，總體上法的產(chǎn)生和實現(xiàn)往

16、往與一定的政治活動相關(guān)，法反映并服務于一定政治。但法對政治具有相對獨立性，并非每一具體法律都有政治內(nèi)容，法亦有其自身屬性的特殊要求。法對政治的作用：法律在多大程度上離不開政治，政治也便在多大程度上離不開法。法以規(guī)范性、程序性等特征賦予政治及其過程形式上的正統(tǒng)性與3.法與政策的聯(lián)系與區(qū)別表一。法政策不同點意志屬性體現(xiàn)國家意志，有普遍效力，向全社會公開體現(xiàn)全黨意志，效力僅限于黨的組織和成員。允許不公開，但須以法界定規(guī)范形式規(guī)范性法律文件，具有嚴格的邏輯結(jié)構(gòu)，權(quán)利義務的規(guī)定具體、明確沒有明確、具體的規(guī)范形式，表現(xiàn)為決議、 、決定、 、通知等， 具有 性、原則性和方向性實施方式國家強制黨的紀律調(diào)整范圍

17、具有性和可訴性的社會關(guān)系和調(diào)整的社會關(guān)系和領(lǐng)域比法律廣，對黨的組織和成4.法與國家（1）法與國家權(quán)力相互依存、相互支撐；（2）近代和法律的制約?？偨Y(jié)的精義在于控權(quán)，是對權(quán)力在形式上和實質(zhì)上的強調(diào)，包括權(quán)力制約權(quán)力、權(quán)利制約權(quán)力【例題】以下哪些說法是錯誤的？（ ）A.雖然法律在反映社會時具有滯后性，但現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)大大加強了法律對社會的創(chuàng)造作用 B.制定、認可法律的國家以社會為基礎(chǔ)，國家權(quán)力以社會力量為基礎(chǔ)C.法的相對獨立性只是對經(jīng)濟基礎(chǔ)而言的，不表現(xiàn)在對其他上層建筑（如政治）的關(guān)系之中D.近代答疑的精義在于控權(quán)，主要是對公民506025040101：針對該題提問權(quán)利的控制【】ACD】

18、本題考核法與社會。選項 A 說法錯誤，法律只能反映社會，不能創(chuàng)造和改變社會。選項 B 說法正確，法與國家權(quán)力相互依存、相互支撐的關(guān)系。選項 C 說法錯誤，法對政治和經(jīng)濟基礎(chǔ)都有相對獨立性。選項 D 說法錯誤，近代的精義在于控權(quán)，是對權(quán)力在形式上和實質(zhì)上的強調(diào)，包括權(quán)力制約權(quán)力、權(quán)利制約權(quán)力和法律的制約。【例題A.在我國，】以下哪些說法是錯誤的？（ ）時一般要求黨的政策，因此，黨的政策實際上不受法律約束B.政策只對黨員有效，因此，法律調(diào)整的社會關(guān)系和領(lǐng)域比政策要寬廣C.政策對黨的組織和成員的要求比法的要求高，理論上，黨員只需要遵守黨的政策，不需要遵 D.考慮到黨的先進性，法律應當對黨的成員提出更

19、高要求律答疑506025040102：針對該題提問行為領(lǐng)域員的要求比法的要求高穩(wěn)定化、程序化程度較高的穩(wěn)定性，嚴格的程序性靈活多變，程序性約束不如法嚴格和專門化相同點本質(zhì)、經(jīng)濟基礎(chǔ)、指導、基本原則和社會目標等【】ABCD】本題考核法與政治。選項 A 說法錯誤，黨的政策受法律約束。選項 B 說法錯誤，政策調(diào)整的社會關(guān)系和領(lǐng)域比法律要寬廣。選項 C 說法錯誤，黨員不僅需要遵守黨的政策，而且要需要遵內(nèi)活動。律，必須在法的范圍選項 D 說法錯誤，法律面前人人，并沒有特別規(guī)定法律應當對黨的成員提出更高要求。【例題A.反】下列說法哪些可以成立？（ ）法的制定是以我國當前的市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的，沒有市場經(jīng)濟，就

20、不會出現(xiàn)市場，也就不需要反法，因此可以說，社會是法律的，法律是社會的產(chǎn)物法的出臺，這個事實說明，唯有經(jīng)濟才是法律產(chǎn)生和發(fā)展的決定B.我國市場經(jīng)濟的發(fā)展客觀上需要反性，除經(jīng)濟之外法律不受其他社會的影響C.法律既可以鼓勵科學技術(shù)的發(fā)展，又可以抑制科學技術(shù)的不良作用D.科學技術(shù)的發(fā)展，對、司法，以及法律產(chǎn)生深刻影響，直接改變了現(xiàn)代法律的發(fā)展答疑506025040103：針對該題提問【】AC】本題考核法與社會。選項 A 說法成立，社會是法律的，法律是社會的產(chǎn)物。選項 B 說法不成立，除經(jīng)濟之外法律受其他社會（比如歷史、民族、傳統(tǒng)等）的影響。選項 C 說法成律既可以鼓勵科學技術(shù)的發(fā)展，又可以抑制科學技術(shù)

21、的不良作用。選項 D 說法不成立，科學技術(shù)的發(fā)展并不能直接改變現(xiàn)代法律的發(fā)展?？键c 5.法與道德表二法道德聯(lián)系本質(zhì)上，“惡法”與“惡法亦法”；內(nèi)容上，從渾然一體到法僅是最低限度道德的體現(xiàn)；功能上，法在社會調(diào)控中從次要地位到首要地位不同點生成方式建構(gòu)性：制定或認可自然演進生成行為標準有特定表現(xiàn)形式，明確，可操作性強無具體表現(xiàn)形式，籠統(tǒng)、原則，標準模糊，易生歧義存在形態(tài)一元的，評價具有共通性、一致性和可預期性多元的，評價是化的、的調(diào)整方式重外在行為重內(nèi)在【例題】以下哪些說法是錯誤的？（ ）A.法律是最低限度的道德，只要不符合道德的，一定也不符合法律的要求 B.法與道德都是社會規(guī)范，都對人的行為進行

22、約束C.因為道德既可以調(diào)控人的涉他行為，也可以調(diào)控人的涉己行為，因此，現(xiàn)代社會法在社會調(diào)控中的首要地位已經(jīng)讓給了道德D.法律具有既重權(quán)利又重義務的“兩面性”，道德具有只重義務的“一面性”，但是某些法律義務和道德義務可以相互轉(zhuǎn)化答疑506025040201：針對該題提問【】AC】本題考核法與道德。選項 A 說法錯誤，法律未必道德，道德未必法律。選項 C 說法錯誤，現(xiàn)代社會，法律是最重要的?！纠}后，其原配】某甲，訴至多年，不幸病重，臨終前留下遺囑，將存款悉數(shù)遺贈。領(lǐng)受遺贈），某甲遺囑無效。根據(jù)這個事例，下面哪些說法是正確的？（A.一個國家的法與其道德之間并不是完全重合的B.C.D.在時可以考慮某

23、些道德觀念有誤，法的適用過程應當完全排除道德判斷表明，的立場屬于分析實證主義答疑506025040202：針對該題提問【】AB】本題考核法與道德。選項 C 錯誤，法的適用過程道德判斷有時是不可避免的，并不是完全排除。選項 D 錯誤，分析實證主義認為“惡法亦法”，本案的立場不屬于分析實證主義?！纠}多選題】關(guān)于法與道德的論述，下列哪些說法是正確的？（ ）（2009-1-55）A.法律規(guī)范與道德規(guī)范的區(qū)別之一就在于道德規(guī)范不具有國家強制性 B.按照分析實證主義法學的觀點，法與道德在概念上沒有必然聯(lián)系 C.法和道德都是程序選擇的產(chǎn)物，均具有建構(gòu)性機制程序性，以權(quán)利、義務為實質(zhì)內(nèi)容與程序無關(guān)，重心在于

24、義務或責任，強制方式外在強制：國家強制以內(nèi)在強制為主：主要憑靠內(nèi)在良知認同或責難解決方式具有可訴性不具有可訴性D.法律程序的行為并不一定道德答疑506025040203：針對該題提問【】ABD】本題考核法與道德。選項 A 正確。法與有組織的國家強制相關(guān)，通過程序進行，針對外在行為，表現(xiàn)為一定的物質(zhì)結(jié)果。專門機構(gòu)、后盾、程序設(shè)置、行為針對性和物質(zhì)結(jié)果法的外在強制標志。道德在本質(zhì)上是良心和信念的，因而強制是內(nèi)在的，主要憑靠內(nèi)在良知認同或責難，即便是壓力和譴責也只能在主體對譴責所依據(jù)的道德準則認同的前提下發(fā)揮作用。選項B 正確。分析實證主義法學派否定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，認為不存在適用于一切時代、民族的、永恒不變的正義或道德準則。選項 C 錯誤。法在生成上往往與有組織的國家活動相關(guān)，由主體經(jīng)程序主動制定認可，具有形式上的建構(gòu)性。盡管從進化理性主義上說，法在根本上也是長成的，是累積方式進化