電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的基本法律問題

1、電子商務(wù)運(yùn)營基礎(chǔ)電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的基本法律問題楊堅(jiān)爭主編網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不僅是廣義上的電子商務(wù)的組成部分，也是支撐在線交易營運(yùn)環(huán)境的基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的媒介是網(wǎng)站，設(shè)立和維護(hù)網(wǎng)站的既可能是專業(yè)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司，也可能是普通的商業(yè)公司、社會組織等。但不管怎樣，所有的網(wǎng)站均具有共同的服務(wù)內(nèi)容，這便是信息的收集、整理、發(fā)布、傳遞氪媧虼耍芯康繾由濤穹紫扔擁繾由濤裨擻幕D網(wǎng)站的建設(shè)和及其所從事的信息服務(wù)開始。第二章 電子商務(wù)運(yùn)營基礎(chǔ)：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的基本法律問題本章主要研究網(wǎng)站的設(shè)立和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)管制方面的法律問題，同時(shí)研究網(wǎng)站在信息服務(wù)中的法律地位、義務(wù)和責(zé)任。通過本章學(xué)習(xí)，學(xué)生應(yīng)掌握各種網(wǎng)絡(luò)設(shè)立和運(yùn)營制度規(guī)范，了解可能遇到

2、的法律問題及其防范。第一節(jié) 設(shè)立網(wǎng)站的基本問題在某種意義上，任何一種網(wǎng)站都具有給他人提供服務(wù)的能力，而且所有的網(wǎng)站也都在從事信息傳輸?shù)确?wù)。正因?yàn)槿绱耍瑖覍τ诰W(wǎng)站的設(shè)立或因特網(wǎng)服務(wù)設(shè)立了統(tǒng)一的規(guī)范。凡設(shè)立網(wǎng)站，不管是設(shè)立網(wǎng)站為自己企業(yè)推銷產(chǎn)品，還是專門為他人提供交易平臺，均受國家有關(guān)因特網(wǎng)服務(wù)法規(guī)范，其網(wǎng)站設(shè)立的基本程序和法律問題是一樣的。這里忽略各網(wǎng)站服務(wù)內(nèi)容差異，僅討論網(wǎng)站設(shè)立的基本程序和法律問題。一、接入因特網(wǎng)設(shè)立網(wǎng)站首先必須接入因特網(wǎng)。我國關(guān)于因特網(wǎng)接入的法規(guī)主要是國務(wù)院1996年頒布的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定，以及原郵電部制定的中國公用計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)國際聯(lián)網(wǎng)管理辦法等。根據(jù)

3、些法規(guī)和規(guī)章，計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)直接進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)，必須使用國家公用電信網(wǎng)提供的國際出入口信道，任何單位和個(gè)人不得自行建立或者使用其他信道進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)。一、接入因特網(wǎng)1997年5月20日，國務(wù)院頒布了國務(wù)院關(guān)于修改中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定的決定，對中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定進(jìn)行修正。截止2007年6月30日，我國共有7家公司面向公眾提供計(jì)算機(jī)國際聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，并承擔(dān)普遍服務(wù)義務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)（參見表2-1）。一、接入因特網(wǎng)表2-1我國面向公眾提供計(jì)算機(jī)國際聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)一、接入因特網(wǎng)個(gè)人、法人和其他組織(以下統(tǒng)稱用戶)的計(jì)算機(jī)和其他通信終端進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)，必須通過

4、接入網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行。用戶可以通過專線或通過公用電信交換網(wǎng)進(jìn)入接入網(wǎng)絡(luò)。一、接入因特網(wǎng)進(jìn)入接入網(wǎng)絡(luò)的條件是：（1）依法設(shè)立的企業(yè)、事業(yè)單位或機(jī)關(guān)、團(tuán)體；（2）具有由計(jì)算機(jī)主機(jī)和在線信息終端組成的局域網(wǎng)絡(luò)及相應(yīng)的聯(lián)網(wǎng)裝備；（3）具有相應(yīng)的技術(shù)人員和管理人員；（4）具有健全的安全保密管理制度和技術(shù)保護(hù)措施；（5）符合國家法律、法規(guī)和郵電部規(guī)定的其他條件。一、接入因特網(wǎng)接入的網(wǎng)絡(luò)的主要手續(xù)是：（1）主管部門審核同意。要求接入因特網(wǎng)的接入單位，應(yīng)經(jīng)其主管部門或主管單位的審核同意。一、接入因特網(wǎng)（2）到相關(guān)網(wǎng)絡(luò)主管部門辦理接入手續(xù)；辦理接入手續(xù)時(shí)，接入單位應(yīng)報(bào)送接入網(wǎng)絡(luò)的系統(tǒng)構(gòu)成、應(yīng)用范圍、聯(lián)網(wǎng)主機(jī)數(shù)量、域名地

5、址及終端用戶數(shù)據(jù)等資料。接入運(yùn)行后，上述事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)及時(shí)向有關(guān)部門申報(bào)。接入單位負(fù)責(zé)對其接入網(wǎng)內(nèi)用戶的管理，并按規(guī)定與用戶簽訂協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。但接入單位與用戶之間的基礎(chǔ)關(guān)系是服務(wù)關(guān)系，雙方的權(quán)利和義務(wù)基本上可以適用合同法，管理主要是技術(shù)上的，而不純粹是行政上的。二、域名及其注冊（一）什么是域名因特網(wǎng)是無數(shù)個(gè)站點(diǎn)互聯(lián)形成的。這些站點(diǎn)由主機(jī)或服務(wù)器等設(shè)備構(gòu)成，其內(nèi)容表現(xiàn)為該主機(jī)提供的信息服務(wù)。為了區(qū)分每一個(gè)站點(diǎn)以及為了使整個(gè)站點(diǎn)聯(lián)為一個(gè)整體，每一個(gè)網(wǎng)絡(luò)和每一臺主機(jī)都分配了一個(gè)地址，這便是因特網(wǎng)協(xié)議地址（internet protocol address），簡稱IP地址。IP

6、地址包含網(wǎng)絡(luò)號和主機(jī)號兩部分，用32位二進(jìn)制數(shù)標(biāo)識。它也可以寫成4個(gè)用小數(shù)點(diǎn)分開的十進(jìn)制數(shù)，每個(gè)十進(jìn)制數(shù)表示IP地址中的8個(gè)二進(jìn)制數(shù)，例如IP地址1001 1000 0000 0011 0001 0110 0101 0100 可以寫成 4。（一）什么是域名我們目前使用的是第四版的IP地址，即IPv4。即考慮到IP地址耗盡的問題，IETF（Internet Engineering Task Force，IETF，因特網(wǎng)工程任務(wù)組）制定了下一代因特網(wǎng)地址標(biāo)準(zhǔn)草案IPv6。IPv6采用128位地址長度，地址幾乎可以視為無限。在IPv6的設(shè)計(jì)過程中，地址短缺問題得到了完全的解決，同時(shí)還考慮了在IPv4

7、中解決不好的其它問題，如點(diǎn)到點(diǎn)IP連接、服務(wù)質(zhì)量、安全性、移動性、即插即用等。 （一）什么是域名由于因特網(wǎng)上有大量的計(jì)算機(jī)，也就有了大量的IP地址，而這種地址是數(shù)字型的，使用起來不方便，記憶起來更困難。于是又發(fā)明了另一套字符型的地址，采取英文字母來表示站點(diǎn)地址的辦法，這便是域名（Domain Name）。域名對人有語詞意義，易于理解和記憶。（一）什么是域名域名有不同層次，通常分為三級，即頂級（一級）域名、二級域名和三級域名。英文頂級域名由美國政府控制的因特網(wǎng)名稱與地址分配公司（ICANN）來定義和分配。頂級域名分為通用頂級域名(GTLD, General Top Level Domain，如c

8、om、net、org、edu和gov)和國家代碼頂級域名(CCTLD, Country Code Top Level Domain)，如中國代碼為cn。二級域名可分為兩類：類別域名和區(qū)域域名。（一）什么是域名為了適應(yīng)中文的習(xí)慣，我國還頒布了因特網(wǎng)中文域名體系。中文域名是含有中文文字的域名，是中國域名體系的重要組成部分。中文域名在技術(shù)上符合2003年3月份IETF發(fā)布的多語種域名國際標(biāo)準(zhǔn)(RFC3454、RFC3490、RFC3491、RFC3492)。中文域名屬于因特網(wǎng)上的基礎(chǔ)服務(wù)，注冊后可以對外提供WWW、EMAIL、FTP等應(yīng)用服務(wù)。（一）什么是域名域名地址的廣泛使用是因?yàn)樗阌谟洃?，因?/p>

9、網(wǎng)中真正尋找（被叫）時(shí)還是用IP地址，因此有一種叫域名服務(wù)器（DNS）的設(shè)備，專門從事域名和IP地址之間的轉(zhuǎn)換翻譯工作。域名地址本身是分級結(jié)構(gòu)的，所以域名服務(wù)器也是分級的，在尋找時(shí)，實(shí)行逐級向上查尋，直到找到主機(jī)位置。（一）什么是域名域名作為一種地址在全世界具有唯一性，其目的在于保障在一臺電腦上搜索而不發(fā)生重復(fù)。為此特別要求第三級域名應(yīng)當(dāng)具有特殊性。這種唯一性實(shí)質(zhì)上使得域名在全世界具有排他效力，只要一個(gè)域名被注冊就排除了全球范圍內(nèi)相同域名的可能性。 由于域名本身具有“專有”特性，而每一個(gè)域名對應(yīng)于一個(gè)網(wǎng)站或公司，這就使得本來只是一種虛擬世界（網(wǎng)絡(luò)）中的地址的域名具有了識別或標(biāo)識現(xiàn)實(shí)中的企業(yè)的功

10、能和作用。因此，在申請域名時(shí)，起一個(gè)好聽、易記、賦有某種含義的域名就是非常重要的事情。（一）什么是域名為了提高網(wǎng)站的訪問率，通用網(wǎng)址技術(shù)開始推廣。這是一種新興的網(wǎng)絡(luò)名稱訪問技術(shù)，是一種通過建立通用網(wǎng)址與網(wǎng)站地址URL的對應(yīng)關(guān)系實(shí)現(xiàn)瀏覽器訪問的一種便捷方式。注冊一個(gè)通用網(wǎng)址，必須先要注冊域名，如：，然后將通用網(wǎng)址，如“北京手機(jī)”，指向基于域名的網(wǎng)站地址，如：（或），提交給注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)，這樣通用網(wǎng)址就可以指向提供的網(wǎng)站地址。與域名地址一樣，通用網(wǎng)址也是惟一的，即如果甲在乙的申請之前遞交了申請，乙遞交的通用網(wǎng)址的申請將無效。（二）命名域名的規(guī)則域名命名規(guī)則主要針對三級域名。三級域名由字母（A-Z、a

11、-z，大小寫等價(jià)）、數(shù)字（0-9）和連接符（-）組成，各級域名之間用實(shí)點(diǎn)（.）連接。為了強(qiáng)化域名在虛擬世界中標(biāo)識現(xiàn)實(shí)企業(yè)的作用，也基于現(xiàn)行慣例，申請者一般采用本單位名稱的中文的漢語拚音全稱或縮寫、英文全稱或縮寫、或本單位商品或服務(wù)商標(biāo)等享有專有權(quán)的字符。域名長度不超過20個(gè)字符，只能采取前述三種符號，且不能與已注冊域名、行業(yè)名稱、地名、二級域名、專用術(shù)語等沖突。也就是說，在單位名稱、商標(biāo)等并不當(dāng)然地能夠注冊為域名，因?yàn)橛袝r(shí)單位名稱縮寫或在先權(quán)利與已有域名等完全一致。（二）命名域名的規(guī)則正確選擇域名的重要性在于，域名實(shí)際上就是接入因特網(wǎng)單位在因特網(wǎng)上的“名稱”。域名最好與單位的性質(zhì)、單位的名稱、

12、單位的商標(biāo)以及單位平時(shí)所做宣傳相一致，這樣的域名容易記憶，容易查找，也能很好地反映單位的形象。例如，中國銀行原來的域名就是一個(gè)不太規(guī)范的域名：按照域名的命名規(guī)則和國際慣例來說，net下的域名是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)單位，cn作為中國的國家頂級域代碼應(yīng)該放在最后。中國銀行規(guī)范的域名應(yīng)該是說明這是一家中國的企業(yè)。而聯(lián)想集團(tuán)的域名“”則是一個(gè)規(guī)范的域名（legend是聯(lián)想的英文名稱）。（二）命名域名的規(guī)則總之，域名應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)站名稱、企業(yè)名稱、商品或服務(wù)商標(biāo)相區(qū)別相一致或相關(guān)聯(lián)，且具有唯一性、易識別或記憶性，以提高域名宣傳現(xiàn)實(shí)網(wǎng)站或企業(yè)效果。（三）域名的申請1在美國注冊域名因特網(wǎng)的主要發(fā)源地美國，最先成立域名的注冊

13、管理機(jī)構(gòu)。1992年，美國政府委托美國國家科學(xué)基金會管理因特網(wǎng)的民用部分，同時(shí)授權(quán)基金會在網(wǎng)上進(jìn)行商業(yè)活動。同年年底，美國國家科學(xué)基金會委托美國網(wǎng)絡(luò)方案公司（Network Solutions Inc.簡稱NSI）管理域名com、net、org、edu和gov注冊工作。中國用戶可以向NSI公司或其授予權(quán)的代理機(jī)構(gòu)注冊com、net和org三個(gè)通用頂級域名下的域名。（三）域名的申請1在美國注冊域名1998年11月，國際因特網(wǎng)社會成立了因特網(wǎng)名稱與地址分配公司（ICANN），從美國政府手中逐步接管若干因特網(wǎng)管理事務(wù)，包括因特網(wǎng)通訊協(xié)議參數(shù)的分配、管理域名注冊、分配數(shù)字地址以及管理基礎(chǔ)服務(wù)器，上述N

14、SI管理的“A”號超級計(jì)算機(jī)也移交ICANN管理。1在美國注冊域名NSI公司域名注冊主要審查域名是否已經(jīng)發(fā)放或重復(fù)以及是否明顯含有法律禁止的內(nèi)容，對于域名是否侵害他人權(quán)利實(shí)行不審查原則。后來開始保護(hù)商標(biāo)權(quán)等在先權(quán)利，但NSI并不主動審查域名是否侵權(quán)，而是要求申請人向NSI保證所注冊域名不侵害他人商標(biāo)權(quán)等權(quán)益，允許商標(biāo)權(quán)人和其他享有在先權(quán)利人向NSI或法院提出異議或訴訟，NSI自己或依據(jù)法院判決決定注冊人是否有權(quán)繼續(xù)使用。1在美國注冊域名在NSI及其授權(quán)代理商注冊的域名，因循習(xí)慣不加國家頂級域名，除要求不與他人域名、商標(biāo)相同或混淆性相似外，其他約束較少。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法，在這

15、些機(jī)構(gòu)注冊的頂級域名非為cn的，且在中國接入因特網(wǎng)的，必須在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）備案，以保證其合理而有效的運(yùn)行。2. 在中國注冊英文域名在中國國內(nèi)英文域名注冊的步驟如下：1填寫注冊申請表并遞交（由申請者完成）。申請者可以聯(lián)機(jī)填寫域名注冊申請表并遞交，申請者填寫的時(shí)候需要對填寫的內(nèi)容在線進(jìn)行基本格式檢查。2系統(tǒng)語法檢查（由CNNIC完成）。申請者遞交注冊申請表后，如果申請表通過系統(tǒng)語法檢查，CNNIC將回信通知申請者；如果申請表未通過系統(tǒng)語法檢查，申請者需要根據(jù)CNNIC 的提示修改。2. 在中國注冊英文域名3檢查申請者申請的域名是否已經(jīng)注冊，遞交申請材料（由CNNIC和申請者完成

16、）。如果沒有其他單位注冊或預(yù)注冊申請者申請的域名，CNNIC將通知申請者“預(yù)注冊成功”，并要求申請者將域名注冊所需的全部文件郵寄或面交CNNIC。全部文件包括：申請表（蓋章）、申請單位營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（或法人證明復(fù)印件）、承辦人身份證復(fù)印件、申請單位介紹信。如果CNNIC在30日內(nèi)未收到域名注冊所需的全部合格文件，或遞交的不合格文件在30日內(nèi)未作修正，此次申請將作廢。2. 在中國注冊英文域名4注冊材料的審核（由CNNIC完成）。CNNIC工作人員審核申請者的注冊材料，如果通過，申請者就會收到“域名已可以使用”的通知。5繳納域名注冊費(fèi)用（由申請者完成）。申請者收到使用通知后，應(yīng)繳納域名注冊費(fèi)用。C

17、NNIC將為申請者開通域名。如果申請者未及時(shí)繳納域名注冊費(fèi)用，20天后發(fā)出暫停通知；30天后再次發(fā)出暫停通知；60天后發(fā)出撤消通知。6發(fā)出”域名注冊證”（由CNNIC完成）。CNNIC會給申請者發(fā)出”域名注冊證”和發(fā)票。至此，申請者的域名注冊全部完成。 3. 在中國注冊中文域名CNNIC中文域名的注冊與一般域名注冊類似，所有申請完全可以在 網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)。1用戶在注冊系統(tǒng)提示下可以同時(shí)注冊帶有CN的中文域名和純中文域名。例如，可以同時(shí)注冊“中文域名.cn”和“中文域名.中國”。其中注冊“.中國”的用戶將自動獲得“.CN”的中文域名，如：注冊“清華大學(xué).中國”，將自動獲得“清華大學(xué).CN”3. 在中國

18、注冊中文域名2客戶可以同時(shí)注冊簡體中文域名和繁體中文域名。這樣注冊后，用戶既可以用中文簡體訪問網(wǎng)站，也可以用中文繁體訪問網(wǎng)站，注冊系統(tǒng)同時(shí)支持GB（GBK）、BIG5、UTF8等在華人地區(qū)常用的編碼格式。3在中文域名注冊體制中，CNNIC劃分中文域名注冊機(jī)構(gòu)為域名系統(tǒng)管理者和域名注冊服務(wù)商。CNNIC作為中文域名注冊管理者，負(fù)責(zé)維護(hù)中文域名注冊數(shù)據(jù)庫，以確?；ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)的穩(wěn)定運(yùn)作。域名注冊服務(wù)商將直接面對廣大用戶，依靠自己的力量和自身的優(yōu)勢更好地為用戶提供包括中文域名的注冊服務(wù)以及其它與中文域名相關(guān)的各項(xiàng)服務(wù)。4. 在中國注冊通用網(wǎng)址個(gè)人、企業(yè)和單位都可以注冊通用網(wǎng)址。注冊通用網(wǎng)址應(yīng)在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)

19、中心（CNNIC）授權(quán)的通用網(wǎng)址注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)通用網(wǎng)址的注冊。選擇注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)，然后到他們的網(wǎng)站上進(jìn)行聯(lián)機(jī)注冊。4. 在中國注冊通用網(wǎng)址注冊通用網(wǎng)址服務(wù)時(shí)，需要指定它所指向的網(wǎng)址（URL）。一旦此通用網(wǎng)址服務(wù)在系統(tǒng)中生效，便可以到CNNIC的通用網(wǎng)址服務(wù)網(wǎng)站下載通用網(wǎng)址軟件，點(diǎn)擊“開啟通用網(wǎng)址”紅色按鈕，將會看到一個(gè)窗口彈出來，提示下載安裝通用網(wǎng)址軟件，點(diǎn)擊“是”即可完成下載安裝。接下來在IE瀏覽器中輸入想要訪問的通用網(wǎng)址就可以直接進(jìn)入需要進(jìn)入的網(wǎng)站了。 通用網(wǎng)址服務(wù)注冊申請后會馬上進(jìn)入到系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫當(dāng)中，6小時(shí)后生效。 （四）申請域名的注意事項(xiàng)1. 中國Internet 域名的申請者必須是法

20、人單位 中國Internet 域名的申請者必須是法人單位而不是個(gè)人，也就是說必須是依法登記并且能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的組織，個(gè)人不能申請注冊域名。域名注冊申請表中的各類聯(lián)系人都是代表組織來辦理域名注冊申請的各項(xiàng)事宜的，而不是以個(gè)人身份來辦理域名注冊申請。用戶只能申請注冊三級和三級以下域 CERNET網(wǎng)絡(luò)中心接受二級域名EDU下的三級域名注冊申請，CNNIC接受其余39個(gè)二級域名下的三級域名注冊申請。 域名注冊申請人可以直接到CERNET網(wǎng)絡(luò)中心或CNNIC辦理域名注冊申請的有關(guān)事宜，也可以委托網(wǎng)絡(luò)服務(wù)單位代為辦理。 2. 域名的命名規(guī)則 選擇域名時(shí)，也不能違反下列規(guī)定：（1）未經(jīng)國家有關(guān)部門的正

21、式批準(zhǔn)，不得使用含有“CHINA”、“CHINESE”、“NATIONAL”等字樣的域名；（2）不得使用公眾知曉的其他國家或者地區(qū)名稱、外國地名、國際組織名稱； （3）未經(jīng)各級地方政府批準(zhǔn)，不得使用縣級以上（含縣級）行政區(qū)劃名稱的全稱或者縮寫； （4）不得使用行業(yè)名稱或者商品的通用名稱； 2. 域名的命名規(guī)則（5）不得使用他人已在中國注冊過的企業(yè)名稱或者商標(biāo)名稱； （6）不得使用對國家、社會或者公共利益有損害的名稱；（7）中文域名的漢字長度限制在20個(gè)，首尾不能有非法字符如：- 、+、&等； （8）中文域名不能是純英文或數(shù)字域名。第二節(jié) 網(wǎng)站設(shè)立及其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的法律管制一、網(wǎng)站分類因特網(wǎng)是設(shè)立于

22、不同國家和層次的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)按照TCP/IP協(xié)議聯(lián)結(jié)而成的，這些計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)大部分以網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)的形式出現(xiàn)，每一個(gè)站點(diǎn)都是一個(gè)信息庫，承擔(dān)信息儲存、處理、和傳遞的工作，通過因特網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供某種信息服務(wù)。在線交易的所有活動都離不開這些站點(diǎn)所提供的信息服務(wù)。一、網(wǎng)站分類網(wǎng)站可以按照設(shè)立人的性質(zhì)進(jìn)行分類。政府機(jī)構(gòu)設(shè)立的網(wǎng)站即是政府網(wǎng)站，企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)等設(shè)立的即為商業(yè)網(wǎng)站，科研機(jī)構(gòu)設(shè)立即為科研網(wǎng)站，教育機(jī)構(gòu)設(shè)立即為教育網(wǎng)站，如此等等。但是，這種分類并不完全代表網(wǎng)站信息服務(wù)的性質(zhì)。因?yàn)?，設(shè)立人的性質(zhì)和種類只說明該網(wǎng)站服務(wù)的行業(yè)和內(nèi)容，說明它的主要特色，而并不說明其他問題。一、網(wǎng)站分類從是否從事經(jīng)營或營利性活

23、動的角度，網(wǎng)站可以區(qū)分為經(jīng)營性網(wǎng)站和公益性網(wǎng)站。但這樣劃分常常容易引起誤解。由于網(wǎng)站本身的開放性，可以認(rèn)為所有的網(wǎng)站都具有公益性。因?yàn)槿魏我粋€(gè)人都可以利用任何一個(gè)網(wǎng)站上的公共信息。所以，就網(wǎng)站而言，似乎都很難絕對地劃分為經(jīng)營性網(wǎng)站和公益性網(wǎng)站。例如，我們不能簡單地認(rèn)為政府舉辦的網(wǎng)站就是公益性，除非這些網(wǎng)站完全杜絕了商業(yè)廣告或其他有償提供信息的行為。一、網(wǎng)站分類基于這種認(rèn)識，2000年9月25國務(wù)院頒布的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法（下稱辦法）沒有采用“公益性”的概念，而是采用了“經(jīng)營性”和“非經(jīng)營性”的概念，試圖從行為管制的角度對網(wǎng)站進(jìn)行規(guī)范。辦法第3條規(guī)定，經(jīng)營性因特網(wǎng)信息服務(wù)是指通過因特網(wǎng)向上網(wǎng)

24、用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務(wù)活動；非經(jīng)營性因特網(wǎng)信息服務(wù)是指通過因特網(wǎng)向上網(wǎng)用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務(wù)活動。一般來講，從事B2C或B2B等在線交易或提供在線交易平臺服務(wù)的網(wǎng)站屬于經(jīng)營性信息服務(wù)；從事廣告服務(wù)、有償信息服務(wù)和其他有償服務(wù)的也屬于經(jīng)營性信息服務(wù)網(wǎng)站；而除此之外的均屬于非經(jīng)營性信息服務(wù)網(wǎng)站。二、網(wǎng)站管制我國對提供因特網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行管制制度，因信息服務(wù)種類和性質(zhì)不同采取不同的管制。這些管制實(shí)際上構(gòu)成了網(wǎng)站設(shè)立的條件，因?yàn)槿绻W(wǎng)站要從事某種服務(wù)就必須辦理某種手續(xù)或取得許可。我國對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)行為的管制大致分以下四種情形：經(jīng)營性行為許可制度、非經(jīng)營性行為備案制度、特殊行

25、業(yè)信息服務(wù)審批制度、特殊信息服務(wù)專項(xiàng)備案制度。（一）經(jīng)營性信息服務(wù)網(wǎng)站設(shè)立的主要條件和程序經(jīng)營性因特網(wǎng)信息服務(wù)在中華人民共和國電信條例中被劃為增值電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)。根據(jù)辦法第6條和電信條例第13條，舉辦經(jīng)營性網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（一）經(jīng)營性信息服務(wù)網(wǎng)站設(shè)立的主要條件和程序 （1）經(jīng)營者為依法設(shè)立的公司； （2）有與開展經(jīng)營活動相適應(yīng)的資金和專業(yè)人員； （3）有為用戶提供長期服務(wù)的信譽(yù)或者能力； （4）有業(yè)務(wù)發(fā)展計(jì)劃及相關(guān)技術(shù)方案； （5）有健全的網(wǎng)絡(luò)與信息安全保障措施，包括網(wǎng)站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度； （6）服務(wù)項(xiàng)目屬于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法第5條規(guī)定范圍

26、的已取得 有關(guān)主管部門的同意的文件； （7）法律法規(guī)規(guī)定的其他條件。（一）經(jīng)營性信息服務(wù)網(wǎng)站設(shè)立的主要條件和程序根據(jù)辦法第7條的規(guī)定，包含經(jīng)營性信息服務(wù)內(nèi)容的網(wǎng)站必須辦理兩項(xiàng)手續(xù)，一是獲得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；二是在工商管理部門辦理登記手續(xù)。（1）辦理經(jīng)營許可證。從事經(jīng)營性因特網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門辦理因特網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起60日內(nèi)審查完畢，作出批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的決定。予以批準(zhǔn)的，頒發(fā)經(jīng)營許可證；不予批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)書面通知申請人并說明理由。（一）經(jīng)營性

27、信息服務(wù)網(wǎng)站設(shè)立的主要條件和程序（2）辦理企業(yè)登記。經(jīng)營性網(wǎng)站是作為企業(yè)或公司來進(jìn)行登記的。因此，取得經(jīng)營許可證后，還應(yīng)當(dāng)持經(jīng)營許可證向企業(yè)登記機(jī)關(guān)即工商行政管理機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)。這里需要注意的問題是：工商登記機(jī)關(guān)辦理的登記手續(xù)不是企業(yè)設(shè)立的登記手續(xù)，而是已經(jīng)設(shè)立后的登記手續(xù)。但經(jīng)營性網(wǎng)站是一類企業(yè)，因此，應(yīng)當(dāng)按照一般企業(yè)設(shè)立程序，由工商管理部門辦理登記手續(xù)。這種登記包括企業(yè)(網(wǎng)站)名稱、注冊資本、辦公地點(diǎn)等事項(xiàng)。這樣，經(jīng)營許可即成為設(shè)立網(wǎng)站企業(yè)的前置條件。（二）非經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)備案制度互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法第4條明確規(guī)定：“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)

28、實(shí)行備案制度。未取得許可或未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。”這就是說，從事非經(jīng)營性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的網(wǎng)站只需要到主管部門進(jìn)行備案，即可以開站運(yùn)營。根據(jù)第八條的規(guī)定，從事非經(jīng)因特網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門辦理備案手續(xù)。（二）非經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)備案制度辦理備案時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交的材料主要包括：（1）主辦單位和網(wǎng)站負(fù)責(zé)人的基本情況；（2）網(wǎng)站網(wǎng)址和服務(wù)項(xiàng)目；（3）服務(wù)項(xiàng)目屬于本辦法第5條規(guī)定范圍的已經(jīng)取得有關(guān)主管部門的同意文件。（三）特種行業(yè)信息服務(wù)審批制度辦法第6條規(guī)定：從事新聞、出版、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械等因特網(wǎng)信息服務(wù)，依照法律、行政法規(guī)以及

29、國家有關(guān)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)主管部門審核同意，在申請經(jīng)營許可或者履行備案手續(xù)前，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)主管部門審核同意。在這里，審批是一種前置程序。不管是經(jīng)營性信息服務(wù)，還是公益性或非經(jīng)營性信息服務(wù)，如果涉及這些行業(yè)，都必須辦理審批手續(xù)。（四）從事特殊信息服務(wù)專項(xiàng)備案制度辦法第9條規(guī)定，從事因特網(wǎng)信息服務(wù)，擬開辦電子公告服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在申請經(jīng)營性因特網(wǎng)信息服務(wù)許可或者辦理非經(jīng)營性因特網(wǎng)信息服務(wù)備案時(shí)，按照國家有關(guān)規(guī)定提出專項(xiàng)申請或者專項(xiàng)備案。電子公告即是BBS，是供公眾自由發(fā)表言論的地方。所有網(wǎng)站如開辟這項(xiàng)服務(wù)的話，要到有關(guān)部門辦理專項(xiàng)申請或備案。第三節(jié) 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)和責(zé)任從廣義上講，任何一個(gè)網(wǎng)站的設(shè)立

30、者和經(jīng)營者都是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，因?yàn)樗麄儚氖鹿餐姆?wù)信息傳輸、存儲、處理等服務(wù)。但是，習(xí)慣上僅把專門為他人設(shè)立經(jīng)營網(wǎng)站或?yàn)槠渌W(wǎng)絡(luò)通信提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者稱之為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。在有些情形下，網(wǎng)絡(luò)管制是針對所有網(wǎng)站經(jīng)營者的，而在有些情形下，法律有必要專門對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)和責(zé)任作出界定。本節(jié)首先從所有網(wǎng)站經(jīng)營者均從事信息服務(wù)這一共同特性論述所有的網(wǎng)站的設(shè)立人的法律義務(wù)和責(zé)任，然后再討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在侵權(quán)責(zé)任中的特殊性。一、網(wǎng)站經(jīng)營者作為公共信息服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任網(wǎng)站具有傳播信息的功能，因此被譽(yù)為“第四媒體”，任何人借助計(jì)算機(jī)登陸某一個(gè)網(wǎng)站就可以瀏覽和閱讀網(wǎng)上公開信息。消費(fèi)者或公眾借助于

31、網(wǎng)站的信息處理和傳輸功能，可以實(shí)現(xiàn)信息交流，這種交流可以是一對一的，也可以是群體對群體的。網(wǎng)站為人們在虛擬環(huán)境下的信息發(fā)表、傳遞和交流提供了手段或空間。因此，在網(wǎng)站與社會中不特定的公眾之間存在著一種“服務(wù)關(guān)系”。一、網(wǎng)站經(jīng)營者作為公共信息服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任但這里不需要當(dāng)事人任何意思表示或合意，而是被直接推定或默示其存在這樣的服務(wù)關(guān)系。而且，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與公眾之間的權(quán)利和義務(wù)直接由法律規(guī)定，法律直接規(guī)定網(wǎng)站在向公眾提供信息服務(wù)過程應(yīng)當(dāng)履行哪些義務(wù)，以確保網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布和傳輸能夠按照合法、有效的方式運(yùn)營?；诖朔N看法，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法規(guī)定了網(wǎng)站基本義務(wù)。這些義務(wù)大致可分為兩方面：一是服務(wù)

32、行為合法義務(wù)；二是保證信息內(nèi)容合法義務(wù)。實(shí)際上，這兩項(xiàng)義務(wù)是基于網(wǎng)站作為一種新型媒體對社會公眾應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。（一）服務(wù)行為合法義務(wù)網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者（即網(wǎng)站），首先應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)營許可范圍提供服務(wù)。辦法第11條規(guī)定：因特網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)許可或者備案的項(xiàng)目提供服務(wù)，不應(yīng)超出經(jīng)許可或者備案的項(xiàng)目提供服務(wù)。這是我國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商實(shí)行管制的必然結(jié)果。它意味著網(wǎng)站服務(wù)內(nèi)容必須依照許可上列明的服務(wù)事項(xiàng)，特別是非經(jīng)營性因特網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得從事有償服務(wù)。（一）服務(wù)行為合法義務(wù)辦法第12條明確規(guī)定，因特網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在其網(wǎng)站主頁的顯著位置標(biāo)明其經(jīng)營許可證編號或者備案編號。這一規(guī)定實(shí)際上要求網(wǎng)

33、站公示其服務(wù)身份的合法性。如果沒有這樣的公示，那么其身份就不合法，消費(fèi)者不宜接受這些網(wǎng)站的服務(wù)，否則法律不予以保護(hù)。（一）服務(wù)行為合法義務(wù)另外，辦法第14條規(guī)定了網(wǎng)站在從事特殊服務(wù)項(xiàng)目中要求登記備案的義務(wù)。根據(jù)該條規(guī)定，從事新聞、出版、以及電子公告等服務(wù)項(xiàng)目的因特網(wǎng)信息服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)記錄提供的信息內(nèi)容及其發(fā)布的時(shí)間、因特網(wǎng)地址或者域名；因特網(wǎng)接入服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)記錄上網(wǎng)用戶的上網(wǎng)時(shí)間、用戶賬號、因特網(wǎng)地址或域名、主叫電話號碼等信息。這些記錄備份應(yīng)當(dāng)保存60日，并在國家有關(guān)機(jī)關(guān)依法查詢時(shí)，予以提供。（二）保證信息內(nèi)容合法義務(wù)辦法第13條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)向上網(wǎng)用戶提供良好的服務(wù)，并

34、保證所提供的信息內(nèi)容的合法”。這一條有兩個(gè)含義，一是提出了信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)履行的一般性義務(wù)，即提供良好的服務(wù)，至于什么是良好的服務(wù)，需要根據(jù)具體情況分析，至少要包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)一般網(wǎng)站所蘢齙的水平。二是網(wǎng)站應(yīng)保證提供的信息內(nèi)容的合法性。（二）保證信息內(nèi)容合法義務(wù)辦法第15條規(guī)定了九種不合法的信息，因此，保證提供信息的合法性義務(wù)至少要求服務(wù)提供者提供的信息不包含下面九種不合法信息：（1）反對憲法所確定的基本原則的；（2）危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；（3）損害國家榮譽(yù)和利益的；（4）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)的；（二）保證信息內(nèi)容合法義務(wù)（5）破壞國家

35、宗教政策，宣揚(yáng)邪教和封建迷信的；（6）散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；（7）散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；（8）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；（9）含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。（二）保證信息內(nèi)容合法義務(wù)第16條規(guī)定，因特網(wǎng)信息提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于上述九種內(nèi)容之一的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告。這也就是說，不僅網(wǎng)站經(jīng)營者自己不能發(fā)布這些不合法的內(nèi)容，而且也負(fù)有禁止他人在網(wǎng)上傳播不合法信息的義務(wù)。該條主要確定了因特網(wǎng)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)了違法信息后停止繼續(xù)傳輸義務(wù)和向國家有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告義務(wù)，而沒有明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否

36、有監(jiān)控其所服務(wù)或提供的網(wǎng)絡(luò)空間或服務(wù)器上所傳輸?shù)膬?nèi)容是否合法的義務(wù)，更沒有規(guī)定注意到什么程度。（二）保證信息內(nèi)容合法義務(wù)對于提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司，上述義務(wù)的履行和責(zé)任承擔(dān)是明確的。但是，對于提供中介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，情形較為復(fù)雜。在這一點(diǎn)上需要根據(jù)中介服務(wù)提供者的服務(wù)內(nèi)容及其對被動上傳的信息的監(jiān)控能力來確定，本書將在下面的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在侵權(quán)責(zé)任中加以討論。二、網(wǎng)站經(jīng)營者與特定用戶之間的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同義務(wù)（一）網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同概述幾乎任何一個(gè)網(wǎng)站經(jīng)營者，特別是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，均可以為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)上信息展示、傳輸、儲存、交流等基礎(chǔ)性服務(wù)；有償傳輸電子郵件、信息檢索和查詢等均是向特定用戶

37、提供某種以網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)為主要內(nèi)容的服務(wù)。提供服務(wù)的一方和接受服務(wù)的一方，在法律上必然存在著合同關(guān)系。我們可以暫且稱這類合同為網(wǎng)上信息服務(wù)合同。（一）網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同概述從信息服務(wù)的內(nèi)容講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供的服務(wù)大致可以分為三種：第一種是信息發(fā)布，即接受他人委托在網(wǎng)站上發(fā)布針對不特定受眾的某種信息（可能是商業(yè)性的信息，也可能是非商業(yè)性的）。第二種是信息傳輸，即將某甲的信息傳遞給某乙。與信息發(fā)布不同，信息傳輸?shù)氖鼙娛翘囟ǖ?，如發(fā)送電子郵件、發(fā)送訂購單或確認(rèn)函等即屬于傳輸服務(wù)。第三種是提供信息服務(wù)，即向特定的消費(fèi)者提供其索取的信息，如學(xué)術(shù)文獻(xiàn)、產(chǎn)品信息等有償查詢服務(wù)即屬于向特定用戶提供信息服務(wù)。另外，

38、在所有這些信息服務(wù)過程中，均存在一個(gè)共性的網(wǎng)上信息服務(wù)，即信息貯存服務(wù)。（一）網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同概述所有這些信息服務(wù)既可能是通過明示的合同建立起來的，也可能是通過用戶（消費(fèi)者）的注冊登記而建立。一般而言，如果用戶請求網(wǎng)站提供某種信息或者提供某種信息傳輸服務(wù)，需要進(jìn)行登記或注冊，將姓名、性別、年齡、國籍、身份證號、住址、電話等個(gè)人信息登記于網(wǎng)站的信息庫中，這種注冊或登記意味著消費(fèi)者和網(wǎng)站之間達(dá)成一種信息服務(wù)合同。這種信息服務(wù)可能是有償?shù)?，也可能是無償?shù)?，但不管是有償還是無償，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶之間都構(gòu)成一種信息服務(wù)關(guān)系。（一）網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同概述作為一種合同關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶之間的權(quán)利

39、和義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循合同法總則和分則的有關(guān)規(guī)定，而且，對于特定的服務(wù)，當(dāng)事人還可以通過合同加以約定。例如，作為傳輸服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有不遲延地將信息傳遞給相對人和不刪節(jié)、遺漏、篡改信息的義務(wù)。作為一般規(guī)則，信息服務(wù)中網(wǎng)絡(luò)公司的義務(wù)和責(zé)任應(yīng)當(dāng)按照服務(wù)合同確定，在沒有明確規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)按照行業(yè)慣例和法律規(guī)定加以確定。目前，我國尚無關(guān)于信息服務(wù)或信息交易方面的立法，而現(xiàn)行法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的基本義務(wù)尚沒有明確的規(guī)范，實(shí)踐中主要根據(jù)法律一般原則、行業(yè)習(xí)慣、網(wǎng)站經(jīng)營者提供的格式合同，來確定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。（一）網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同概述因此，網(wǎng)站經(jīng)營者必須遵守合同法第39- 41條的規(guī)定，合理提示格式

40、合同的存在。如果格式合同中存在免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款，則該條款無效。有關(guān)這方面的內(nèi)容請參閱本書第五章。（二）網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)合同中的幾個(gè)法律問題在法律沒有明文規(guī)定的情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在向特定用戶提供信息服務(wù)過程中一些基本的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的分配和界定，是一個(gè)值得探討的問題。這里討論幾個(gè)特殊問題：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對信息內(nèi)容所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任、有償合同和無償合同責(zé)任區(qū)別問題、應(yīng)請求的中止行為的責(zé)任問題。1. 對信息內(nèi)容的一般義務(wù)和責(zé)任在向特定用戶提供信息服務(wù)過程中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于信息內(nèi)容承擔(dān)的義務(wù)要超出作為公共信息服務(wù)者的義務(wù)，除了保證信息的合法外，還應(yīng)當(dāng)保證信息真實(shí)、有效

41、。所謂合法，即提供的信息不為法律所禁止，也就是不得含有前面提供的為法律所禁止傳播的內(nèi)容。所謂真實(shí)，即所提供的信息符合事實(shí)或不虛假；所謂有效，即保證所傳遞的信息在有效期限內(nèi)，而不是失效的信息。2. 有償合同和無償合同責(zé)任區(qū)別網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶承擔(dān)的責(zé)任是否因服務(wù)合同的有償無償而有所區(qū)別?根據(jù)注冊用戶是否向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者支付對價(jià)，可以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者與用戶間的合同分為有償合同和無償合同。而在現(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶與服務(wù)提供商之間的服務(wù)合同是無償?shù)摹?. 有償合同和無償合同責(zé)任區(qū)別例如，電子郵件服務(wù)大多數(shù)是無償?shù)模袃斷]箱服務(wù)只是作為一種可選服務(wù)。作為一般原則，合同不因無償而免責(zé)，向用戶提供免費(fèi)信息服務(wù)的

42、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商同樣要承擔(dān)基本合同義務(wù)和責(zé)任。但是，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，在因服務(wù)瑕疵而給用戶造成損失時(shí)，可以考慮只要求服務(wù)商承擔(dān)較輕的賠償責(zé)任。也就是說，只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其服務(wù)有故意或重大過失的情況下，才承擔(dān)賠償責(zé)任，而在一般過失或疏忽情形下，不承擔(dān)責(zé)任或只承擔(dān)實(shí)際損失的責(zé)任。3. 應(yīng)請求的中止行為如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容存在監(jiān)控義務(wù)，按照“表面合理標(biāo)準(zhǔn)”審查而出于善意主動刪除某些信息，或接到權(quán)利人發(fā)出通知而采取刪除某些信息的措施，但后來被權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定這種刪除是不成立的，此時(shí)服務(wù)商要不要承擔(dān)違反合同的責(zé)任呢?比如權(quán)利人指控上傳信息者侵害其版權(quán)，在裁決之前被權(quán)利人通知暫停傳播，但后來被裁決不

43、構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)（可能屬于合理使用或其他原因）。3. 應(yīng)請求的中止行為對此問題，美國的千禧年數(shù)字版權(quán)法確立的規(guī)則可以借鑒。該法規(guī)定，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者出于善意而采取刪除等措施，則不需承擔(dān)法律責(zé)任；發(fā)出通知的人如果作虛假陳述，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，賠償被控侵權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者因其虛假陳述所遭受的損失，包括增加的成本及律師費(fèi)。三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及其侵權(quán)責(zé)任一般原則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商雖然是在虛擬世界中提供有關(guān)服務(wù)，但其行為也應(yīng)遵守真實(shí)世界里的法律規(guī)定，并對侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2000年12月28日全國人大通過的關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定第6條第2款首次明確了網(wǎng)上侵權(quán)責(zé)任：“利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯他人合法權(quán)益的，構(gòu)成民事

44、侵權(quán)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！崩靡蛱鼐W(wǎng)侵犯他人權(quán)利的行為主體自然包括網(wǎng)站經(jīng)營者和非經(jīng)營者兩種。利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)仍然適用傳統(tǒng)法中誰侵權(quán)、誰擔(dān)責(zé)的基本規(guī)則。對于利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)而言，最重要的是明確網(wǎng)站經(jīng)營者利用自己的網(wǎng)站侵犯他人權(quán)利時(shí)應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任以及在他人利用網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)時(shí)網(wǎng)站經(jīng)營者承擔(dān)什么責(zé)任。為此，我們首先應(yīng)了解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的分類，以確立其在侵權(quán)中的責(zé)任。（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商：按其在信息傳輸中的作用分類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商比較復(fù)雜，通常按照其服務(wù)的內(nèi)容區(qū)分為許多種類，存在不同的稱謂，常見的有：（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（Internet Service Provider ，簡稱ISP）；（2）網(wǎng)絡(luò)接入提供商（

45、Internet Access Provider， 簡稱IAP）；（3）網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（Internet Content Provider， 簡稱ICP）；（4）在線服務(wù)提供商（ Online Service Provider ，簡稱OSP）；（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商：按其在信息傳輸中的作用分類（5）網(wǎng)絡(luò)平臺提供商（Internet Presence Provider，簡稱 IPP）；（6）網(wǎng)絡(luò)設(shè)備提供商（Internet Equipment Provider，簡稱IEP）；（7）網(wǎng)上媒體提供商（Internet Media Provider，簡稱IMP）；（8）應(yīng)用服務(wù)提供商（Applicati

46、on Service Provider，簡稱ASP）。（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商：按其在信息傳輸中的作用分類上述分類雖然非常復(fù)雜，但所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都有一個(gè)共同點(diǎn)，即都具有信息服務(wù)功能。從網(wǎng)站經(jīng)營者在信息傳輸中的作用或者網(wǎng)站經(jīng)營者對信息內(nèi)容的控制角度看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商大致可以分為兩類：一類是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商；一類是網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商。在前一種角色下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的經(jīng)營者直接向消費(fèi)者（接受者）發(fā)布信息，充當(dāng)主動傳輸內(nèi)容的角色；在后一種角色下，是經(jīng)營者以外的人通過某個(gè)服務(wù)器發(fā)布信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者充當(dāng)被動傳輸信息的角色。為了便于分析，我們將內(nèi)容服務(wù)提供商簡稱為ICP，而其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商統(tǒng)稱為ISP。

47、ICP充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)信息交流的一方當(dāng)事人（發(fā)布者），而ISP充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)信息交流的媒介或中介。1網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商從某種角度講，任何人都能成為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，不論是普通個(gè)人或企業(yè)用戶，設(shè)立并經(jīng)營網(wǎng)站的個(gè)人、公司，只要提供信息向網(wǎng)絡(luò)發(fā)布就屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。但是，通常講的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商專指提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司。大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司既提供中介服務(wù)，同時(shí)也提供內(nèi)容服務(wù)。直接發(fā)布某種信息的網(wǎng)站經(jīng)營者，在信息傳播中充當(dāng)了發(fā)布者( publisher)角色。不管是根據(jù)合同，還是經(jīng)營的需要，如果網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者自己發(fā)布（上傳）了某種信息，那么，它就成為信息的發(fā)布者。2網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商是指為網(wǎng)絡(luò)提供信

48、息傳輸中介服務(wù)的主體，它又可以分為接入服務(wù)提供商和主機(jī)服務(wù)提供商。（1）接入服務(wù)提供商。接入服務(wù)提供商是指為信息傳播提供光纜、路由器、交換機(jī)等基礎(chǔ)設(shè)施，或?yàn)樯暇W(wǎng)提供接入服務(wù)，或?yàn)橛脩籼峁╇娮余]件服務(wù)的主體。接入服務(wù)提供商對網(wǎng)上信息所起的作用僅僅相當(dāng)于一個(gè)郵遞員。無論是信息提供者發(fā)送信息，還是信息獲取者訪問信息，均可以通過接入服務(wù)提供商提供的設(shè)施或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，經(jīng)過自動的技術(shù)處理過程實(shí)現(xiàn)信息內(nèi)容原封未動的傳遞。在技術(shù)上，接入服務(wù)提供商無法編輯信息，也不能對特定信息進(jìn)行控制。2網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商（2）主機(jī)服務(wù)提供商。主機(jī)服務(wù)提供商是指為用戶提供服務(wù)器空間，供用戶閱讀他人上載的信息或自己發(fā)送信息，甚至

49、進(jìn)行實(shí)時(shí)信息交流的主體；或使用超文本鏈接等方式的搜索引擎，為用戶提供在網(wǎng)絡(luò)上搜索信息的主體。例如，電子公告板系統(tǒng)經(jīng)營者、郵件新聞組及聊天室經(jīng)營者等就屬于這一類。雖然，主機(jī)服務(wù)提供商一般是按照用戶的選擇傳輸或接受信息，本身并不組織所傳播的信息，但其對網(wǎng)上的信息所擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧巡粌H限于“傳輸管道”。在技術(shù)上，主機(jī)服務(wù)提供商可以對信息進(jìn)行編輯控制。2網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商雖然上述兩類網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)信息傳播中均處于媒介地位，不屬于信息的發(fā)布者，但是二者對所被動傳輸?shù)男畔⒖刂颇芰s不盡相同。正是基于此，接入服務(wù)提供者在信息傳輸中的地位被認(rèn)為是“類似但不完全等同于普通電信業(yè)者”；而主機(jī)服務(wù)提供者的地位

50、顯然不是信息發(fā)布者，同時(shí)也不是純粹的信息傳播者（Distributor）。主機(jī)服務(wù)提供者作為一種全新的信息發(fā)布和傳播者，其特殊的運(yùn)作方式已使其很難簡單地歸類為發(fā)布者或傳播者。其理由主要有以下兩個(gè)方面。2網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商第一，主機(jī)服務(wù)提供者無法事先對信息行使充分的編輯方面的控制權(quán)。網(wǎng)絡(luò)用戶向網(wǎng)絡(luò)上載信息，并得以在主機(jī)服務(wù)提供者所運(yùn)營的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播（或稱發(fā)表）的過程是自動的，主機(jī)服務(wù)提供者無法事先獲悉該信息內(nèi)容，當(dāng)然也就無法行使編輯控制權(quán)。如BBS的經(jīng)營者并不能對用戶信件上傳前進(jìn)行閱讀、修改或刪除。這是主機(jī)服務(wù)提供者與傳統(tǒng)發(fā)布者的區(qū)別之處。2網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商第二，主機(jī)服務(wù)提供者可以事后

51、對信息行使一定的編輯方面的控制權(quán)。雖然主機(jī)服務(wù)提供者在用戶上載的信息發(fā)表前不能對其內(nèi)容進(jìn)行審查，但對已經(jīng)發(fā)表的信息卻可以行使一定的編輯控制權(quán)。例如，BBS的負(fù)責(zé)人在用戶將信件上傳并由系統(tǒng)自動發(fā)表后，如發(fā)現(xiàn)信件內(nèi)容不適當(dāng)，可以對該內(nèi)容進(jìn)行刪節(jié)、修改，甚至從BBS中完全刪除。在這一點(diǎn)上，網(wǎng)絡(luò)信息傳播者不同于傳統(tǒng)的傳播者。傳統(tǒng)的傳播者，例如書店，對于已經(jīng)售出的書籍（信息載體），即使事后發(fā)現(xiàn)有違法或侵權(quán)之處，傳播者也不可能對已流入社會的信息內(nèi)容再作出變更或阻止信息的進(jìn)一步傳播。2網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商因此，主機(jī)服務(wù)提供者的法律地位是介于發(fā)布者和傳播者之間的一種新的信息傳播者，其法律責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)也不能簡單地以發(fā)

52、布者或傳播者的標(biāo)準(zhǔn)衡量，而需要依據(jù)主機(jī)服務(wù)提供商獨(dú)特地位予以確定。（二）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為及其歸責(zé)基本原則網(wǎng)絡(luò)作為一種新型的信息傳播媒體，在其上可能發(fā)生多種侵權(quán)或違法行為，包括侵犯他人的著作權(quán)（如未經(jīng)著作權(quán)人許可將其作品上傳到網(wǎng)絡(luò)）、發(fā)布虛假廣告導(dǎo)致侵權(quán)或法律責(zé)任、侵犯隱私權(quán)（如將他人的個(gè)人資料上傳到BBS上供人利用）、侵犯名譽(yù)權(quán)（在網(wǎng)絡(luò)上散布不事信息侮辱、誹謗他人）、侵犯消費(fèi)者權(quán)益（如發(fā)布不實(shí)商品信息，導(dǎo)致消費(fèi)者損失）、侵犯商業(yè)秘密（如擅自在網(wǎng)上披露他人的商業(yè)秘密）、傳播非法或有害信息（如色情信息或圖片）等。（二）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為及其歸責(zé)基本原則就網(wǎng)上公開的信息所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任問題，存在一個(gè)基本原則，

53、即誰發(fā)布，誰承擔(dān)責(zé)任。也就是說，如果是張三在網(wǎng)上發(fā)布的侵犯他人隱私或著作權(quán)的信息，那么由張三承擔(dān)由此而引起的侵權(quán)責(zé)任。對于網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為而言，每一行為均具有直接實(shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，同時(shí)還牽涉到為侵權(quán)信息的傳播提供媒介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商。在有些情形下，權(quán)利人難以找到網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者，有時(shí)即使找到了，又可能在別的國家，本國法院又難以行使管轄權(quán)，因此，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者最易成為侵權(quán)訴訟的被告。這就使得網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商面臨很大的風(fēng)險(xiǎn)。（二）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為及其歸責(zé)基本原則ISP只為用戶網(wǎng)上信息交流提供通道、空間及技術(shù)服務(wù)，且不能事先選擇、改變傳輸信息的內(nèi)容，也不能選擇信息的接受者，一旦

54、他人（用戶）利用其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)發(fā)送侵權(quán)或違法信息，侵犯他人的合法權(quán)益或危害社會公益，ISP是否應(yīng)為此而承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任的性質(zhì)、范圍如何、采什么樣的歸責(zé)原則我國法律目前尚無明確規(guī)定。（二）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為及其歸責(zé)基本原則根據(jù)馮剛和張昱1999年進(jìn)行的調(diào)查，在所調(diào)查的13家網(wǎng)絡(luò)公司中只有兩家認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任，其余公司都認(rèn)為只要做到了“事先規(guī)定，事后刪除”這些技術(shù)上能夠做到的事情，就不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。不過有一家公司的有關(guān)人士表示可以區(qū)別情況對待，如果提供的這些服務(wù)是營利性質(zhì)的，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任；如果是公益性質(zhì)的，則不承擔(dān)責(zé)任。（二）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為及其歸責(zé)基本原則如何從法律上恰當(dāng)?shù)亟缍?/p>

55、ISP在侵權(quán)法中的地位與責(zé)任問題，不僅直接關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者ISP和用戶的切身利益，同時(shí)也關(guān)系到社會公共秩序及因特網(wǎng)的健康發(fā)展。在這方面，國外已有一些立法、判例及學(xué)說形成了一些規(guī)則，對我國的立法具有一定的借鑒意義。四、國外立法經(jīng)驗(yàn)（一）歐盟歐盟非常注重依法規(guī)范電子商務(wù)，歐盟議會和理事會多次草擬與電子商務(wù)有關(guān)的法律報(bào)告，并最終通過歐盟電子商務(wù)指令。該指令第二章第四部分（中間服務(wù)提供商的責(zé)任）規(guī)定了服務(wù)提供者在履行傳輸服務(wù)、存儲服務(wù)、主機(jī)服務(wù)中的免責(zé)條件。（一）歐盟根據(jù)第12條規(guī)定，從事信息傳輸服務(wù)或接入服務(wù)，免責(zé)的條件是：（1）服務(wù)提供者沒有主動傳輸信息；（2）服務(wù)提供者沒有挑選傳輸信息的接受者，

56、并且（3）沒有刪選或修改傳輸信息。（一）歐盟根據(jù)指令第13條，如果服務(wù)提供者在其他服務(wù)接受者的要求下自動地、中間性地、短暫地儲存?zhèn)鬏斝畔⒌奈ㄒ荒康氖鞘剐畔鬏敻行?，則服務(wù)提供者對這樣的信息儲存不負(fù)責(zé)任：（1）提供者沒有修改信息；（2）提供者遵守信息準(zhǔn)入的條件；（3）提供者遵守業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)可的信息更新規(guī)則；（一）歐盟（4）提供者沒有干涉合法利用業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)可和采行的技術(shù)獲取信息使用的數(shù)據(jù)并且（5）提供者一旦確切獲知傳輸最初來源中的信息已經(jīng)從網(wǎng)上刪除或已經(jīng)禁止獲取或法庭或行政機(jī)關(guān)已經(jīng)下令刪除或禁止獲取，就迅速有效地刪除了其儲存的信息或使之禁止獲取。（一）歐盟指令第14條規(guī)定了主機(jī)服務(wù)（提供儲存服務(wù)接

57、受者提供的信息的服務(wù)），提供者對在歲下列情況下儲存的信息不負(fù)責(zé)任：（1）提供者確實(shí)不知為非法的活動或信息，并且在涉及損害賠償時(shí)也不知道非法活動或信息產(chǎn)生的事實(shí)背景；（2）提供者一旦確切獲知或意識到為非法活動或信息，就迅速有效地刪除了該信息或使之禁止獲取。（一）歐盟但是，指令規(guī)定服務(wù)提供者在所有情形下均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害責(zé)任，或者說指令只免除賠償責(zé)任，而不免除停止侵權(quán)或防止侵權(quán)行為發(fā)生的責(zé)任。免責(zé)條款不妨礙法庭或行政機(jī)關(guān)根據(jù)成員國法制有可能要求服務(wù)提供者停止或防止侵權(quán)行為的發(fā)生，也不妨礙成員國有可能制定調(diào)整信息刪除或禁止獲取的程序規(guī)則。（一）歐盟指令第15條特別規(guī)定信息服務(wù)者無一般性監(jiān)督義務(wù)：即當(dāng)

58、服務(wù)提供者提供第12、13、14、條項(xiàng)下的服務(wù)時(shí)，成員國不應(yīng)對其施加監(jiān)督其傳輸或儲存的信息的一般性義務(wù)，也不應(yīng)對其施加積極查找表明為非法活動的事實(shí)或背景的一般性義務(wù)。但是，成員國可以為信息服務(wù)者設(shè)定向有權(quán)公共機(jī)構(gòu)報(bào)告服務(wù)接受者有違法嫌疑的活動或信息的義務(wù)，或在有權(quán)機(jī)構(gòu)的要求下通報(bào)服務(wù)接受者身份信息的義務(wù)。（二）美國歐盟指令對ISP在提供信息服務(wù)過程中發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任和違法責(zé)任做出了規(guī)定。而美國只對ISP的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任作出了系統(tǒng)、詳細(xì)的規(guī)定，而對ISP的其他侵權(quán)責(zé)任，適用通信法的相關(guān)規(guī)定。（二）美國對于ISP版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，美國1995年發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施：知識產(chǎn)權(quán)工作組的報(bào)告認(rèn)

59、為，ISP的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中的基于其履行中介服務(wù)所必需的自動、暫時(shí)性復(fù)制與傳輸，屬于版權(quán)法上的復(fù)制，ISP應(yīng)對此負(fù)嚴(yán)格責(zé)任，即無論它是否有能力控制，都要為所傳輸?shù)那址赴鏅?quán)的信息承擔(dān)法律責(zé)任。（二）美國1996年2月通過的通信正當(dāng)行為法也采用此規(guī)則。但該法因受到普遍反對而被最高法院以違憲為由裁定廢止，且法院在隨后兩個(gè)案件審理中采取了相反的立場。 法官認(rèn)為，如果ISP在他人的侵權(quán)行為過程中的作用不過是建立和運(yùn)行一種維持網(wǎng)絡(luò)正常運(yùn)行所必需的系統(tǒng)的話，那么，讓無數(shù)這樣的ISP陷入責(zé)任之中就是不明智的，畢竟，讓整個(gè)因特網(wǎng)為他人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)并不能有效地預(yù)防和制裁侵權(quán)行為。（二）美國在這種背景下，1998年通

60、過的跨世紀(jì)數(shù)字化版權(quán)法（DMCA）對ISP的侵權(quán)責(zé)任作出了限制。該法在第二章第512條分別對ISP承擔(dān)傳輸通道、系統(tǒng)緩存、根據(jù)用戶的要求在其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中存儲信息及提供信息搜索工具等四種功能時(shí)的版權(quán)責(zé)任作出了限制。（二）美國對履行傳輸通道功能的ISP符合下列條件的，則對他人利用其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵權(quán)行為，不承擔(dān)賠償損失責(zé)任，只承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任：（1）信息的傳輸是由他人發(fā)動的；（2）傳輸、路由、連接、復(fù)制必須是通過自動化的技術(shù)過程實(shí)現(xiàn)的，且信息沒有經(jīng)過ISP的選擇；（3）ISP不能決定信息的接收者；（4）ISP系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中任何中間或暫時(shí)存儲所形成的復(fù)制件，除能被預(yù)定的接收者獲得外，通常不能被其他