工程招投標(biāo)與合同管理之施工合同索

1、工程招投標(biāo)與合同管理之 施工合同索賠1、 工程索賠起因11發(fā)包人或工程師違約1)發(fā)包人沒有按合同規(guī)定的時間和要求提供施工場地、創(chuàng)造施工條件造成違約建設(shè)工程施工合同（示范文本）通用條款第8條詳細規(guī)定了發(fā)包人專用條款約定的時間和要求所要完成的土地征用；房屋拆遷；清除地上、地下障礙；保證施工用水、用電；材料運輸；機械進場；辦理施工所需各種證件、批件及有關(guān)申報批準(zhǔn)手續(xù)，提供地下管網(wǎng)線路資料等工作。開工日期經(jīng)施工合同協(xié)議書確定后，承包人要按照既定的開工時間做好各種準(zhǔn)備，并需提前進場做好辦公、庫房、及其他臨時設(shè)施的搭建等工作。如果發(fā)包人不能在合同規(guī)定的時間內(nèi)給承包人的施工隊伍進場創(chuàng)造條件，使準(zhǔn)備進場的人員

2、不能進場，準(zhǔn)備進場的機械不能到位，應(yīng)提前進場的材料運不進場，其他的開工準(zhǔn)備工作不能按期進行，導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的，承包人可提出索賠。 2)發(fā)包人沒有按施工合同規(guī)定的條件提供應(yīng)供應(yīng)的材料、設(shè)備造成違約 建設(shè)工程施工合同(示范文本)通用條款第27條規(guī)定了發(fā)包人所應(yīng)承擔(dān)的材料、設(shè)備供應(yīng)責(zé)任。如果發(fā)包人所供應(yīng)的材料、設(shè)備到貨時間、地點、單價、種類、規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量等級與合同附件(附件2)的規(guī)定不符，導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的，承包人可提出索賠。 3）發(fā)包人沒有能力或沒有在規(guī)定的時間內(nèi)支付工程款造成違約 按照建設(shè)工程施工合同（示范文本）通用條款第24條和第26條的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)按照專用

3、條款規(guī)定的時間和數(shù)額，向承包人支付預(yù)付款和工程款。當(dāng)發(fā)包人沒有支付能力或拖期支付以及由此引發(fā)停工，導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的，承包人可提出 索賠。 4) 工程師對承包人在施工過程中提出的有關(guān)問題久拖不定造成違約 建設(shè)工程施工合同(示范文本)通用條款第5條規(guī)定，工程師應(yīng)按照合同文件的要求行使自己的權(quán)力，履行合同約定的職責(zé)，及時向承包人提供所需指令、批準(zhǔn)、圖紙等。在施工過程中，承包人為了提高生產(chǎn)效率，增加經(jīng)濟效益，較早發(fā)現(xiàn)工程進展中的問題，并向工程師尋求解決的辦法，或提出解決方案報程師批準(zhǔn)，如果工程師不及時給予解決或批準(zhǔn)，將會直接影響工程的進度，形成違約事件，造成承包人索賠。5)工程師工作失

4、誤，對承包人進行不正確糾正、苛刻檢查等造成違約 建設(shè)工程施工合同(示范文本)中對工程質(zhì)量的檢查、驗收等工作程序及爭議解決都作了明確規(guī)定。但是，實際工作中，由于具體工作人員的工作經(jīng)歷、業(yè)務(wù)水平、思想素質(zhì)及工作方式、方法等原因，往往會造成承發(fā)包雙方工作的不協(xié)調(diào)，其中因工程師造成的影響會成為索賠的起因。 (1)工程師的不正確糾正 施工過程中，可能發(fā)生工程師認(rèn)為承包人某施工部位或項目所采用的材料不符合技術(shù)規(guī)范或產(chǎn)品質(zhì)量的要求，從而要求承包人改變施工方法或停止使用某種材料，但事后又證明并非承包人的過錯，因此，工程師的糾正是不正確的。在此情況下，承包人對不正確糾正所發(fā)生的經(jīng)濟損失及時間(工期)損失提出相應(yīng)

5、補償是維護自身利益的表現(xiàn)。 (2)工程師對正常施工工序造成干擾 一般情況下，工程師應(yīng)根據(jù)施工合同發(fā)出施工指令，并可以隨時對任何部位進行質(zhì)量檢查。但是，工程師對承包人在施工中所采用的方法及施工工序不必過多干涉，只要不違反施工合同要求和不影響工程質(zhì)量就可以進行。如果工程師強制承包人按照某種施工工序或方法進行施工，這就可能打亂承包人的正常工作順序，造成工程不能按期完成或增加成本開支。不論工程師意圖如何，只要造成事實上對正常施工工序的干擾，其結(jié)果都可能導(dǎo)致不應(yīng)有的工程停工、開工，人員閑置、設(shè)備閑置、材料供應(yīng)混亂等局面，由此而產(chǎn)生的實際損失，承包人必然會對此提出索賠。 (3)工程師對工程進行苛刻檢查 建

6、設(shè)工程施工合同(示范文本)規(guī)定了工程師及其委派人員有權(quán)在施工過程中的任何時候?qū)θ魏喂こ踢M行現(xiàn)場檢查。承包人應(yīng)為其提供便利條件，并按照工程師及其委派人員的要求返工、修改，承擔(dān)由自身原因?qū)е路倒?、修改的費用。毫無疑問，工程師的各種檢查都會給被檢查現(xiàn)場帶來某種干擾，但這種干擾應(yīng)理解為是合理的；工程師所提出的修改或返工的要求應(yīng)該是依據(jù)施工合同所指定的技術(shù)規(guī)范，一旦工程師的檢查超出了施工合同范圍的要求，超出了一般正常的技術(shù)規(guī)范要求即認(rèn)為是苛刻檢查。 常見的苛刻檢查的種類有：對同一部分工程內(nèi)容的反復(fù)檢查；使用與合同規(guī)定不符的檢查標(biāo)準(zhǔn)進行檢查；過分頻繁的檢查；故意不及時檢查等。 面對具有豐富經(jīng)驗的承包人，工

7、程師對自己權(quán)力的行使應(yīng)掌握好合同界限，過分地不恰當(dāng)?shù)匦惺棺约旱臋?quán)力，對工程進行苛刻的檢查，將會對承包人的施工活動產(chǎn)生影響，必然導(dǎo)致承包人的索賠。 12合同變更與合同缺陷 1)合同變更 合同變更，是指施工合同履行過程中，對合同范圍內(nèi)的內(nèi)容進行的修改或補充，合同變更的實質(zhì)是對必須變更的內(nèi)容進行新的要約和承諾?，F(xiàn)代工程中，對于一個較復(fù)雜的建設(shè)工程，合同變更就會有幾十項甚至更多。大量的合同變更正是承包人的索賠機會， 每一變更事項都有可能成為索賠依據(jù)。合同變更一般體現(xiàn)在由合同雙方經(jīng)過會談、協(xié)商對需要變更的內(nèi)容達成一致意見后，簽署的會議紀(jì)要、會談備忘錄、變更記錄、補充協(xié)議等合同文件中。合同變更的具體內(nèi)容可

8、劃分為：工程設(shè)計變更、施工方法變更、工程師及委派人的指令等。 (1)工程設(shè)計變更 工程設(shè)計變更一般存在兩種情況，即完善性設(shè)計變更和修改性設(shè)計變更。 所謂完善性設(shè)計變更，是指在實施原設(shè)計的施工中不進行技術(shù)上的改動將無法進行施工的變更。通常表現(xiàn)為對設(shè)計遺漏、圖紙互相矛盾、局部內(nèi)容缺陷方面的修改和補充。完善性設(shè)計變更，通過承發(fā)包雙方協(xié)調(diào)一致后即可辦理變更記錄。 所謂修改性設(shè)計變更，是指并非設(shè)計原因而對原設(shè)計工程內(nèi)容進行的設(shè)計修改。此類設(shè)計變更的原因主要來自發(fā)包人的要求和社會條件的變化。 對于完善性設(shè)計變更，是有經(jīng)驗的承包人意料之中的查更。常常由承包人發(fā)現(xiàn)并提交工程師進行解決，辦理設(shè)計變更手續(xù)。一般情

9、況下該類變更對工程量的影響不大，對施工中的各種計劃安排、材料供應(yīng)、人力及機械的調(diào)配影響不大，相對應(yīng)的索賠機會也較少。 對于修改性設(shè)計變更，即使對于有經(jīng)驗的承包人也是難以預(yù)料的。盡管這種修改性設(shè)計變更并非完全是發(fā)包人自身的原因，但其往往影響承包人的局部甚至整個施工計劃的安排，帶來許多對施工方面的不利因素，造成承包人重復(fù)采購、調(diào)整人力或機械調(diào)配、等待修改設(shè)計圖紙、對已完工程進行拆改等，成本比原計劃增加，工期比計劃延長。承包人會抓住這一機會，向發(fā)包人提出因設(shè)計變更所引起的索賠要求。 (2)施工方法變更 施工方法變更，是指在執(zhí)行經(jīng)工程師批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計時，因?qū)嶋H情況發(fā)生變化需要對某些具體的施工方法進

10、行修改。這種對施工方法的修改必須報工程師批準(zhǔn)方可執(zhí)行。 施工方法變更必然會對預(yù)定的施工方案、材料設(shè)備、人力及機械調(diào)配產(chǎn)生影響，會使施工成本加大，其他費用增加，從而引起承包人索賠。 (3)工程師及委派人的指令 如果工程師及委派人指令承包人加速施工、改換某些材料、采取某項措施進行某種工作或暫停施工等，則帶有較大成分的人為合同變更，承包人可以抓住這一合同變更的機會，提出索賠要求。 2)合同缺陷 合同缺陷，是指承發(fā)包當(dāng)事人所簽訂的施工合同進入實施階段才發(fā)現(xiàn)的、合同本身存在的、現(xiàn)時已很難再作修改或補充的問題。 大量的工程合同管理經(jīng)驗證明，施工合同在實施過程中，常發(fā)現(xiàn)有如下的情況： (1)合同條款用語含糊

11、、不夠準(zhǔn)確，難以分清雙方的責(zé)任和權(quán)益； (2)合同條款中存在漏洞，對實際可能發(fā)生的情況未作預(yù)料和規(guī)定，缺少某些必不可少的條款； (3)合同條款之間存在矛盾，即在不同的條款中，對同一問題的規(guī)定或要求不一致； (4)由于合同簽訂前沒有把各方對合同條款的理解進行溝通，導(dǎo)致雙方對某些條款理解不一致； (5)對合同一方要求過于苛刻、約束不平衡，甚至發(fā)現(xiàn)某些條款是一種圈套，某些條款中隱含著較大風(fēng)險。 按照我國簽訂施工合同所應(yīng)遵守的合法公正、誠實信用、平等互利、等價有償?shù)脑瓌t，合同的簽訂過程是雙方當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，不存在一方對另一方的強制、欺騙等不公平行為。因此，簽訂合同后所發(fā)現(xiàn)的合同本身存在的問題，應(yīng)

12、按照合同缺陷進行處理。 無論合同缺陷表現(xiàn)為哪一種情況，其最終結(jié)果可能是以下兩種情況：一，當(dāng)事人對有缺陷的合同條款重新解釋定義，協(xié)商劃分雙方的責(zé)任和權(quán)益；二，各自按照本方的理解，把不利責(zé)任推給對方，發(fā)生激烈的合同爭議后，提交仲裁機構(gòu)裁決。 總之，施工合同缺陷的解決往往是與施工索賠及解決合同爭議聯(lián)系在一起的。 I3不可預(yù)見性因素 1)不可預(yù)見性障礙 不可預(yù)見性障礙，是指承包人在開工前，根據(jù)發(fā)包人所提供的工程地質(zhì)勘察報告及現(xiàn)場資料，并經(jīng)過現(xiàn)場調(diào)查，都無法發(fā)現(xiàn)的地下自然或人工障礙。如古井、墓坑、斷層、溶洞及其他人工構(gòu)筑物類障礙等。 不可預(yù)見性障礙在實際工程中，表現(xiàn)為不確定性障礙的情況更常見。所謂不確定

13、性障礙，是指承包人根據(jù)發(fā)包人所提供的工程地質(zhì)勘察報告及現(xiàn)場資料，或經(jīng)現(xiàn)場調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)地下存在自然的或人工的障礙，但因資料描述與實際情況存在較大差異，而這些差異導(dǎo)致承包人不能預(yù)先準(zhǔn)確地制定處理方案，估計處理費用。 不確定性障礙屬不可預(yù)見性障礙范圍，但從施工索賠的角度看，不可預(yù)見性障礙的索賠比較容易被批準(zhǔn)，而不確定性障礙的索賠則需要根據(jù)施工合同細則條款論證。區(qū)分不確定性障礙與不可預(yù)見性障礙的表現(xiàn)，采取不同的索賠方法是施工索賠管理人員應(yīng)注意的。 2)其他第三方原因 其他第三方原因，是指與工程有關(guān)的其他第三方所發(fā)生的問題對工程施工的影響。其表現(xiàn)的情況是復(fù)雜多樣的，往往難于劃分類型。如下述情況： (1)

14、正在按合同供應(yīng)材料的單位因故被停止?fàn)I業(yè)，使正需要的材料供應(yīng)中斷； (2)因鐵路部門的原因，正常物資運輸造成壓站，使工程設(shè)備遲于安裝日期到場，或不能配套到場； (3)進場設(shè)備運輸必經(jīng)橋梁因故斷塌，使繞道運費大增。 諸如上述及類似問題的發(fā)生，客觀上給承包人造成施工停頓、等候、多支出費用等情況。如果上述情況中的材料供應(yīng)合同、設(shè)備訂貨合同及設(shè)備運輸路線是發(fā)包人與第三方簽訂或約定的，承包人可以向發(fā)包人提出索賠。14國家政策、法規(guī)的變化 國家政策、法規(guī)的變化，通常是指直接影響到工程造價的某些國家政策、法規(guī)的變化。我國目前正處在改革開放的發(fā)展階段，特別是加入WTO以后，正在與國際市場接軌，價格管理逐步向市場

15、調(diào)節(jié)過渡，每年都有關(guān)于對建筑工程造價的調(diào)整文件出臺，這對工程施工必然產(chǎn)生影響。對于這類因素，承發(fā)包雙方在簽訂合同時必須引起重視。在現(xiàn)階段，因國家政策、法規(guī)變更所增加的工程費用占有相當(dāng)大的比重，是一個不能忽視的索賠因素。常見的國家政策、法規(guī)的變更有： (1)由工程造價管理部門發(fā)布的建筑工程材料預(yù)算價格調(diào)整； (2)建筑材料的市場價與概預(yù)算定額文件價差的有關(guān)處理規(guī)定； (3)國家調(diào)整關(guān)于建設(shè)銀行貸款利率的規(guī)定；(4)國家有關(guān)部門在工程中停止使用某種設(shè)備、某種材料的通知； (5)國家有關(guān)部門在工程中推廣某些設(shè)備、施工技術(shù)的規(guī)定 (6)國家對某種設(shè)備、建筑材料限制進口、提高關(guān)稅的規(guī)定等。 顯然，上述有

16、關(guān)政策、法規(guī)對建筑工程的造價必然產(chǎn)生影響，承包人可依據(jù)這些政策、法規(guī)的規(guī)定向發(fā)包人提出補償要求。假如這些政策、法規(guī)的執(zhí)行會減少工程費用，受益的無疑應(yīng)該是發(fā)包人。15合同中止與解除施工合同簽訂后，對合同雙方都有約束力，任何一方如違反合同規(guī)定都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，以此促進雙方較好地履行合同。但是實際工作中，由于國家政策的變化，不可抗力以及承發(fā)包雙方之外的原因?qū)е鹿こ掏＝ɑ蚓徑ǖ那闆r時有發(fā)生，必然造成合同中止。另外，由于在合同履行中，承發(fā)包雙方在工作合作中不協(xié)調(diào)、不配合甚至矛盾激化，使合同履行不能再維持下去，或發(fā)包人嚴(yán)重違約，承包人行使合同解除權(quán)，或承包人嚴(yán)重違約，發(fā)包人行使合同解除權(quán)等，都會產(chǎn)生合同的解除

17、。 由于合同的中止或解除是在施工合同還沒有履行完畢時發(fā)生的，必然會導(dǎo)致承發(fā)包雙方的經(jīng)濟損失，因此，發(fā)生索賠是難免的。但引起合同中止與解除的原因不同，索賠方的要求及解決過程也大不一樣。2 、 索賠的程序與依據(jù)2.1索賠的程序 1)施工索賠的程序和時限的規(guī)定 在工程項目施工階段，每出現(xiàn)一個索賠事件，都應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定、國際慣例和工程項目合同條件的規(guī)定，認(rèn)真及時地協(xié)商解決。我國建設(shè)工程施工合同(示范文本)中對索賠的程序和時間要求有明確而嚴(yán)格的規(guī)定，主要包括： (1)甲方未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤，以及出現(xiàn)應(yīng)由甲方承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延誤；或甲方延期支付合同價款，或因甲方原因

18、造成乙方的其他經(jīng)濟損失，乙方可按下列程序以書面形式向甲方索賠：造成工期延誤或乙方經(jīng)濟損失的時間發(fā)生后28天內(nèi)，乙方向工程師發(fā)出索賠意向通知；發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，乙方向工程師提出補償經(jīng)濟損失和(或)延長工期的索賠報告及有關(guān)資料；工程師在收到乙方送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求乙方進一步補充索賠理由和證據(jù)；工程師在收到乙方送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對乙方作進一步要求，則視為該項索賠已被認(rèn)可； 當(dāng)造成工期延誤或乙方經(jīng)濟損失的該項事件持續(xù)進行時，乙方應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在該事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。（2)

19、乙方未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤給甲方造成損失，甲方也按以上各條款規(guī)定的時限和要求向乙方提出索賠。 2）施工索賠的工作過程 施工索賠的工作過程，即是施工索賠的處理過程。施工索賠工作一般有以下幾個步驟：索賠要求的提出、索賠證據(jù)的準(zhǔn)備、索賠文件(報告)的編寫、索賠文件(報告)的報送、索賠文件(報告)的評審、索賠談判與調(diào)解、索賠仲裁與訴訟?，F(xiàn)分述如下： (1)索賠要求的提出 當(dāng)出現(xiàn)索賠事件時，承包商應(yīng)在現(xiàn)場先與工程師磋商，如果不能達成妥協(xié)方案時，則應(yīng)審慎地檢查自己索賠要求的合理性，然后決定是否提出書面索賠要求。按照FIDIC合同條款，書面的索賠通知書應(yīng)在引起索賠的事件發(fā)生后的28天以內(nèi)

20、向工程師正式提出，并抄送業(yè)主；逾期提送，將遭到業(yè)主和工程師的拒絕。 索賠通知書一般都很簡單，僅說明索賠事項的名稱，根據(jù)相應(yīng)的合同條款，提出自己的索賠要求。索賠通知書主要包括以下內(nèi)容： 引起索賠事件發(fā)生的時間及情況的簡單描述。依據(jù)合同的條款和理由。 說明將提供有關(guān)后續(xù)資料，包括有關(guān)記錄和提供事件發(fā)展的動態(tài)。 說明對工程成本和工期產(chǎn)生不利影響的嚴(yán)重程度，以期引起監(jiān)理工程師和業(yè)主的重視。 至于索賠金額的多少或應(yīng)延長工期的天數(shù)，以及有關(guān)的證據(jù)資料，可稍后再報給業(yè)主。 (2)索賠證據(jù)的準(zhǔn)備 索賠證據(jù)資料的準(zhǔn)備是施工索賠工作的重要環(huán)節(jié)。承包商在正式報送索賠文件(報告)前，要盡可能地使索賠證據(jù)資料完整齊備，

21、不可“留一手”待談判時再拋出來，以免造成對方的不愉快而影響索賠事件的解決。索賠金額的計算要準(zhǔn)確無誤，符合合同條款的規(guī)定，具有說服力；力求文字清晰，簡單扼要，要重事實、講理由，語言婉轉(zhuǎn)而富有邏輯性。關(guān)于索賠證據(jù)資料包括哪些內(nèi)容，將在后面作詳細介紹。 (3)索賠文件(報告)的編寫 索賠文件（報告）是承包商向監(jiān)理工程師(或業(yè)主)提交的要求業(yè)主給予一定的經(jīng)濟(費用)補償或工期延長的正式報告。關(guān)于索賠報告的編寫內(nèi)容及應(yīng)注意的問題等，將在后面作詳細介紹。 (4)索賠文件(報告)的報送 索賠報告編寫完畢后，應(yīng)在引起索賠的事件發(fā)生后28天內(nèi)盡快提交給監(jiān)理工程師(或業(yè)主)，以正式提出索賠。索賠報告提交后，承包商

22、不能被動等待，應(yīng)隔一定的時間主動向?qū)Ψ搅私馑髻r處理的情況，根據(jù)對方所提出的問題進一步作資料方面的準(zhǔn)備，或提供補充資料，盡量為監(jiān)理工程師處理索賠提供幫助、支持和合作。 索賠的關(guān)鍵問題在于“索”，承包商不積極主動去“索”，業(yè)主沒有任何義務(wù)去“賠”。因此，提交索賠報告雖然是“索”，但還只是剛剛開始，要讓業(yè)主“賠”，承包商還有許多更艱難的工作要做。 (5)索賠文件(報告)的評審 工程師或業(yè)主街道承包商的索賠報告后，應(yīng)該馬上仔細閱讀其報告，并對不合理的索賠進行反駁或提出疑問，工程師可以根據(jù)自己掌握的資料和處理索賠的工作經(jīng)驗提出意見和主張。如： 索賠事件不屬于業(yè)主和監(jiān)理工程師的責(zé)任，而是第三方的責(zé)任。 承

23、包商未能遵守索賠意向通知的要求。 合同中的開脫責(zé)任條款已經(jīng)免除了業(yè)主補償?shù)呢?zé)任。 索賠是由不可抗力引起的，承包商沒有劃分和證明雙方責(zé)任的大小。 承包商沒有采取適當(dāng)措施避免或減少損失。 承包商必須提供進一步的證據(jù)。 損失計算夸大。 承包商以前已明示或暗示放棄了此次索賠的要求。 但工程師提出這些意見和主張時，也應(yīng)當(dāng)有充分的根據(jù)和理由。評審過程中，承包商應(yīng)對工程師提出的各種質(zhì)疑作出圓滿的答復(fù)。 (6)索賠談判與調(diào)解 經(jīng)過監(jiān)理工程師對索賠報告的評審，與承包商進行了較充分的討論后，工程師應(yīng)提出對索賠處理決定的初步意見，并參加業(yè)主和承包商進行的索賠談判，通過談判，作出索賠的最后決定。 在雙方直接談判沒能取

24、得一致解決意見時，為爭取通過友好協(xié)商辦法解決索賠爭端，可邀請中間人進行調(diào)解。有些調(diào)解是非正式的，例如通過有影響的人物(業(yè)主的上層機構(gòu)、官方人士或社會名流等)或中間媒介人物(雙方的朋友、中間介紹人、傭金代理人等)進行幕前幕后調(diào)解。也有些調(diào)解是正式性質(zhì)的，例如在雙方同意的基礎(chǔ)上共同委托專門的調(diào)解人進行調(diào)解，調(diào)解人可以是當(dāng)?shù)氐墓こ處焻f(xié)會或承包商協(xié)會、商會等機構(gòu)。這種調(diào)解要舉行_些聽證會和調(diào)查研究，而后提出調(diào)解方案，如雙方同意則可達成協(xié)議并由雙方簽字和解。 (7)索賠仲裁與訴訟 對于那些確實涉及重大經(jīng)濟利益而又無法用協(xié)商和調(diào)解辦法解決的索賠問題，而變成為雙方的難以調(diào)和的爭端，只能依靠法律程序解決。在正

25、式采取法律程序解決之前，一般可以先通過自己的律師向?qū)Ψ桨l(fā)出正式索賠函件，此函件最好通過當(dāng)?shù)毓C部門登記確認(rèn)，以表示訴諸法律程序的前奏。這種通過律師致函屬于“警告”性質(zhì)，多次警告而無法和解(例如由雙方的律師商討仍無結(jié)果)，則只能根據(jù)合同中“爭端的解決”條款提交仲裁或司法程序解決。22索賠的依據(jù) 為了達到索賠成功的目的，承包商必須進行大量的索賠論證工作，以大量的證據(jù)來證明自己擁有索賠的權(quán)利和應(yīng)得的索賠款額和索賠工期。在進行施工索賠時，承包商應(yīng)善于從合同文件和施工記錄等資料中尋找索賠的依據(jù)，在提出索賠要求的同時，提出必需的證據(jù)資料?？梢宰鳛樗髻r依據(jù)的主要資料是： (1)政策法規(guī)文件。政策法規(guī)文件是指

26、工程所在國的政府或立法機關(guān)公布的有關(guān)國家法律、法令或政府文件，如貨幣匯兌限制指令，外匯兌換率的決定，調(diào)整工資的決定，稅收變更指令，工程仲裁規(guī)則等。這些文件直接影響到承包商的收益，因此，這些文件對工程結(jié)算和索賠具有重要的影響，承包商必須高度重視。（2）招標(biāo)文件、合同文本及招標(biāo)文件附件中所包含的合同文本。如FIDIC施工合同條件中的通用條件和專用條件以及我國建設(shè)工程施工合同(示范文本)中的通用條款和專用條款，施工技術(shù)規(guī)范，工程范圍說明，現(xiàn)場水文地質(zhì)資料和工程量表等資料，標(biāo)前會議和澄清會議資料等，不僅是承包商投標(biāo)報價的依據(jù)和構(gòu)成工程合同文件的基礎(chǔ)，而且是施工索賠時計算索賠費用的依據(jù)。 （3）施工合同

27、協(xié)議書及附屬文件。施工合同協(xié)議書，各種合同雙方在簽約前就中標(biāo)價格、施工計劃、合同條件等問題進行的討論紀(jì)要文件，以及其他各種簽約的備忘錄和修正案等資料，都可以作為承包商索賠計價的依據(jù)。 (4)往來的書面文件。在合同實施過程中，會有大量的業(yè)主、承包商、工程師之間的來往書面文件，如業(yè)主的各種認(rèn)可信與通知，工程師或業(yè)主發(fā)出的各種指令，如工程變更令、加速施工令等，以及對承包商提出問題的書面回答和口頭指令的確認(rèn)信等，這些信函(包括電傳、傳真資料等）都將成為索賠的證據(jù)。因此，來往的信件一定要留存，自己的回復(fù)則要留底。同時，要注意對工程師的口頭指令及時進行書面確認(rèn)。 （5）會議記錄。主要有標(biāo)前會議和決標(biāo)前的澄

28、清會議紀(jì)要。在合同實施過程中，業(yè)主、工程師和承包商定期和不定期的工地會議，如施工協(xié)調(diào)會議，施工進度變更會議，施工技術(shù)討論會議等，以及在這些會議上研究實際情況作出的決議或決定等。這些會議記錄均構(gòu)成索賠的依據(jù)，但應(yīng)注意這些記錄若想成為證據(jù)，必須經(jīng)各方簽署才有法律效力。因此，對于會議紀(jì)要應(yīng)建立審閱制度，即由作紀(jì)要的一方寫好紀(jì)要稿后，送交參會各方傳閱核簽，如果有不同意見須在規(guī)定期限內(nèi)提出或直接修改，若不提出意見則視為同意(這個程序需由各方在項目開始前商定)。（6）批準(zhǔn)的施工進度計劃和實際進度記錄。經(jīng)過業(yè)主或工程師批準(zhǔn)的施工進度計劃和修改計劃、實際進度記錄和月進度報表是進行索賠的重要證據(jù)。進度計劃中不僅

29、指明工作間施工順序和工作計劃持續(xù)時間，而且還直接影響到勞動力、材料、施工機械和設(shè)備的計劃安排，如果由于非承包商原因或風(fēng)險使承包商的實際進度落后于計劃進度或發(fā)生工程變更，則這類資料對承包商索賠能否成功起到極其重要的作用。（7）施工現(xiàn)場工程文件。施工現(xiàn)場工程文件包括現(xiàn)場施工記錄、施工備忘錄、各種施工臺賬、工時記錄、質(zhì)量檢查記錄、施工設(shè)備使用記錄、建筑材料進場和使用記錄、工長或檢查員以及技術(shù)人員的工作日記、監(jiān)理工程師填寫的施工記錄和各種簽證，各種工程統(tǒng)計資料如周報、月報，工地的各種交接記錄如施工圖交接記錄、施工場地交接記錄、工程中停電停水記錄等資料，這些資料構(gòu)成工程實際狀態(tài)的證據(jù)，是工程索賠時必不可

30、少的依據(jù)。 (8)工程照片、錄像資料。工程照片和錄像資料作為索賠證據(jù)最為直觀，并且在照片上最好注明日期。其內(nèi)容可以包括：工程進度照片和錄像、隱蔽工程覆蓋前的照片和錄像、業(yè)主責(zé)任或風(fēng)險造成的返工或工程損壞的照片和錄像等。 （9）檢查驗收報告和技術(shù)鑒定報告。在工程中的各種檢查驗收報告如隱蔽工程驗收報告、材料試驗報告、試樁報告、材料設(shè)備開箱驗收報告、工程驗收報告以及事故鑒定報告等，這些報告構(gòu)成對承包商工程質(zhì)量的證明文件，因此成為工程索賠的重要依據(jù)。 （10）工程財務(wù)記錄文件。包括工人勞動計時卡和工資單、工資報表、工程款賬單、各種收付款原始憑證、總分類賬、管理費用報表、工程成本報表、材料和零配件采購單

31、等財務(wù)記錄文件，它們是對工程成本的開支和工程款的歷次收入所做的詳細記錄，是工程索賠中必不可少的索賠款額計算的依據(jù)。 （11）現(xiàn)場氣象記錄。工程水文、氣象條件變化，經(jīng)常引起工程施工的中斷或工效降低，甚至造成在建工程的破損，從而引起工期索賠或費用索賠。尤其是遇到惡劣的天氣，一定要做好記錄，并且請工程師簽字。這方面的記錄內(nèi)容通常包括：每月降水量、風(fēng)力、氣溫、水位、施工基坑地下水狀況等，對地震、海嘯和臺風(fēng)等特殊自然災(zāi)害更要隨時做好記錄。 （12）市場行情資料。包括市場價格、官方公布的物價(工資指數(shù)、中央銀行的外匯比率等)資料，是索賠費用計算的重要依據(jù)。 例81某承包商通過競爭性投標(biāo)，中標(biāo)承建一寫字樓工

32、程。合同中標(biāo)價為980 000美元。采用FIDIC土木工程施工合同條件簽訂合同。在工程施工過程中，由于地基出現(xiàn)問題，而被迫修改設(shè)計，造成多項變更，并且修改的變更圖總是延誤，多次發(fā)生已施工完畢的部分又發(fā)生變更，被業(yè)主指令拆除。因此，承包商提出索賠。 問 承包商提出索賠應(yīng)該提供哪些證據(jù)?解析 承包商應(yīng)該提供的索賠證據(jù)有：合同文本，地基出現(xiàn)問題時工程師簽發(fā)的暫停施工令，工程師簽發(fā)的變更指令，承包商簽收施工圖和變更圖的記錄，拆除時的用工量記錄，工地會議記錄、機械進場記錄和租賃費單據(jù)等索賠證據(jù)提供的目的有兩個：一是證明自己有權(quán)索賠；二是證明自己的索賠合理。因此，在提供證據(jù)時，就應(yīng)當(dāng)從這兩個方面來進行考慮

33、。3 索賠費用31 索賠費用的構(gòu)成 索賠費用的構(gòu)成和施工項目中標(biāo)合同價的構(gòu)成是一致的，索賠的款項必須是施工合同價格中已經(jīng)包括了的內(nèi)容，而索賠是超出原來報價的增加部分。從原則上說，只要是承包商有索賠權(quán)的事項，導(dǎo)致了工程成本的增加，承包商都可以提供費用索賠，因為這些費用是承包商完成超出合同范圍的工作而實際增加的開支。一般索賠費用中主要包括以下內(nèi)容： 1)人工費 人工費是構(gòu)成工程成本中直接費的主要項目之一，主要包括生產(chǎn)工人的基本工資、工資 性質(zhì)的津貼、輔助工資、勞保福利費、加班費、獎金等。索賠費用中的人工費主要考慮以下幾個方面： (1)完成合同計劃以外的工作所花費的人工費用。 (2)由于非承包商責(zé)任

34、的施工效率降低所增加的人工費用。 (3)超過法定工作時間的加班勞動費用。 (4)法定人工費的增長。 (5)由于非承包商的原因造成工期延誤致使人員窩工增加的人工費等。 2）材料費 材料費在直接費中占有很大比重。由于索賠事項的影響，在某些情況下，會使材料費的支出超過原計劃材料費支出。索賠的材料費主要包括以下內(nèi)容： (1)由于索賠事項材料實際用量超過計劃用量而增加的材料費。(2)對于可調(diào)價格合同，由于客觀原因材料價格大幅度上漲。 (3)由于非承包商的責(zé)任使工期延長導(dǎo)致材料價格上漲。 (4)由于非承包商的原因致使材料運雜費、材料采購與保管費用的上漲等。 索賠的材料費中應(yīng)包括材料原價、材料運輸費、材料包

35、裝費、材料的運輸損耗等。但由于承包商自身管理不善等原因造成材料損壞、失效等費用損失不能計人材料費索賠中。3）施工機械使用費由于索賠事項的影響使施工機械使用費增加，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)由于完成工程師指示的超出合同范圍的工作所增加的施工機械使用費。(2)由于非承包商的責(zé)任導(dǎo)致施工效率降低所增加的施工機械使用費。(3)由于業(yè)主或者工程師的原因?qū)е聶C械停工的窩工費等。4）管理費(1)工地管理費。工地管理費的索賠是指承包商為完成索賠事項工作、業(yè)主指示的額外工作及合理的工期延長期間所發(fā)生的工地管理費用，包括工地管理人員的工資、辦公費、通信費、交通費等。 (2)總部管理費。索賠款中的總部管理費是指

36、索賠事項引起的工程延誤期間所增加的管理費用，一般包括總部管理人員的工資、辦公費用、財務(wù)管理費用、通信費用等。 (3)其他直接費和間接費。國內(nèi)工程一般按照相應(yīng)費用定額計取其他直接費和間接費等項，索賠時可以按照合同藥定的相應(yīng)費率計取。 5)利潤 承包商的利潤是其正常合同報價中的一部分，也是承包商進行施工的根本目的。所以當(dāng)一個索賠事項發(fā)生的時候，承包商會相應(yīng)地提出利潤的索賠。但是對于不同性質(zhì)的索賠，承包商可能得到的利潤補償是不一樣的。一般由于業(yè)主方工作失誤造成承包商的損失，可以索賠利潤，而由業(yè)主方也難以預(yù)見的事項造成的損失，承包商一般不能索賠利潤。在FIDIC合同條件中，對于以下幾項索賠事項，明確規(guī)

37、定了承包商可以得到相應(yīng)的利潤補償： (1)工程師或者業(yè)主提供的施工圖或指示延誤。 (2)業(yè)主未能及時提供施工現(xiàn)場。 (3)合同規(guī)定或工程師通知的原始基準(zhǔn)點、基準(zhǔn)線、基準(zhǔn)標(biāo)高錯誤。 (4)不可預(yù)見的自然條件。 (5)承包商服從工程師的指示進行試驗(不包括竣工試驗)，或由于雇主應(yīng)負責(zé)的原因?qū)⒐ぴ囼灥母蓴_。 (6)因業(yè)主違約，承包商暫停工作及終止合同。 (7)一部分應(yīng)屬于雇主承擔(dān)的風(fēng)險等。6）利息 在實際施工過程中，由于工程變更和工期延誤會引起承包商投資增加，業(yè)主拖期支付工程款也會給承包商造成一定的經(jīng)濟損失，因此承包商會提出利息索賠。利息索賠一般包括以下幾個方面： (1)業(yè)主拖期支付工程進度款或索

38、賠款的利息。 (2)由于工程變更和工期延長所增加投資的利息。 (3)業(yè)主錯誤扣款的利息。 無論是什么原因致使業(yè)主錯誤扣款，由承包商提出反駁并被證明是合理的情況下，業(yè)主 一方錯誤扣除的任何款項都應(yīng)該歸還，并應(yīng)支付扣款期間的利息。 如果工程部分進行分包，分包商的索賠款同樣也包括上述各項費用。當(dāng)分包商提出索賠時，其索賠要求如數(shù)列入總包商的索賠要求中一起向工程師提交。 7)不允許索賠的事項 一般在施工索賠中，以下幾項費用是不允許索賠的： (1)承包商對索賠事項的發(fā)生原因負有全部責(zé)任的有關(guān)費用。 (2)承包商對索賠事項未采取減輕措施因而擴大的費用。 (3)承包商進行索賠工作的準(zhǔn)備費用。 (4)索賠款在索

39、賠處理期間的利息。 (5)工程有關(guān)的保險費用。 32索賠費用的計算 1）人工費的計算 要計算索賠的人工費，就要知道人工費的單價和人工的消耗量。 人工費的單價，首先要按照報價單中的人工費標(biāo)準(zhǔn)確定。如果是額外工作，要按照國家或地區(qū)統(tǒng)一制定發(fā)布的人工費定額計算。隨著物價的上漲，人工費也要不斷上漲。如果是調(diào)價合同，在進行索賠人工費計算時，也要考慮到人工費的上漲可能帶來的影響。如果因為工程拖期，使得大量工作推遲到人工費漲價以后的階段進行，人工費會大大超過計劃標(biāo)準(zhǔn)。 這時在進行單價計算時，一定要明確工程延期的責(zé)任，以確定相應(yīng)的人工費的合理單價。如果施工現(xiàn)場同時有人工費單價的提高和施工效率的降低，則在人工費

40、計算時要分別考慮兩種情況對人工費的影響，分別進行計算。 人工的消耗量，要按照現(xiàn)場實際記錄、工人的工資單據(jù)以及相應(yīng)定額中的人工的消耗量定額來確定。如果涉及到現(xiàn)場施工效率降低，要做好實際效率的現(xiàn)場記錄，與報價單中的施工效率相比較，確定出實際增加的人工數(shù)量。 2）材料費的計算 要計算索賠的材料費，同樣要知道增加的材料用量和相應(yīng)材料的單價。 材料單價的計算，首先要明確材料價格的構(gòu)成。材料的價格一般包括材料供應(yīng)價、包裝費、運輸費、運輸損耗費、采購保管費五部分。如果不涉及材料價格的上漲，可以直接按照投標(biāo)報價中的材料價格進行計算。如果涉及材料價格的上漲，則要按照材料價格的構(gòu)成，按照正式的訂貨單、采購單，或者

41、官方公布的材料價格計算。 材料單價=(供應(yīng)價+包裝費+運輸費+運輸損耗費)(1+采購保管費率)-包裝品回收值增加材料用量的計算，要依據(jù)增加的工程量和相應(yīng)材料消耗定額規(guī)定的材料消耗量指標(biāo)，確定實際增加的材料用量。 材料費=工程量*每單位工程量材料消耗量標(biāo)準(zhǔn)*材料單價 3)施工機械使用費的計算 施工機械使用費的計算，按照不同機械的具體情況采用不同的處理方法。 (1)如果是工程量增加，可以按照報價單中的機械臺班費用單價和相應(yīng)工程增加的臺班數(shù)量，計算增加的施工機械使用費。如果因工程量的變化雙方協(xié)議對合同價進行了調(diào)整，則按照調(diào)整以后的新單價進行機械使用費的計算。 (2)如果是由于非承包商的原因?qū)е率┕C

42、械窩工閑置，窩工費的計算則要區(qū)別是承包商自有機械還是租賃機械，分別進行計算。 對于承包商自有機械設(shè)備，窩工機械費僅按照折舊臺班費計算。如果是使用租賃的設(shè)備，租賃價格合理，又有正式的租賃收據(jù)，就可以按租賃價格計算窩工的機械臺班使用費。 (3)施工機械降效。如果實際施工中因為受到非承包商的原因?qū)е率┕ば式档?，承包商將不能按照原定計劃完成施工任?wù)，工程拖期后，會增加相應(yīng)的施工機械費用。確定機械降低效率導(dǎo)致的機械費的增加，可以考慮按以下公式計算增加的機械臺班數(shù)量： 增加的機械臺班數(shù)量=實際臺班數(shù)量-計劃臺班數(shù)量則機械降效增加的機械費為： 機械降效增加的機械費=機械臺班單價增加的扭械臺班數(shù)量 4)管理

43、費的計算 （1）工地管理。工地管理費是按照人工費、材料費、施工機械使用費之和的一定百分比計算確定的。所以當(dāng)承包商完成額外工程或者附加工程時，索賠的工地管理費也是按照同樣的比例計取的。但是如果是其他非承包商的原因?qū)е卢F(xiàn)場施工工期延長，由此增加的工地管理費，可以按原報價中的工地管理費平均計取。 （2）總部管理費?？偛抗芾碣M的計算，一般可以有以下幾種計算方法：按照投標(biāo)書中總部管理費的比例計算。按照原合同價中總部管理費平均計取。 5)利潤的計算 上一節(jié)講述FTDIC合同條件下承包商可以索賠利潤的幾種主要情況。一般來說，對于工程延誤的索賠，由于利潤通常是包括在每項實施的工程內(nèi)容的價格之內(nèi)，而單純的延誤工

44、期并未因影響或者減少某些項目的實施而導(dǎo)致利潤的減少，所以一般工程師很難同意在延誤的費用索賠中加進利潤損失。索賠利潤款額的計算通常是與原中標(biāo)合同價中的利潤率保持一致。 6)利息的計算 承包商對利息索賠額可以采用以下方法計算： (1)按當(dāng)時的銀行貸款利率讓算。 (2)按當(dāng)時的銀行透支利率計算。 (3)按合同雙方協(xié)議的利率計算。 無論具體采用哪一種利率計算，都應(yīng)在合同文件的專用條款或者投標(biāo)書附錄中加以明確說明。 7)索賠費用的計算方法 提交索賠通知書以后，承包商要定期報送索賠資料，并在索賠影響事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終的索賠報告。在索賠報告中承包商對自己的費用索賠部分要進行詳細計算，以供工程師審查。

45、 索賠款的計算方法主要有以下幾種： （1)分項計算法 分項計算法是以每個索賠事件為對象，以承包商為某項索賠工作所支付的實際開支為根據(jù)，向業(yè)主提出經(jīng)濟補償。而每一項索賠費用應(yīng)計算由于該事項的影響，導(dǎo)致承包商發(fā)生的超過原計劃的費用，也就是該項工程施工中所發(fā)生的額外的人工費、材料費、機械費，以及相應(yīng)的管理費。 分項計算法可以分三步： 分析每個或每類索賠事件所影響的費用項目。這些費用項目一般與合同價中的費用項目一致，如直接費、管理費、利潤等。 用適當(dāng)?shù)姆椒ù_定各項費用，計算每個費用項目受索賠事件影響后的實際成本或費用，與合同價中的費用相對比，求出各項費用超過原計劃的部分。 將各項費用匯總，即得到總費用

46、索賠值。 也就是說在直接費(人工費、材料費和施工機械使用費之和)超出合同中原有部分的額外費用的基礎(chǔ)上，再加上應(yīng)得的管理費(工地管理費和總部管理費)和利潤，即是承包商的索賠款額。這部分實際發(fā)生的額外費用客觀地反映了承包商的額外開支或者實際損失，是承包商經(jīng)濟索賠的證據(jù)資料。 為了準(zhǔn)確計算實際的成本支出，承包商在現(xiàn)場的成本記錄或者單據(jù)等資料都是必不可少的，一定要在項目施工過程中注意收集和保留。 （2）總費用法 總費用法基本上是在總索賠的情況下才采用的計算索賠款的方法。也就是說，當(dāng)發(fā)生多項索賠事件以后，這些索賠事件的影響相互糾纏，無法區(qū)分，則重新計算出該工程項目的實際總費用，再從這個實際的總費用中減去

47、中標(biāo)合同價中的估算總費用，即得到了要求補償?shù)乃髻r總款額。即： 索賠款總額=實際總費用-合同價中估算的總費用 這里要明確，只有當(dāng)無法采用分項計算法時，才使用總費用法。一般采用總費用法，需要有以下幾個條件： 在合同實施過程中所發(fā)生的總費用是準(zhǔn)確的，工程成本核算符合普遍認(rèn)可的會計原則，實際總成本與合同價中的總成本的內(nèi)容項目是一致的。 承包商對工程項目的報價是合理的，能反映實際情況。如果報價計算不合理，索賠款額是不能用這種方法計算的，因為這里可能包含有承包商為了中標(biāo)壓低報價的成分，而承包商在報價時壓低報價是應(yīng)該由承包商承擔(dān)的風(fēng)險。 費用損失的責(zé)任或者索賠事件的責(zé)任是屬于非承包商的責(zé)任，也不是應(yīng)該由承包

48、商丞擔(dān)的風(fēng)險 由于該項索賠事件或者是幾項索賠事件在施工時的特殊性質(zhì)，不可能逐項精確計算出承包商損失的款額。 在采用總費用法時，要注意管理費的計算，一般要考慮實際損失，所以理論上應(yīng)該按照實際的管理費率進行計算與核實。但是鑒于具體計算的困難，通常都采用合同價中的管理費率或者雙方商定的費率。由于實際工程成本的增加導(dǎo)致承包商支出的增加，必然增加承包商的融資成本，所以承包商可以在索賠中計算利息支出。4 承包人在施工索賠中的注意問題41 充分認(rèn)識施工索賠的重要意義 1)施工索賠是施工合同管理的重要環(huán)節(jié) 施工索賠和合同管理有直接的聯(lián)系，施工合同是施工索賠的依據(jù)，整個施工索賠處理的過程是履行合同的過程。所以，

49、工程實踐中常稱施工索賠為合同索賠。 承包人從工程投標(biāo)之日開始就要對合同條件進行分析。項目開工以后，合同管理人員要將每日實施合同的情況與原合同分析的結(jié)果相對照，一旦出現(xiàn)合同規(guī)定以外的情況，或合同實施受到干擾，承包人就要研究是否就此提出索賠。日常的單項索賠處理可由合同管理人員來完成。對于重大的一攬子索賠，要依靠合同管理人員從日常積累的工程文件中提供證據(jù)，供合同管理方面的專家進行分析。因此，要想索賠就必須加強合同管理。 2)施工索賠是計劃管理的動力 計劃管理一般涉及項目的實施方案、進度安排、施工順序、勞動力、機械設(shè)備及材料的使用與安排。而索賠必須分析在施工過程中，實際實施的計劃與原計劃的偏離程度。比

50、如，工期索賠就必須通過項目的實際進度與原計劃的關(guān)鍵路線分析比較才能成功，費用索賠往往也是基于這種比較分析基礎(chǔ)之上。因此，從某種意義上講，離開了計劃管理，索賠將成為一句空話。反過來講，要索賠就必須加強項目的計劃管理，索賠管理是計劃管理的動力。 3)施工索賠是挽回成本損失的重要手段 承包人在投標(biāo)報價中最重要的工作是計算工程成本。承包人應(yīng)按招標(biāo)文件規(guī)定的工程量和責(zé)任、給定的投標(biāo)條件以及項目的自然、經(jīng)濟環(huán)境作出成本估算。在施工合同履行中，如果由于這些條件和環(huán)境的變化，使承包人的實際工程成本增加，承包人要挽回這些實際工程成本的損失，只有通過索賠這種合法的手段才能做到。 施工索賠是以賠償實際損失為原則，這

51、就要求有可靠的工程成本計算依據(jù)。所以，要搞好施工索賠，承包人必須建立完整的成本核算體系，及時、準(zhǔn)確地提供整個工程以及分項工程的成本核算資料，索賠計算才有可靠的依據(jù)。因此，索賠又能促進工程成本的分析和管理，以便確定挽回損失的數(shù)量。 總之，承包人施工索賠是利用經(jīng)濟杠桿進行施工項目管理的有效手段。隨著我國建筑市場體系的建立和完善，施工索賠管理將成為施工項目管理中越來越重要的問題。對承包人來說，施工索賠管理水平的高低，將成為反映其施工項目管理水平高低的重要標(biāo)志。42努力創(chuàng)造索賠處理的最佳條件 在施工索賠處理時，承包人已完韻工程和工作令發(fā)包人滿意，承包人所提出的索賠要求較順利地獲得發(fā)包人認(rèn)可，這是雙方都

52、認(rèn)為的理想的事。工程實踐中，經(jīng)常在索賠解決時發(fā)生承發(fā)包雙方或其中一方不滿意，一般情況下并不是因當(dāng)事人的主觀意愿，而是因為缺乏索賠解決的最佳條件。 承包人要努力創(chuàng)造索賠處理的最佳條件，就必須認(rèn)真實施施工合同，同時考慮承發(fā)包雙方的利益。1)認(rèn)真實施合同，履行合同職責(zé)承包人認(rèn)真實施施工合同，以積極合作的態(tài)度履行合同職責(zé)，不僅能夠反映企業(yè)的管理水平，形成良好的社會信譽，而且能夠與發(fā)包人建立良好的合作關(guān)系，從而為索賠的處理打下良好的基礎(chǔ)。具體體現(xiàn)在： (1)承包人應(yīng)按照合同規(guī)定的質(zhì)量、數(shù)量、時間完成工程任務(wù)，守信譽，不偷工減料，不以次充好，無違約行為。 (2)承包人應(yīng)積極主動地配合發(fā)包人和工程師開展工作

53、。如認(rèn)真審查施工圖，發(fā)現(xiàn)錯誤及時提出修改，發(fā)現(xiàn)遺漏及時提出補充，協(xié)助發(fā)包人克服困難，采用質(zhì)量好、費用低的先進施工方法等。 (3)做一個誠實可信的合作伙伴，做到工程師在場與不在場一個樣。 (4)在施工過程中，如遇到工程師發(fā)出錯誤或不當(dāng)?shù)闹噶顣r，除執(zhí)行指令外，應(yīng)及時友好地提醒對方，并注意盡量減少損失，切不可幸災(zāi)樂禍，譏諷嘲笑。 (5)事先不可預(yù)料的事件發(fā)生后，承包人應(yīng)及時采取有效措施，遏制事態(tài)發(fā)展，降低工程損失，切不可任其發(fā)展，伺機大開口，從中漁利。 (6)對于發(fā)包人有時發(fā)生的一些對工程進展無重要影響的違約現(xiàn)象，承包人一般應(yīng)適當(dāng)采取容忍、諒解的態(tài)度。如承包人進場時，發(fā)包人仍沒有能夠按合同規(guī)定的日期

54、和內(nèi)容完成點交場地的工作，但只要暫不影響工作的開展，就不宜提出索賠意向；發(fā)包人在發(fā)送圖紙、工程撥款等方面偶然發(fā)生比合同規(guī)定時間延遲的現(xiàn)象，只要不是有意識的且不影響工程進展，應(yīng)以諒解為宜。 2)遵守“誠信原則”，考慮雙方利益 施工合同的簽訂，本身就是承發(fā)包雙方相互信任的結(jié)果。施工合同的履行也要求雙方能夠按照“誠信原則”實事求是地處理可預(yù)見或不可預(yù)見的問題。因此，承發(fā)包雙方對合同中的內(nèi)容表達，不能以疏忽作為借口進行辯解。但由于事實上的施工合同文件不可能對任何情況都預(yù)先作出詳細規(guī)定，也不可能沒有缺陷，若在工作中遇到施工合同對某些問題沒有作出規(guī)定或規(guī)定不明確的情況時，雙方都應(yīng)遵守“誠信原則”，考慮雙方

55、利益，找出雙方都能接受的公平合理的解決方案，使雙方繼續(xù)順利地合作下去。 在友好、和諧、互相信任和依賴的合作氣氛中，不僅施工合同能夠順利履行，就連承包人實事求是地提出索賠要求，發(fā)包人也容易認(rèn)可。43著眼于重大索賠，著眼于實際損失 著眼于重大索賠，主要是指集中精力抓住索賠事件中對工程影響程度大、索賠額高的事件提出索賠，相對于重大索賠的小項索賠可采用靈活的方式處理。如可告訴對方，出于雙方友好合作的考慮，準(zhǔn)備放棄由某某事件、某某變更、停水、停電等原因引起的索賠要求，有時也可將小項索賠作為索賠談判中讓步的余地。承包人某種自愿讓步，往往也會引導(dǎo)發(fā)包人“不宜過分計較”的心態(tài)，獲得重大索賠的成功，如此結(jié)果遠比

56、承包人遞上一大堆索賠報告請求補償?shù)淖龇ê玫亩唷?著眼于實際損失，是指計算索賠額要實事求是，不宜弄虛作假，這也是雙方友好處理索賠問題的條件之一。因為一個索賠事件發(fā)生后，對工程能造成多大的影響，對承發(fā)包雙方來說，并非深不可測難以掌握的事，有人自以為聰明，常常高估冒算，最終并非多獲利益，相反的是給發(fā)包人留下不誠實的印象，從而給以后的索賠解決工作投下了陰影。44注意索賠證據(jù)資料的收集 一般情況下，承包人提出索賠要求時，必須要有足夠的證據(jù)證明自己的索賠要求的合理性，這是因為工程師或發(fā)包人在審查索賠要求時，總要提出這樣或那樣的質(zhì)疑。因此，收集完整詳細的索賠證據(jù)資料是十分重要的工作。 1)建立健全的文檔資料

57、管理制度 承包人應(yīng)將文檔資料管理制度作為項目管理的一個組成部分，應(yīng)規(guī)定所收集資料的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)、要求、份數(shù)、保存辦法、使用辦法、管理人員的責(zé)任等。 2)要建立一個專人管理責(zé)任分工的組織體系 收集資料貫穿于工程施工的整個過程及各個方面，因受業(yè)務(wù)條件的限制，一個人難以做好此項工作，而可能接觸索賠證據(jù)資料的工作人員又太多，這個矛盾只有通過有效的組織過程來解決。也就是說，承包人的任何一個工作人員都應(yīng)具有索賠意識，對任何一件與合同有關(guān)的事項變化都應(yīng)認(rèn)真記錄或辦理必要的手續(xù)，專職管理人員應(yīng)對所發(fā)生事件的資料及時整理、歸檔、保存，同時還應(yīng)時常督促有關(guān)人員收集相關(guān)資料。 3)對重大事件的相關(guān)資料應(yīng)有針對性地收集

58、 當(dāng)發(fā)生比較重大的索賠事件時，承包人的主管人員應(yīng)分析研究該事件可能產(chǎn)生的不利影響，使有關(guān)人員有意識地注意這些方面的情況，收集相關(guān)資料。這樣收集來的索賠證據(jù)資料一般都對索賠要求有較好的作用。 例82 P公司通過投標(biāo)承包一項污水管道安裝工程。鋪設(shè)路線中有一處需要從一條交通干線的路堤下穿過。在交通干線上有一條舊的磚砌污水管，設(shè)計的新污水管要從舊管道下面穿過，要求在路堤以下部分先做好導(dǎo)洞，但招標(biāo)單位明確告知沒有任何有關(guān)舊管道的走向和位置的準(zhǔn)確資料，要求承包商報價時考慮這一因素。 施工時，當(dāng)承包商從路堤下掘進導(dǎo)洞時，頂部出現(xiàn)塌方，很快發(fā)現(xiàn)舊的污水管距導(dǎo)洞的頂部非常近，并出現(xiàn)開裂，導(dǎo)洞內(nèi)注滿水。P公司遂通

59、知監(jiān)理工程師赴現(xiàn)場處理，監(jiān)理工程師赴現(xiàn)場后當(dāng)即口頭指示承包商切斷水流，暫時將水流排入附近100 m遠的污水管檢查井中，并抽水修復(fù)塌方。 修復(fù)工程完畢，承包商向其保險公司索賠，但遭到保險公司的拒絕。理由是發(fā)生事故 時，承包商未曾通知保險公司。而且保險公司認(rèn)定事故是因設(shè)計錯誤引起的，因為新污水管離舊污水管太近。如果不存在舊污水管，則不會發(fā)生死事故。因此，保險公司認(rèn)定應(yīng)由設(shè)計人承擔(dān)或者由業(yè)主或監(jiān)理工程師來承擔(dān)責(zé)任，因為監(jiān)理工程師未能準(zhǔn)確地確定污水管的位置。總之，保險公司認(rèn)定該事故不屬于第三者責(zé)任險的責(zé)任范圍。于是P公司遂向監(jiān)理工程師提出了上述數(shù)額的索賠報告。其索賠的原因是：設(shè)計錯誤造成塌方；工程師下

60、達的指令構(gòu)成變更令，修復(fù)塌方屬于額外工作。該索賠報告又遭到監(jiān)理工程師的拒絕。理由是：工程師下達的命令不屬于工程變更令，承包商為搶救而付出的工作是為了彌補自己的過失，屬于其合同義務(wù)。新管道的設(shè)計 位置在舊管道之下2 m，承包商有足夠的空間放置足以支撐地面壓力的導(dǎo)洞支撐。招標(biāo)單位在招標(biāo)時已經(jīng)告知沒有關(guān)于舊管道走向及位置的詳細資料，承包商在報價時已經(jīng)考慮到這一因素。 雙方經(jīng)過協(xié)商無效。遂訴諸仲裁，結(jié)果承包商敗訴。解析 根據(jù)本案例反映的情況，承包商無疑是受害者，是犧牲品。按客觀情況，承包商完全有權(quán)獲得補償或賠償，但問題出在承包商自己試身上，我們既不能責(zé)怪保險公司無情，也不能指責(zé)業(yè)主方面無賴。只能怪承包