合營(yíng)安排的概念及認(rèn)定重點(diǎn)

1、第10講合營(yíng)安排的概念及認(rèn)定（知識(shí)點(diǎn)）合營(yíng)安排*一）概念及合營(yíng)安排的認(rèn)定 1）各參與方均受到該安排的約束。1 .合營(yíng)安排是指一項(xiàng)由兩個(gè)或兩個(gè)以上的參與方共同操縱的安排。St.合營(yíng)安排的主要特征包含:合營(yíng)安排通過(guò)相關(guān)約定對(duì)各參與方予以約束。相關(guān)約定，是指據(jù)以推斷是否存在共同操縱的一系列 具 有執(zhí)行力的合同。在形式上，相關(guān)約定通常包含合營(yíng)安排各參與方達(dá)成的合同安排，如合同、協(xié)議、會(huì)議紀(jì) 要、契約等，也包含對(duì)該安排構(gòu)成約束的法律形式本身。（快速答復(fù)）A公司和B公司共同出資建立了 C公司。C公司在章程中規(guī)定，C公司的全部重大決策須經(jīng) A公司和B公司均同意方可做出。除章程之外A公司和B公司并未訂立其他協(xié)

2、議以治理公司C的活動(dòng)?？梢?憑C公司的章程推斷C公司是否符合合營(yíng)安排的定義嗎？（正確答案）盡管并不存在其它的協(xié)議，但通過(guò)C公司的章程本身即涵蓋了 “相關(guān)約定的內(nèi)容，可以憑C 公司的章程推斷C公司符合合營(yíng)安排的定義。2）兩個(gè)或兩個(gè)以上的參與方對(duì)該安排實(shí)施共同操縱。共同操縱不同于操縱,共同操縱由兩個(gè)或兩個(gè)以上的參與方實(shí)施,而操縱由單一參與方實(shí)施。共 同操縱也不同于重大影響,享有重大影響的參與方只擁有參與安排的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策的決策權(quán)力,但并 不能夠操縱或者與其他方一起共同操縱這些政策的制定。（快速答復(fù)）A公司、B公司、C公司對(duì)D公司的表決權(quán)比例分別為50%、40%及10%。D公司的主 要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為醫(yī)

3、藥產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)健康產(chǎn)品效勞，其最gao權(quán)力機(jī)構(gòu)為股東會(huì)，全部重大決策需 要75%以上表決權(quán)通過(guò)方可做出。哪些參與方可以對(duì)D公司實(shí)施共同操縱？（正確答案）A公司、B公司合計(jì)擁有D公司90%的表決權(quán)，超過(guò)了 75%的表決權(quán)要求，當(dāng)且僅當(dāng)A公司、B 公司均同意時(shí)，D公司的重大決策方能表決通過(guò)，C公司的意愿并不能起到影響表決是否通過(guò)的決定性作用。 因此D公司為一項(xiàng)合營(yíng)安排，沒(méi)有任何一方能夠單獨(dú)操縱D公司，A公司與B公司對(duì)D公司實(shí)施共同操縱, C公司雖然作為D公司的股東，屬于該合營(yíng)安排的一方，但并不具有共同操縱權(quán)。共同操縱及其推斷原則共同操縱，是指按照相關(guān)約定對(duì)某項(xiàng)安排所共有的操縱，并且

4、該安排的相關(guān)活動(dòng)必須經(jīng)過(guò)分享操縱 權(quán)的參與方一致同意后才能決策。在推斷是否存在共同操縱時(shí)，首先推斷是否由全部參與方或參與方組合集體操縱該安排,其次再推 斷該安排相關(guān)活動(dòng)的決策是否必須經(jīng)過(guò)這些參與方一致同意。相關(guān)活動(dòng)是指對(duì)某項(xiàng)安排的回報(bào)產(chǎn)生重大 影響的活動(dòng)。某項(xiàng)安排的相關(guān)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體情況進(jìn)行推斷，通常包含商品或勞務(wù)的銷(xiāo)售和購(gòu)置、金融資 產(chǎn)的治理、資產(chǎn)的購(gòu)置和處置、研究與開(kāi)發(fā)活動(dòng)以及融資活動(dòng)等。（1）集體操縱。如果全部參與方或一組參與方必須一致行動(dòng)才能決定某項(xiàng)安排的相關(guān)活動(dòng)，則稱(chēng)全部參與方或一組參 與方集體操縱該安排。在推斷集體操縱時(shí)，需要注意以下幾點(diǎn):集體操縱不是單獨(dú)一方操縱。如果某一個(gè)參與

5、方能夠單獨(dú)主導(dǎo)該安排中的相關(guān)活動(dòng),則為操縱。如果一組參與方或全部參與方聯(lián) 合起來(lái)才能夠主導(dǎo)該安排中的相關(guān)活動(dòng)，則為集體操縱。即，在集體操縱下，不存在任何一個(gè)參與方能 夠單獨(dú)操縱某安排的情況，而是由一組參與方或全部參與方聯(lián)合起來(lái)才能操縱該安排。復(fù)習(xí)重點(diǎn)（快速答復(fù)）假設(shè)A公司、B公司、C公司、D公司共同設(shè)立E公司，并分別持有E公司60%、20%、 10%和10%的表決權(quán)股份。協(xié)議約定，E公司相關(guān)活動(dòng)的決策需要50%以上表決權(quán)通過(guò)方可做出。E公司 的表決權(quán)結(jié)構(gòu)如下圖。這是一項(xiàng)合營(yíng)安排嗎？60%20%10%10%（正確答案）E公司的表決權(quán)安排使得A公司能夠單獨(dú)主導(dǎo)E公司的相關(guān)活動(dòng)，只要A公司享有E公司

6、的 可變回報(bào)并有能力運(yùn)用其權(quán)力影響E公司的可變回報(bào)，A公司無(wú)需與其他參與方聯(lián)合，即可操縱E公司。 因此，E公司是A公司的子公司，而不是一項(xiàng)合營(yíng)安排。盡管全部參與方聯(lián)合起來(lái)肯定能夠操縱該安排，但集體操縱下，集體操縱該安排的組合指的是那些既 能聯(lián)合起來(lái)操縱該安排,又使得參與方數(shù)量最少的一個(gè)或幾個(gè)參與方組合。（快速答復(fù)）假設(shè)A公司、B公司、C公司、D公司分別持有F公司40%、30%、20%和10%的表決 權(quán)股份，F(xiàn)公司相關(guān)活動(dòng)的決策需要85%以上表決權(quán)通過(guò)方可做出。F公司的表決權(quán)結(jié)構(gòu)如下圖。集體操 縱F公司的組合是？40%30%20%10%（正確答案）F公司的表決權(quán)安排使得：一是，A公司、B公司、C

7、公司、D公司任何一方均不能單獨(dú)操縱F公司；二是，參與方組合可能的形式有很多種，但A公司、B公司、C公司聯(lián)合起來(lái)40%+30%+20% = 90%即可操縱F公司，且A公司、B公司、C公司是聯(lián)合起來(lái)能夠操縱F公司的參與方數(shù)量最少的組合。 因此，稱(chēng)A公司、B公司、C公司集體操縱F公司，而不是A公司、B公司、C公司、D公司集體操縱F公 司。（快速答復(fù)）沿用上個(gè)（快速答復(fù)）的資料，所不同的是，假定F公司相關(guān)活動(dòng)的決策需要95%以上 表決權(quán)通過(guò)方可做出。（正確答案）F公司的表決權(quán)安排使得：一是，A公司、B公司、C公司、D公司任何一方均不能單獨(dú)操縱F公司；二是，必須由全部參與方A公司、B公司、C公司、D公司

8、聯(lián)合起來(lái)才能操縱F公司，且全部參與 方是聯(lián)合起來(lái)能夠操縱F公司的參與方數(shù)量最少的組合。因此，稱(chēng)全部參與方集體操縱F公司。能夠集體操縱一項(xiàng)安排的參與方組合很可能不止一個(gè)。（快速答復(fù)）假定一項(xiàng)安排G涉及三方：A公司在該安排中擁有50%的表決權(quán)股份，B公司和C公司 各擁有25%的表決權(quán)股份。A公司、B公司、C公司之間的相關(guān)約定規(guī)定，該安排相關(guān)活動(dòng)決策至少需要75% 的表決權(quán)通過(guò)方可做出。盡管A公司擁有50%的表決權(quán)，但是A公司沒(méi)有操縱該安排，因?yàn)锳公司對(duì)安排的 相關(guān)活動(dòng)做出決策需要獲得 B公司或C公司的同意。G安排的表決權(quán)結(jié)構(gòu)如下圖。復(fù)習(xí)重點(diǎn)（正確答案）A公司和B公司的組合或A公司和C公司的組合均可

9、集體操縱該安排。這樣，存在多種參與方 之間的組合能夠到達(dá)75%表決權(quán)的要求。在此情況下，該安排要成為合營(yíng)安排，需要在相關(guān)約定中指明哪些 參與方一致同意才能對(duì)相關(guān)活動(dòng)做出決策。（2）相關(guān)活動(dòng)的決策。主體應(yīng)當(dāng)在確定是由參與方組合集體操縱該安排，而不是某一參與方單獨(dú)操縱該安排后，再推斷這些 集體操縱該安排的參與方是否共同操縱該安排。當(dāng)且僅當(dāng)相關(guān)活動(dòng)的決策要求集體操縱該安排的參與方 一致同意時(shí),才存在共同操縱。存在共同操縱時(shí)，有關(guān)合營(yíng)安排相關(guān)活動(dòng)的全部重大決策必須經(jīng)分享操縱權(quán)的各方一致同意。一致同 意的規(guī)定保證了對(duì)合營(yíng)安排具有共同操縱的任何一個(gè)參與方均 可以阻擋其他參與方在未經(jīng)其同意的情況 下就相關(guān)活

10、動(dòng)單方面做出決策。“一致同意中，北丕要里其中一方必須具備主動(dòng)提出議案的權(quán)力，只要具備對(duì)合營(yíng)安排相關(guān)活動(dòng) 的全部重大決策予以否決的權(quán)力即可;也不需要該安排的每個(gè)參與方都一致同意，只要那些能夠集體操 縱該安排的參與方意見(jiàn)一致，就可以達(dá)成一致同意。（快速答復(fù)）A公司與B公司各持有C公司50%的表決權(quán)，C公司的主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為研究和開(kāi)發(fā)前沿 新藥。依據(jù)C公司的章程以及A公司、B公司之間簽訂的合資協(xié)議，C公司的最gao權(quán)力機(jī)構(gòu)為董事會(huì)。董 事會(huì)由5名董事組成，其中A公司派出4名代表，其中1名代表任董事長(zhǎng)，B公司派出1名代表。全部相 關(guān)活動(dòng)的決策需要2/3以上董事表決通過(guò)方可做出。但是，B公司派出的董事對(duì)全

11、部重大事項(xiàng)具備一票否決 權(quán)。由于A公司自身為新藥研發(fā)行業(yè)內(nèi)的領(lǐng)先企業(yè)，具備豐富的行業(yè)知識(shí)，而B(niǎo)公司自身的主要經(jīng)營(yíng)范圍并 非新藥研發(fā)領(lǐng)域，因此，除財(cái)務(wù)總監(jiān)由B公司派出外，C公司包含總經(jīng)理、研發(fā)總監(jiān)在內(nèi)的其他高級(jí)治理 人員均由A公司派出。這里A公司能單方面操縱C公司嗎？（正確答案）雖然A公司派出的董事人數(shù)為4人，超過(guò)董事總?cè)藬?shù)的2/3,然而鑒于B公司的董事對(duì)C公 司的重大事項(xiàng)具有一票否決權(quán)，因此，A公司不能單方面操縱C公司，而是與B公司一起對(duì)C公司實(shí)施共 同操縱。有時(shí)，相關(guān)約定中設(shè)定的決策方法也可能暗含需要達(dá)成一致同意。例如，假定兩方建立一項(xiàng)安排，在 該安排中雙方各持有50%的表決權(quán)。雙方約定，對(duì)

12、相關(guān)活動(dòng)做出決策至少需要51%的表決權(quán)。在這種情 況下，意味著雙方同意共同操縱該安排，因?yàn)槿绻麤](méi)有雙方的一致同意，就無(wú)法對(duì)相關(guān)活動(dòng)做出決策。（3）爭(zhēng)議解決機(jī)制。在分析合營(yíng)安排的各方是否共同分享操縱權(quán)時(shí)，要關(guān)注對(duì)于爭(zhēng)議解決機(jī)制的安排。相關(guān)約定可能包含 處理糾紛的條款，例如仲裁。這些條款可能同意具有共同操縱的各參與方在沒(méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)的情況下進(jìn) 行決策。這些條款的存在不會(huì)阻礙該安排構(gòu)成共同操縱的推斷,因此，也不會(huì)阻礙該安排成為合營(yíng)安排。 但是，值得注意的是，如果在各方未就相關(guān)活動(dòng)的重大決策達(dá)成一致意見(jiàn)的情況下，其中一方具備“二 票通過(guò)權(quán)或者潛在表決權(quán)等特別權(quán)力,則需要認(rèn)真分析，很可能具有特別權(quán)力的

13、一方實(shí)質(zhì)上具備操縱 權(quán)。（快速答復(fù)）A公司與B公司各持有C公司50%的股quan, C公司的主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為家用電器、電子 產(chǎn)品及配件等的連鎖銷(xiāo)售和效勞。依據(jù)C公司的章程以及A公司、B公司之間簽訂的合資協(xié)議，C公司的 最復(fù)習(xí)重點(diǎn)高權(quán)力機(jī)構(gòu)為股東會(huì)。全部重大事項(xiàng)均須A公司、B公司派出的股東代表一致表決通過(guò)。如假設(shè)雙方經(jīng)過(guò) 合理充分協(xié)商仍無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí)，A公司股東代表享有“一票通過(guò)權(quán)，即最終以A公司的股東代表 的意見(jiàn)為最終方案。這里A公司能單方面操縱C公司嗎？（正確答案）由于A公司實(shí)質(zhì)上可以單方面主導(dǎo)C公司相關(guān)活動(dòng)的決策，因此A公司具有操縱權(quán)，C公司 并非合營(yíng)安排。在分析爭(zhēng)議解決機(jī)制時(shí)，還需要關(guān)

14、注參與方是否擁有期權(quán)等潛在表決權(quán)。（快速答復(fù)）沿用上個(gè)（快速答復(fù)）資料，所不同的是，A公司并不享有“一票通過(guò)權(quán)，而是持有 購(gòu)置B公司持有的C公司全部50%股quan的期權(quán)。當(dāng)A公司、B公司雙方經(jīng)過(guò)合理充分協(xié)商仍無(wú)法達(dá)成一 致意見(jiàn)時(shí)，A公司可以隨時(shí)行使該期權(quán)。期權(quán)的行權(quán)價(jià)格以行權(quán)時(shí)點(diǎn)C公司股quan的公允價(jià)值為依據(jù)確定。 這里A公司能單方面操縱C公司嗎？（正確答案）當(dāng)A公司、B公司意見(jiàn)不一致時(shí)，A公司可以隨時(shí)通過(guò)買(mǎi)斷B公司持有的C公司股quan的方法, 使A公司的決定得到通過(guò)，且期權(quán)的行權(quán)價(jià)格和條件并未被設(shè)定為具有實(shí)質(zhì)性障礙。在這種情況下，假設(shè)無(wú) 其他相反證據(jù)，A公司實(shí)質(zhì)上對(duì)C公司具有操縱權(quán)。（

15、4）僅享有愛(ài)護(hù)性權(quán)利的參與方不享有共同操縱。愛(ài)護(hù)性權(quán)利是指僅為了愛(ài)護(hù)權(quán)利持有人利益卻沒(méi)有給予持有人對(duì)相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行決策的一項(xiàng)權(quán)利。愛(ài)護(hù) 性權(quán)利通常只能在合營(yíng)安排發(fā)生根本性改變或某些例外情況發(fā)生時(shí)才能夠行使，它既沒(méi)有給予其持有人 對(duì)合營(yíng)安排擁有權(quán)力，也不能阻擋其他參與方對(duì)合營(yíng)安排擁有權(quán)力。（快速答復(fù)）A公司、B公司、C公司簽訂了一份合同，設(shè)立某法人主體從事汽車(chē)的生產(chǎn)和銷(xiāo)售。合同中 規(guī)定，A公司、B公司一致同意即可主導(dǎo)該主體的全部相關(guān)活動(dòng)，并不需要C公司表示同意，但假設(shè)該主體 資產(chǎn)負(fù)債率到達(dá)50%, C公司具有對(duì)該主體公開(kāi)發(fā)行債券或權(quán)益工具的否決權(quán)。C公司是不是共同操縱該主 體的參與方？（正確答案）

16、由于公開(kāi)發(fā)行債券或權(quán)益工具通常代表了該主體經(jīng)營(yíng)中的根本性改變，因而是愛(ài)護(hù)性權(quán)利。 由于合同明確規(guī)定需要A公司和B公司的一致同意才能主導(dǎo)該主體的相關(guān)活動(dòng)，因而A公司和B公司能夠共 同操縱該主體。盡管C公司也是該主體的參與方，但由于C公司僅對(duì)該主體擁有愛(ài)護(hù)性權(quán)利，因此C公司不是 共同操縱該主體的參與方。（5）一項(xiàng)安排的不同活動(dòng)可能分別由不同的參與方或參與方組合主導(dǎo)。在不同階段，一項(xiàng)安排可能發(fā)生不同的活動(dòng)，從而導(dǎo)致不同參與方可能主導(dǎo)不同相關(guān)活動(dòng)，或者共同 主導(dǎo)全部相關(guān)活動(dòng)。不同參與方分別主導(dǎo)不同相關(guān)活動(dòng)時(shí)，相關(guān)的參與方需要分別評(píng)估自身是否擁有主導(dǎo)對(duì)回報(bào)產(chǎn)生最重 大影響的活動(dòng)的權(quán)利，從而確定是否能夠操

17、縱該項(xiàng)安排，而不是與其他參與方共同操縱該項(xiàng)安排。合營(yíng)安排中的不同參與方只要兩個(gè)或兩個(gè)以上的參與方對(duì)該安排實(shí)施共同操縱,一項(xiàng)安排就可以被認(rèn)定為合營(yíng)安排，并不要 求全部參與方都對(duì)該安排享有共同操縱。對(duì)合營(yíng)安排享有共同操縱的參與方分享操縱權(quán)的參與方）被 稱(chēng)為合營(yíng)方；對(duì)合營(yíng)安排不享有共同操縱的參與方被稱(chēng)為“非合營(yíng)方 O（快速答復(fù)）假設(shè)A公司、B公司、C公司、D公司分別持有H公司40%、30%、20%和10%的表決 權(quán)股份，H公司相關(guān)活動(dòng)的決策需要85%以上表決權(quán)通過(guò)方可做出。H公司的表決權(quán)結(jié)構(gòu)如下圖。集體操 縱H公司的組合是？復(fù)習(xí)重點(diǎn)（正確答案）H公司的表決權(quán)安排使得：一是，A公司、B公司、C公司、D

18、公司任何一方均不能單獨(dú)操縱H公司。二是，參與方組合可能的形式有很多種，但A公司、B公司、C公司聯(lián)合起來(lái)40%+30%+20% = 90%即可操縱H公司，且A公司、B公司、C公司是聯(lián)合起來(lái)能夠操縱H公司的參與方數(shù)量最少的組合。 因此，稱(chēng)A公司、B公司、C公司集體操縱H公司，D公司為H公司的非合營(yíng)方。關(guān)于合營(yíng)安排的分類(lèi)合營(yíng)安排分為 共同經(jīng)營(yíng)和 合營(yíng)企業(yè)。共同經(jīng)營(yíng)，是指合營(yíng)方 享有該安排相關(guān)資產(chǎn)且 承當(dāng)該安排相 關(guān)負(fù)債的合營(yíng)安排。合營(yíng)企業(yè)，是指合營(yíng)方僅對(duì)該安排的凈資產(chǎn)享有權(quán)利的合營(yíng)安排。合營(yíng)方應(yīng)當(dāng)依據(jù) 其在合營(yíng)安排的正常經(jīng)營(yíng)中享有的權(quán)利和承當(dāng)?shù)牧x務(wù)，來(lái)確定合營(yíng)安排的分類(lèi)。在實(shí)務(wù)中，主體可以從合營(yíng)安排

19、是否通過(guò) 單獨(dú)主體達(dá)成為起點(diǎn),推斷一項(xiàng)合營(yíng)安排是共同經(jīng)營(yíng)還是 合營(yíng)企業(yè)。1）單獨(dú)主體。單獨(dú)主體，是指具有單獨(dú)可識(shí)別的財(cái)務(wù)架構(gòu)的主體，包含 單獨(dú)的法人主體和 不具備法人主體資格但 法律所認(rèn)可的主體。單獨(dú)主體并不肯定要具備法人資格，但必須具有法律所認(rèn)可的單獨(dú)可識(shí)別的財(cái)務(wù)架 構(gòu)，確認(rèn)某主體是否屬于單獨(dú)主體必須考慮適用的法律法規(guī)。具有可單獨(dú)識(shí)別的資產(chǎn)、負(fù)債、收入、費(fèi)用、財(cái)務(wù)安排和會(huì)計(jì)記錄，并且具有肯定法律形式的主體， 構(gòu)成法律認(rèn)可的單獨(dú)可識(shí)別的財(cái)務(wù)架構(gòu)。合營(yíng)安排最常見(jiàn)的形式包含有限責(zé)任公司、合伙企業(yè)、合作企業(yè)等。 某些情況下，信托、基jin也可被視為單獨(dú)主體。2）合營(yíng)安排未通過(guò)單獨(dú)主體達(dá)成。當(dāng)合營(yíng)安排 未通過(guò)單獨(dú)主體達(dá)成時(shí),該合營(yíng)安排為 共同經(jīng)營(yíng)。在這種情況下，合營(yíng)方通常通過(guò)相關(guān) 約定享有與該安排相關(guān)資產(chǎn)的權(quán)利、并承當(dāng)與該安排相關(guān)負(fù)債的義務(wù)，同時(shí)，享有相應(yīng)收入的權(quán)利、并承當(dāng) 相應(yīng)費(fèi)用的責(zé)任，因此該合營(yíng)安排應(yīng)當(dāng)劃分為共同經(jīng)營(yíng)。（快速答復(fù)）A公司、B公司、C公司建立了一項(xiàng)共同制造汽車(chē)的安排。協(xié)議約定：該安排相關(guān)活動(dòng)的決 策需要A公司、B公司、C公司一致同意方可做出；A公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)并安裝汽車(chē)發(fā)動(dòng)機(jī)，B公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)汽 車(chē)