德國民法結(jié)構(gòu)意義和經(jīng)驗

1、-. z德國民法的構(gòu)造、意義和經(jīng)歷憲忠 靜2002年4月初，中國社科院法學研究所與德國阿登納基金會邀請中德雙方民法專家，就中德民法典制定的相關問題，進展了較為深入的研討，成功地交流了雙方在法治對話圍各自的民法典構(gòu)造和民法法律規(guī)。其中德方專家就德國民法典的構(gòu)造體系、容革新以及從德國和國際比擬法的角度探討民法的構(gòu)造、意義和經(jīng)歷的報告，不僅明晰了域外法的最新開展態(tài)勢，對我國現(xiàn)今正在制定的民法典，也無疑具有重大的借鑒意義和影響作用。有鑒于此，本文擬將德方專家的學術報告摘要如下，以饗讀者。一、民法的構(gòu)造和法律規(guī)從比擬法角度談民法的意義和經(jīng)歷歐洲大陸民法比起英、美的民法更容易被學習、借鑒，因為事實上被認為

2、是普通法的英美民法并不適合于被快速地繼受到另一個國家和民族的法律體系中，其作為判例法，只能在很長的時間里逐漸形成和開展，它的一些規(guī)則和法律思想可以被個別地加以采納，但作為一個整體，并不適合作為一部新成就的民法學習的典范。而作為成文法的歐洲大陸法的經(jīng)歷和成果，因其具有普遍性和抽象性，能較好地被移植到另一個法律制度體系中或者在另一個法律制度體系的形成過程中被作為素材來使用。在參照制定一部民法典時，必須了解的歐洲大陸民法的特點，主要包括以下容：(一)民法概念的抽象性歐洲大陸民法思想的典型特性是其概念的抽象性。表現(xiàn)之一可以從民法和與之相對的公法的區(qū)別上來考慮。在社會生活中作為一個整體存在的事件，在法律

3、層次上往往被分解開來區(qū)別對待。譬如汽車司機撞了騎自行車的人，受害人能否向侵權人要求損害賠償是民法上的問題，而侵權人是否受處分是公法問題。在這兩個法學領域中適用的是不同的規(guī)則，具體表現(xiàn)為，受處分是與汽車司機主觀有過錯聯(lián)系在一起的，但承當損害賠償責任則與汽車司機是否有過錯有關。早在羅馬法中就存在有民法與公法的區(qū)別，并開展出了對這兩個概念的準確定義。可見，大陸法具有很強的概念抽象性的傾向。表現(xiàn)之二，可從民法本身上予以表達。債權法和物權法上的概念，遠比家庭法、繼承法上的概念難于理解，甚至只有法學家才能理解，因為它們是建立在特殊的法的形式之上的，所涉及的是高度抽象的表述形式，這在一般通常所用的語言中是不

4、存在的，而是屬于一種人為創(chuàng)設的專業(yè)語言，正是這些概念對歐洲大陸民法建立具有根底性的作用。這些概念在中國民法典草案中也起到了一定的作用，中國的立法者通過制定象德國民法典總則局部的那樣的規(guī)則使抽象性原則得以進一步的貫徹。歐洲大陸民法并不是簡單地規(guī)合同法，而是通過先規(guī)債法進而再規(guī)合同法。因為債務不僅可產(chǎn)生于一項合同，也可以產(chǎn)生于一項侵權行為或產(chǎn)生于不當?shù)美驘o因管理，因此，將合同之債務關系和法定之債務關系在同一個更高層次的上位概念之下加以概括是極有意義的。在法律構(gòu)造上來看，所有的債務關系都是一樣的，因此，可以說債的概念是歐洲大陸民法思想最重要的根底之抽象性原則的另一項作用在于，它不僅決定了法律規(guī)的外

5、在架構(gòu)，甚至還影響到個別規(guī)的容，德國是這樣一種情形。最著名的例子可謂是別離原則與不要因原則在負擔行為和處分行為(比方指買賣合同和買賣物所有權移轉(zhuǎn))相互關系上的運用。雖然在大多數(shù)歐洲國家的民法中對這兩種行為并沒有加以嚴格區(qū)分，但有人認為，別離原則確實是有其不可更改、不可取消的進步性。一切所有權轉(zhuǎn)讓都具有一樣的構(gòu)造和容，完全獨立于它所依據(jù)的行為。當然，轉(zhuǎn)讓所有權的義務并不僅僅建立在買賣合同根底上，它也可以比方基于行紀合同而產(chǎn)生。此外，所有權轉(zhuǎn)移的義務并非僅可能基于合同而產(chǎn)生，也可以依據(jù)法律上的負擔、義務。在所有這些例子中所有權轉(zhuǎn)讓過程都是完全一樣的，因為它的容總是限定在所有權從先前的所有權人轉(zhuǎn)移給

6、新的所有權人這種圍。所以，所有權移轉(zhuǎn)或者一般所說的處分行為，與它所依據(jù)的負擔行為相別離的觀點，正是法學邏輯的強制性要求。此外，別離原則為立法技術也提供了很大的實踐性的益處。德國法因此可以順利地解決所有所有權保存的問題，即將所有權保存現(xiàn)為以支付價款為延緩條件的所有權移轉(zhuǎn)合同。相反，如果人們不把所有權轉(zhuǎn)移和買賣合同相別離，這個非常巧妙的建立性的解決方式是不可能的。因為買賣合同本身自然正好是不能以支付價款為附加條件的。(二)歐洲大陸民事實體法的基石雖然歐洲大陸的重要民法典是在差異極大的不同時期生效的，但其核心容卻表現(xiàn)了極大的統(tǒng)一性。從1804年的法國民法典、1812年的奧地利民法典開場，到1900年

7、的德國民法典、1912年的瑞士民法典及其1932年債法再到1942年的意大利民法典和1992年的荷蘭民法典，都貫徹了民法的根本原則：平等、保護個體權利和自由。與之相符的是民法的三個占據(jù)中心地位的根本概念：人、主體權利和法律行為。平等的中心地位和意義從歐洲法典的名稱上就已得以彰顯。民法的民(市民、公民)并非指*一個社會階層(市民階層)，而是指相對于*個國家的歸屬性，即*國家的公民。故其特性是，*個國家的每一個國民都是其公民。法律面前人人平等，該原則對社會規(guī)、法律規(guī)的精神仍具有根底性意義，即法律活動的參與者人和法人，在民法上是享有同樣權利、沒有法律特權的相對的主體。私法主體應具有同等的權利，最重要

8、的是生命權、安康權、物之所有權以及其他一些著作權、專利權、榮譽權等。這些權利可以借助司法的力量來實現(xiàn)，并在受到他人侵害時獲得法律的保護。第三個重要基石是，人和法人原則上享有規(guī)定相互間關系的自由，即私法自治。私法自治，最重要的表現(xiàn)形式是合同自由。這在歐洲民法典中得以典型規(guī)定，并賦予合同自由極其廣泛的適用。首先是在債法中，民事主體原則上有權可以自由決定是否簽定合同，與誰簽定合同，而且可以在與對方當事人協(xié)商一致的情況下，按自己的愿望決定合同容。因此，國家應持相當?shù)谋４鎽B(tài)度，即盡可能少設置限制，盡可能少干預。民法與國家之間要保持這種特別的距離，因為它是保障自由的重要措施。一個市場只有在以下條件都成就時

9、才能有效運作，即所有市場參與者享有同樣的權利，他們可以獲得其在市場交易的所得，且受法律的保障，可以自由安排其在市場上的交易。因此，市場經(jīng)濟需要一部高效的民法作為其根底。反之，即使沒有市場的存在，一部高效的民法也是有益處的，以私法自治為中心容的民法為培養(yǎng)多元化社會提供了良好的土壤。(三)法典化的現(xiàn)狀和開展由于幾乎所有用于實現(xiàn)實質(zhì)公正目標的規(guī)則都是在民法典之外產(chǎn)生的，且民法典在制定之始，就欠缺一些重要容，如著作權法和反不正當競爭法，因此，民法典受到眾多單行法的補充，甚至局部地受到單行法的排擠，從而導致一些非法典化和成文法思想危機的思潮，但是以法典化為目標原則上仍是正確的。法典化思想有其存在的價值和

10、優(yōu)越性，諸如概念和法律的抽象性，法學思維的科學性和與科學性相關連的追求法律規(guī)的系統(tǒng)性，以及作為民法的穩(wěn)定性、平安性等等，但并不能因此夢想通過制定民法典可以規(guī)定一切相關的問題，從而實現(xiàn)完美化的理想。正好相反，民法典不可防止地需要通過制定單行法來補充。此外，法典的抽象性也要求通過司法和法律科學來加以具體化，使成文法與普通法之間的差距縮小。但民法典仍未喪失其生命力，比方2002年德國民法典順利完成其改革，由此將一般交易法、消費者保護法、房屋出租人保護法納入到法典中，這些法律現(xiàn)在已不再存在于民法典之外。1989年歐洲議會甚至決定，應當制定一部適用于所有歐盟成員國的統(tǒng)一民法典。當然現(xiàn)在距此仍有距離，但法

11、典化的觀念無疑是歐洲法律傳統(tǒng)應當提供的最好的東西。二、私法中的私法人(與公法人相對)私法中的私法人是與公法人相對的一個概念，其法律根底和章程以私法上的形式建構(gòu)和制定，其設立的價值取向是對私有經(jīng)濟的追求，設立的主要原則是意思自治，從其設立主體上講，無論是私人、企業(yè)還是國家都可以獨立或參與設立這一法人。而由國家擁有全部資本，所創(chuàng)設的法人不能視為私法人，只能是公法人。(一)法人的種類西方國家常見的幾種法人形式有：1.人合公司。包括民事合伙、合伙企業(yè)和兩會公司。成立上不要式，至少有一個合伙人對合伙債務負無限責任。2.*公司。其是資合公司，作為不進入資本市場的、私人的公司形式，適合中、小企業(yè)，股東不承當

12、個人責任。3.股份。作為一種法人，其股份可以在交易所進展交易，同人合公司和*公司相比，其股東匿名。4.社團和合作社。他們是法人的特殊形式，主要采用合作形式的聯(lián)合會。社團主要是指沒有經(jīng)濟目標的社團，而合作社則是有經(jīng)濟目標的。5.基金會?；饡Y金主要來源于捐助，有獨立權利能力和法人資格，活動的價值取向一般為公眾利益。(二)法人作為組織化的權利載體每一個法人都應當建立自己的組織形式。法人機關一般應實現(xiàn)三種功能，即意思形成的功能、領導功能和監(jiān)視功能。在德國，法律只對股份的機關嚴格規(guī)定，其他的法人可以依照法律設立自己的機關，又可以根據(jù)股東協(xié)議和章程的規(guī)定偏離法律的規(guī)定去設立機關。1.意思形成機關。在人

13、合公司中，比擬適合的方式是由所有人自己形成意思，即作出決定，指示經(jīng)理人執(zhí)行;對資合公司而言，組織構(gòu)造具有專制性：管理階層既是經(jīng)營的具體領導者又是意思的形成機關，如股份的董事會，既是決策機關又是執(zhí)行機關。法人決策的根本原則是組織意思自治原則。沒有資本份額的第三人不能在組織中貫徹自己的意志。例如，國家如想?yún)⒓铀椒ㄈ说牟繘Q策，就必須先取得該法人的股份，否則，它就不能作為私法組織的股東。而國家可以通過以下幾種手段對私法人施加影響：作為立法者(如經(jīng)過經(jīng)營許可證制度);作為第三人(如作為租賃人和土地出讓人);作為私法組織的成員，實現(xiàn)這點只有通過受讓資本份額的方式。2.經(jīng)營領導機關。立法者通常應基于以下兩點

14、確定法人經(jīng)營領導的根本原則：其一是人合公司中合伙人自己經(jīng)營。通常他們會共同指定一個合伙人負責此事，該人對合伙債務必然承當個人責任。其二，其他的法人形式則通過設立一個領導機關予以實現(xiàn)：社團、基金會和股份中是董事會，*公司中是經(jīng)理。經(jīng)營領導機關的職責是開展經(jīng)營活動和代表法人訂立合同。該代理權通常沒有限制，也不能在章程中加以限制，同時適用善意第三人保護原則。同樣，經(jīng)營領導機關的侵權行為應由法人承當。譬如，一個*公司的經(jīng)營者非法復制他人作品，該作品系國家法保護的軟件程序，受損的企業(yè)可以直接要求經(jīng)營者所代表的公司賠償，該公司不得以經(jīng)理人依其部規(guī)定不得為此行為作理由免責。同樣在判斷法律上有關知道或應知時，

15、也依經(jīng)理人為判斷標準，法人不得以經(jīng)理人沒有傳達作反駁理由。3.監(jiān)視機關。所有的領導機關都需要監(jiān)視。在德國，監(jiān)視職責的一局部可由審查人員行使，但一般只負責帳目審查，不審查行為的合理性。監(jiān)視的模式一般有三種：國家監(jiān)視、所有人監(jiān)視和通過監(jiān)視機關的監(jiān)視(如股份的監(jiān)事會)。與國家監(jiān)視相比，通過監(jiān)視機關的監(jiān)視更具有明顯的優(yōu)點：監(jiān)視機關更專業(yè)，一方面監(jiān)事獨立于決策人和經(jīng)理人，另一方面由于同在一個企業(yè)，對監(jiān)視對象和企業(yè)經(jīng)營又相比照國家公務員更為了解。(三)責任股東的責任要么是有限的，要么是無限的。無限責任意味著股東將承當更大的風險，但同時將提高企業(yè)的信用。而對股東不負個人責任的法人企業(yè)則完全不同，他們在經(jīng)濟活

16、動中扮演著比人合公司重要得多的角色，特別是那些大企業(yè)。國家出于保護債務人的考慮，通常不會輕易許可企業(yè)責任的限制，通常只有在滿足確定的實質(zhì)和形式條件時，才允許這種限制。形式上的條件是必須公示，這種公示首先必須持續(xù)(全面公示)，為實現(xiàn)這種公示，國家可以采取兩種方式：一是頒發(fā)許可證;二是通過登記制度。此外，還必須遵循私下公示原則，即每一法人在它的商業(yè)書函中必須注明它的名稱、形式和商事登記號，以使它的每一個合同相對人都可以在登記簿中進一步查詢它的信息。如果欠缺上述條款，股東將承當責任。三、法律行為(一)法律行為和意思自治法律行為是由一個或多個意思表示、以及其他的生效條件構(gòu)成，同時，這些事實構(gòu)成必須足以

17、導致當事人通過意思表示所追求的法律結(jié)果。而意思自治則是當事人可以自主決定法律行為的容和形式，個人可以自主設立、更改和放棄權利和義務，即在法律的允許圍對自己的權利義務作出有法律約束力的調(diào)整。強制交易，即依據(jù)專門的法律規(guī)定強迫當事人訂立一些特殊合同，并由此產(chǎn)生合同義務，這在德國法中極為少見，只有可以想見的一些例外，如能源供給合同、客運合同和強制保險合同。依據(jù)歐洲法的精神，私法意思自治原則在憲法和法制體系中具有不可或缺的重要意義。然而，德國民法對意思自治也作出了限制，如其第123條中的對脅迫、欺詐而為意思表示的限制;第134條對違反強制性法律規(guī)定的法律行為效力的否認等等，通過這些補充規(guī)定以及通過制定

18、特別法，德國的法律才得以始終符合實際的需要。如德國最近制定了胚胎保護法，防止對人類胚胎細胞的人工改造。相應地，德國聯(lián)邦議會于2002年1月31日通過一項議案，規(guī)定了除了在極少數(shù)的例外情況下，制止進口此類細胞。如果德國有人從國外進口這種細胞，合同將會依照德國民法典第134條以及這項法案被宣告無效。(二)民事行為能力和未成年人保護德國民法和中國民法對未成年人保護幾乎一致，區(qū)分了無民事行為能力人和限制行為能力人，只是德國法中無民事行為能力人是指7周歲以下的兒童和其他無法自由形成意志的人，限制行為能力人是指7周歲以上的未成年人。只要這些未成年人所做的意思表示不是一個法益純得利行為，意思表示的效力均需法

19、定代理人許可。未經(jīng)許可訂立合同，效力未定，直至法定代理人追認或拒絕追認。德國民法典中的零花錢條款較為特殊，即如果限制行為能力人用父母所給的零花錢履行了約定的已方的給付義務，則合同機為有效。(三)法律行為的撤銷德國民法典規(guī)定，作出錯誤意思表示的當事人有權選擇是否認可民事行為的效力或通過撤消使其自始無效。表示人在以下情形中有權撤銷其意思表示：表示錯誤(對意思表示容發(fā)生錯誤或根本不要進展該容的表示，如筆誤或口誤);傳達錯誤(意思表示的容因傳遞人的原因被誤傳);容上的認識錯誤(意思表示雖外在形式上符合當事人的意志，但實際上傳遞了并非他所想的容);性質(zhì)上的認識錯誤(表示人才與意思表示有關的人和事的性質(zhì)認

20、識有錯誤，如貸款人的信用額度，藝術品是真品還是膺品)。如果當事人對其作出意思表示的動機有認識錯誤，則不予考慮，由當事人自己承當風險。四、債的關系法(一)合同自由是債法賴以平衡各種經(jīng)濟利益的根底德國民法典債權編的創(chuàng)始人就市場力量的自我調(diào)節(jié)功能和市場活動的一切參與者應當享有平等權利的根本觀點在*些方面須得以糾正發(fā)表了意見，但他們在尊重個人自由，并相應地限制國家干預的理論根底上構(gòu)建債法的做法，總的說來是正確的，并經(jīng)受了時間的考驗。合同自由首先必須意味著締約自由，即公民對是否參與市場活動以及在多大程度上參與市場活動能夠自由的決定。對提供或承受*項給付所為的強制，即締約強制，僅僅在特定的例外情形下才是合

21、法的，例如出于生存需要。合同自由還包括當事人可以自由約定合同的容以及法律中規(guī)定的典型法律行為形式不具有強制力(合同類型的自由)。(二)社會福利國家原則對合同自由的限制出于作為社會福利國家的考慮，在很多的情形下需要對合同自由原則進展補充。國家預防機制不應當僅限于對個人自由的保障，而且應當同時包括出于和諧共處和公共利益的考慮對合同自由施加的限制。即使是在債法中，也必須通過國家法制來保障每個公民在行使自己的行為自由時考慮到社會的公共利益。法律應當明確和盡可能地防止歧義，因此在法典中使用一般條款和模糊的法律概念是不可或缺的。德國合同法的司法實踐證明民法典的一般條款是十分有效的，諸如民法典第242條規(guī)定

22、的債務人負有依老實信用的要求，在遵守交易習慣的前提下履行給付的義務，法院的司法實踐賦予了該條特殊的意義。在那些經(jīng)濟利益高于個人利益，因而同每個公民的生存休戚相關的領域，要求通過法律來約束合同容或制定最低標準的呼聲很高。例如，德國的勞動合同法在民法典生效之初即從債法中別離出來，而今已成為一個獨立的法律部門，且是強行性規(guī)定。另外，對大宗交易和特別經(jīng)營方式，立法者賦予了法官對一般交易條件容進展監(jiān)視的權利(民法典305條及其相繼條款)，來保護消費者免受不合理的、單方面的以及出人意料的交易條件的干擾，同時，立法者還授予消費者組織與具體案件無關的抽象的訴權。最后，消費者保護機制還包括通過法定解除權和撤回權

23、保障締約自由的容。(三)通過其他法律規(guī)定保障自由的私人性市場活動債法所調(diào)整的以合同形式表現(xiàn)出來的市場活動在很大程度上仍需要其他法律規(guī)的保障。尤其是不受國家指導的自由的法律咨詢具有特別重要的法律意義，因為法律咨詢在合同訂立前的作用顯得越來越重要。有效的國家法律保護，對從法律角度構(gòu)件市場秩序的過程中強調(diào)自由因素，具有重要意義。請求權賦予權利人要求給付的權利，權利人必須具有實現(xiàn)其請求權的可能性。因此，一個深受公民信任的高效、獨立、不受干預的民事司法系統(tǒng)是必不可少的，保障這樣一個民事司法系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)應是國家的核心任務。法官不僅能夠在審判活動中做到獨立于上級的指示，并且這種不受指示的自由根源于其人身上

24、的獨立。而正是這種人身上的獨立，使法官能夠免受各種利益的干擾，抵抗各種腐敗的誘惑。五、德國侵權法中的特殊領域(一)對精神財富的保護民法典的立法者在19世紀末并未意識到精神財富的意義，正如民法典未對人格權作出規(guī)定一樣，對精神財富，諸如文學藝術作品，同樣缺少相應的規(guī)定，文學藝術作品因而也未作為受保護的權利列舉在侵權法中。時至今日，文學、音樂、電影、攝影作品和計算機軟件中的精神財富得到了著作權法的廣泛保護，因著作權也是一種排他權，也應受侵權法保護，即著作權遭受非法侵害的，著作權人享有侵權法上的損害賠償請求權。(二)醫(yī)療責任法德國醫(yī)療責任法的主要特征表達在其合同責任和侵權責任的互補上。醫(yī)生與病人之間存在合同關系，如醫(yī)生有過錯地違反合同義務，應承當合同法上的損害賠償責任，即使醫(yī)生與病人之間無合同關系，侵權法上也并行規(guī)定了醫(yī)生的損害賠償責任。對受害人而言，適用侵權法可以要求撫慰金，而合同法中則無此規(guī)定。醫(yī)療責任中存在著的程序上的困難，同樣在于醫(yī)療