對民法意思自治原則倫理分析

1、-. z對民法意思自治原則的倫理分析萬一 西南政法大學 教授關鍵詞: 意思自治/民法倫理/法律矯正/老實信用/公序良俗容提要: 意思自治作為私法自治的核心和靈魂, 既是經(jīng)濟自由在法律上的必然要求, 也是社會根本倫理要求在法律上的反映。作為私法鮮活精靈的意思自治對促進現(xiàn)代民法制度的構(gòu)筑和完善發(fā)揮了重大作用。但意思自治原則也有其固有的缺陷, 這些缺陷的克制主要有賴于老實信用原則和公序良俗原則的引入和矯正。意思自治作為民法的根本原則, 對推動現(xiàn)代民法制度的建立和促進社會經(jīng)濟的開展發(fā)揮了非常重要的作用。但傳統(tǒng)上我們對這一原則的認識更多側(cè)重的是其產(chǎn)生的經(jīng)濟原因和對經(jīng)濟開展的促進作用, 而對其倫理性的一面

2、則重視不夠。本文試圖在這方面做些嘗試, 以求教于各位。一、意思自治的含義和容(一) 私法自治與意思自治的關系。所謂私法自治, 是指私法主體有權依自己意志實施私法行為, 他人不得干預; 私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責; 在不違反法律規(guī)定的前提下, 私法主體自愿達成的協(xié)議優(yōu)先于私法而適用。據(jù)考證, 正式提出意思自治或當事人意思自治學說的是16 世紀的法國法學家查理杜摩林。意思自治原則的哲學根底是人類不可防止的無知這一事實及由此所決定的個人認識的不確定性和可錯性, 這一原則賦予了人們選擇的自由和時機。而意思自治的主旨則是當事人意志決定論, 即當事人有權依其自我意志作出自由選擇

3、, 當事人的自我意志是約束其契約關系的準則, 當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。對個人意志的尊重和選擇自由的尊重既是契約自由的關鍵, 也是保證社會進步的源動力。只有在自己有意識的活動過程中, 那種選擇行為才能被稱為自由。 1著名經(jīng)濟學家布坎南甚至認為在市場經(jīng)濟中獲得利益的決定因素的排列順序應為選擇、運氣、努力和出身, 其中首先應該考慮的就是選擇的重要性。意思自治思想雖然最早可以追溯到古羅馬法。但羅馬法并沒有將意思自治原則提到民法特別是合同法的根本原則的高度來對待, 換言之, 羅馬法雖然孕育了意思自治原則的思想和精神, 但并未將意思自治抽象為私法原則。直到資產(chǎn)階級革命成功后, 自由

4、主義和個人主義思想受到充分尊重, 私法自治思想才得以廣泛傳播。由于私法主要表現(xiàn)為民法, 因此私法自治就主要表現(xiàn)為意思自治。從另一方面來說, 意思自治是私法自治的核心和靈魂, 是私法的最高理念。意思自治還與市民社會有非常密切的關系。市民社會的根本構(gòu)造是以契約性關系為網(wǎng)絡組合而成的社會系統(tǒng), 而聯(lián)結(jié)契約當事人的紐帶就是意思自治。意思自治理念構(gòu)成了市民社會開展的原動力, 并給市民社會注入了新鮮的活力。市民社會觀念強調(diào)國家應嚴格限制自己的權力圍和權力界限, 強調(diào)應充分關注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性, 以實現(xiàn)社_會效益的最大化和社會的公平正義。因此, 各國民法典中強調(diào)的個人私有財產(chǎn)神

5、圣不可侵犯和契約自由, 強調(diào)當事人意思自治和效益公平, 均是以防止國家對個人權利的侵犯為目的的。在私法圍, 政府的唯一作用就是成認私權并保障私權之實現(xiàn), 所以應在國家的社會生活和經(jīng)濟生活中竭力排除政府參與。 2私法自治理念確實立, 在人身關系上徹底否認了封建身份關系對個人的束縛, 強調(diào)人格獨立,擯棄人身依附, 宣揚人格平等, 使人性第一次獲得真正的解放, 極促進了人類文明的進步。(二) 意思自治的主要容。意思自治的核心是當事人的自治, 是自由實現(xiàn)的主要法律形式。民事立法對意思自治的規(guī)定表達在許多方面: 一是可以提供選擇的時機, 增加自由選擇的效能。即用共同規(guī)則的形式, 預先為民事者設定可供選擇

6、的行為模式, 以規(guī)民事者的自由民事行為。二是為民事者自由意志的外化, 排除人為的不正當障礙, 以保證民事行為的自由開展。三是把自由上升為受國家強制力保護的客體, 使之成為從事一切對別人沒有害處的活動的權利 3, 保證每一個人能夠做他應該做的事情,而不被強迫去做他不應該做的事情 4。四是在具體民事活動中, 法律保護民事者可以自由地選擇合作伙伴、可以自由地選擇合作形式、可以自由地選擇合作容等。同時意思自治還表現(xiàn)在民法領域的各個方面, 如在所有權領域, 則表現(xiàn)為所有人得依法任意處分其財產(chǎn); 在契約領域, 則表現(xiàn)為契約容、契約形式、契約對象等方面之充分選擇自由; 在婚姻家庭繼承領域, 則表現(xiàn)為結(jié)婚自由

7、、離婚自由、遺囑自由等; 在民事責任領域, 則表現(xiàn)為自己責任, 即每個人都應當對自己行為所產(chǎn)生的責任由自己獨立承當。但意思自由最主要的還是表達在合同領域, 表現(xiàn)為合同自由。意思自治原則是順應經(jīng)濟開展的需要而產(chǎn)生的, 最初是為解決適用習慣法的沖突而設置的。至19 世紀, 在聲勢浩大的成文法運動中, 不斷開展了的意思自治原則被賦予了更深刻的涵和更莊嚴的使命。1804 年的法國民法典首開合同自由的先河, 不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念, 而且第一次通過立法對契約自由思想進展了系統(tǒng)的和規(guī)的闡發(fā)。雖然該法典并沒有單獨設立合同自由條款, 但人們?nèi)匀荒軌驈木唧w的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的根本

8、原則。該法第1134 條規(guī)定:依法成立的契約, 在締約當事人之間有相當于法律的效力。前項契約, 僅得依當事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。第1101 條規(guī)定:契約為一種合意, 依此合意, 一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔給付、作為或不作為的債務。第1156 條規(guī)定:解釋契約時, 應尋求締約當事人的共同意思, 而不拘泥于文字。文字可能作兩種解釋時, 應采取最適合于契約目的的解釋?？梢?法國民法典在有關契約的問題上, 無論是契約的成立, 還是契約的效力, 無論是契約的解釋, 還是契約的解除, 都主以當事人的合意為準, 這與羅馬法的精神是一脈相承的。其后, 1896 年的德國民法典第305 條更明

9、確規(guī)定:只要法律無相反規(guī)定, 又當事人之間的合意即可成立債(權利義務) 的關系。也可據(jù)此改變債的容。瑞士債務法第19 條規(guī)定:契約的容, 在法律限制可以自由訂立。合同自由不僅是大陸法國家的根本原則, 而且也是英美法國家的根本民法原則。在18 世紀、19 世紀的西方國家, 個人主義思想盛行, 個人財產(chǎn)權和活動自由被視為高于一切。與此相適應, 這一時期英國法院的法官所奉行的也是不干預哲學, 認為契約法的功能是消極的, 他的主要目的是讓人們?nèi)崿F(xiàn)自己的愿望, 法律不應限制當事人締約的權利, 也不應以任何借口干預私人間的合同。法律要做的僅僅是在一方違約或不履行義務時, 幫助另一方而已。 5美國合同法在

10、有關合同的規(guī)則方面深受英國的影響, 合同自由原則同樣受到尊重和確認。維護私人自由締約的權利已成為法律的首要目標, 在當時美國人的觀念中, 正義就其本身的性質(zhì)而言就在于對合法契約加以維護。 6意思自治與個人本位、權利至上等思想共同成為自由資本主義時期私法制度的理論支柱和基石 7。(三) 意思自治的倫理意義。追求自由是人類的固有天性, 也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的根本保障。1789 年的法國人權宣言首次以立法的形式對公民的自由權作了明確確認, 該法第2 條規(guī)定:任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產(chǎn)、平安和對抗壓迫?？梢院敛豢涞卣f, 人類社會的開展史,

11、同時也就是自由的開展史, 社會的不斷進步, 也就意味著人類不斷地走向自由?，F(xiàn)代社會的自由與古代的自由在含義上是不一樣的。貢斯當認為, 古代人所理解的自由主要是一種公民資格, 即參與公共事務辯論與決策的權利。然而, 在古代人那里, 沒有一個明確界定的私人領域, 沒有任何個人權利。而對于現(xiàn)代人而言,自由是只受法律制約, 而不因*一個人或假設干人的專斷意志而受到*種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權利。它是每個人表達意見, 選擇并從事*一職業(yè), 支配甚至濫用財產(chǎn)的權利, 是不必經(jīng)過許可, 不必說明動機或事由而遷徙的權利 8。對民事立法而言, 法律對自由確實認和保護就顯得更為迫切和更為必要。其原因在于

12、, 民法本身就是自由的產(chǎn)物, 是自由經(jīng)濟上升為法律的主要表達。從另一方面來說, 自由在社會中的實現(xiàn)過程始終離不開規(guī)則, 自由表現(xiàn)為規(guī)則圍的自由。在法制社會中規(guī)則主要表現(xiàn)為法律, 因此自由需要通過法律來加以限定和實現(xiàn), 自由也相應表現(xiàn)為法律圍的自由,正如孟德斯鳩在論法的精神一書中所言:在一個國家里, 也就是說, 在一個有法律的社會里, 自由僅僅是: 一個人能夠做他應該做的事情, 而不被強迫去做他不應該做的事情。 9契約自由思想的萌芽雖然始于以平等和私法自治為終極關心的羅馬法, 但很大程度上只是作為羅馬法的一種理想境界而存在。因為在有皇帝和臣民、主人與奴隸、貴族與平民的等級社會中, 真正實現(xiàn)契約自

13、由是不可能的。啟蒙思想家們以非凡的想像力將契約自由理論引入到政治社會, 針對君權神授論提出了充滿智慧的社會契約理論, 并以社會契約理論為根底將契約關系擴展到社會生活的各個方面。從*種程度上說, 在自由經(jīng)濟時代,契約早已不僅僅意味著交易手段, 其已成為人類的生活方式, 主宰了人們的思維模式。其作為一種信念, 一種文化傳統(tǒng), 成為現(xiàn)實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講, 使市場具有了一種與公權相對抗的功能 10。而契約自由作為契約的靈魂和生命, 兩者之間的關系猶如心與體的關系, 沒有了自由, 契約就成了沒有靈魂的行尸走肉 11。所以保衛(wèi)契約自由不僅是近代民法的至高原則, 同時也是近代資產(chǎn)階級

14、國家的憲法根底。意思自治原則的直接法律價值在于: 一是有利于當事人形成權利義務的預期, 當事人可根據(jù)自己選擇的準據(jù)法預見法律行為的后果, 維護法律關系的穩(wěn)定性; 二是有利于契約爭議的迅速解決, 節(jié)約交易本錢; 三是使當事人可以徹底擺脫身份關系的影響, 實現(xiàn)真正意義上的人的平等和自由。二、意思自治原則產(chǎn)生的倫理根底和社會經(jīng)濟根底(一) 意思自治產(chǎn)生的倫理根底。契約自由觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當代政治學家薩拜因認為:很多近代的政治觀念 舉例說, 諸如公正、自由、立憲政體和尊重法律等或至少是這些觀念的定義, 都起源于希臘思想家對城邦制度的看法。 12而現(xiàn)代契約自由的真正哲學根底則是席

15、卷歐洲的人文主義思想。人文主義產(chǎn)生于14世紀的意大利, 是資產(chǎn)階級啟蒙運動中針對天主教神學統(tǒng)治倡導的一種人生觀和世界觀。人文主義把焦點對準了人, 它宣揚人的自由、人的平等和人的權利, 反對君主專制、反對封建等級, 并把人從對神的依附中解放出來, 成為有獨立人格和自由意志的人。約翰密爾認為, 完全的個人自由和充分的個性開展不僅是個人幸福所系, 而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在開展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動 13。意思自治原則與社會契約思想有非常密切的聯(lián)系。有學者認為,社會契約論不過是私法自治理論的另一種表現(xiàn)而已,如果說人的意志具有足夠的力量創(chuàng)立一個社會及法律上

16、的一般義務的話, 則, 人的意志更能毫無問題地去創(chuàng)設約束當事人的特別的法律義務即債務 14。在英國, 隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成, 資本主義經(jīng)濟獲得了迅速開展。與自由的資本主義經(jīng)濟相適應的邊沁的自由放任主義哲學占據(jù)了主導地位, 并且為維多利亞時代的法官所信奉。他們認為, 根據(jù)自由放任主義, 當事人的意圖是應該受到特別尊重的, 法律對人們的干預越少越好。在德國, 康德的自由主義哲學產(chǎn)生了廣泛的影響。康德認為, 只有人才有自由意志, 才有天賦的自由權利; 同時, 由于人是理性的動物, 有選擇自己行為準則的能力, 所以, 人必須對自己所選擇的行為負責?？档聦ψ杂勺髁司俚仃U述:人只有一種天賦的權利, 即與生

17、俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志, 而且根據(jù)普遍的法則, 它能夠和所有人的自由并存, 它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的, 原生的, 與生俱來的權利。 15進而, 康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社會理想, 并認為需要實現(xiàn)這種理想, 應最大限度地限制國家的作用。人最適合于服從他給自己規(guī)定的法律或者是給他單獨規(guī)定的, 或者是給他與別人共同規(guī)定的法律。 16孟德斯鳩認為:在自由和政制的關系上, 建立自由的僅僅是法律, 甚至僅僅是根本的法律。但是在自由和公民的關系上, 風俗、規(guī)矩和慣例, 都能夠產(chǎn)生自由, 而且*些民事法規(guī)也可能有利于自由。 17個人主義、個性開展則是與自由主義相

18、伴而生的孿生兄弟, 啟蒙思想家認為,只有自己才對本人的利益關切最深、了解最透, 因而個人有支配自己的意志和行為的絕對自由, 此乃天經(jīng)地義的事情。而從個人行為出發(fā)是人類整體經(jīng)濟和政治活動的出發(fā)點, 社會作為個人的集合體, 沒有個人的充分開展就沒有社會的存在。羅爾斯認為,法治和自由顯然具有嚴密的聯(lián)系, 其原因在于一個法律體系是一系列強制性的公開規(guī)則。提出這些規(guī)則是為了調(diào)整理性人的行為并為社會合作提供*種框架。它們構(gòu)成了人們相互信賴以及當他們的期望沒有實現(xiàn)時就可直接提出反對的根底。如果這些要求的根底不可靠, 則人的自由的領域就同樣不可靠 18。啟蒙思想家關于人格獨立、自由、平等、權利的理念奠定了私法

19、自治、意思自治、契約自由等理念和原則的哲學根底。人也完成了從身份到契約的轉(zhuǎn)換。就合同關系而言, 只需要雙方依自己的獨立意志去共同磋商所達成的意思表示一致而決定, 任何人包括國家公權都不得介入和侵犯。其主要原因在于:依傳統(tǒng)理論, 個人是自己利益的最正確維護者,契約既然依當事人自由意思之合致而訂立, 其容之妥當性亦可因此而受到保障。 19自由原則的產(chǎn)生還和人的信仰密切相關。既是人們精神的依靠, 又是提供理論說明的源泉。梅因認為:自由意志問題在它成為哲學問題之前, 是一個神學上的問題, 如果它的名詞曾受到法律學的影響, 這是由于法律學早已滲入了神學的緣故。 20英國當代思想家羅素認為:與權力有關的最

20、重要的基督教教義是: 我們應當服從上帝而不是人。 21日本當代學者池田大作在談到和文化的關系時說:我們要研究的是的精神和西方的精神。然而要研究精神容的方方面面以及形成的淵源, 我們就必然要涉及的存在。當我們追尋一切社會文化現(xiàn)象和*一民族的思維方法的根源時, 就不能不注意到的存在。 22之所以要將神學視為自由的源頭, 是因為根據(jù)古代先哲們的觀點, 在中人們是平等的和自由的。古希臘哲學家阿爾基達馬有一句名言:神創(chuàng)造的人全是自由的,而自然也不讓任何人成為奴隸。 23西賽羅也認為,在自然善良的狀態(tài)下, 人與人是自由平等的,假設自由不是一切公民平等地享受, 自由便不存在 24。黑格爾也指出:只有在基督教

21、的教義里, 個人的人格和精神才第一次被認作有無限絕對的價值。一切的個人都能夠得救是上帝的意旨?；浇汤镉羞@樣一來的教義: 在上帝面前所有的人都是自由的, 所有的人都是平等的, 耶穌基督挽救了世人, 使他們得到基督教的自由。這些原則使人的自由不依賴于出身、地位和文化程度。 25與不同, 西方文化既擁戴上帝的權威也崇尚個人的自由, 其原因在于,在精神世界, 一切都是按部就班, 有條不紊, 預先得知和預先決定的; 而在政治世界, 一切都是經(jīng)常變動, 互有爭執(zhí), 顯得不安定的。這兩種看來互不相容的趨勢, 卻不彼此加害, 而是攜手前進, 表示愿意相互支持。自由認為是自己的戰(zhàn)友和勝利伙伴,是自己嬰兒時期的

22、搖籃和后來的各項權利的神賜依據(jù)。自由視為民情的保衛(wèi)者, 而民情則是法律的保障和使自由持久的保證 26。在這一意義上我們可以說, 基督教不僅僅是一種民眾寄托精神的信仰, 而且是制度設計和運行的技術性需要。(二) 意思自治產(chǎn)生的經(jīng)濟根底。法律上的私法自治原則與經(jīng)濟學上的自由經(jīng)濟思想密切相關。自由資本主義時期, 商品經(jīng)濟在自由競爭中獲得充分開展, 市場規(guī)則是以自由競爭對經(jīng)濟生活進展自發(fā)矯正。商品經(jīng)濟的開展, 市場經(jīng)濟的孕育與開展以及_相伴而行的資產(chǎn)階級革命, 實現(xiàn)了人類社會從農(nóng)業(yè)時代向工業(yè)經(jīng)濟時代的第一次社會轉(zhuǎn)型。此時, 生產(chǎn)力大幅度提高, 社會財富空前豐富, 為了保護私有財產(chǎn)不受侵犯, 資產(chǎn)階級提

23、出了私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的口號, 并在民法上相應完善了所有權制度。這個法律前提和根底促進了商品流通的加快和交易活動的頻繁, 從而使市場逐漸成為經(jīng)濟生活的中心, 成為資源配置的根底性環(huán)節(jié)與主導手段。古典經(jīng)濟學大師亞當斯密充分注意到自由經(jīng)濟對社會經(jīng)濟開展的巨大促進作用, 并將國家置于經(jīng)濟生活之外。他認為每一個經(jīng)濟人在追求自己的利益的時候都被一只無形的手引導著去促進并非屬于他原來意圖的目的。因此最好的經(jīng)濟政策就是經(jīng)濟自由主義。每個人在平等的地位上進展自由競爭, 既可以促進社會的繁榮, 也可使個人利益得到滿足, 國家的任務在于保護自由競爭, 而非干預自由競爭。古典重農(nóng)學派認為, 人類社會和物質(zhì)世界一樣

24、, 都存在著不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律, 這就是自然秩序。人身自由和私有財產(chǎn)是自然秩序所規(guī)定的人類的根本權利, 是天賦人權的根本容。自然秩序的實質(zhì)在于個人利益和公眾利益的統(tǒng)一, 而這種統(tǒng)一只能在自由經(jīng)濟體制下才能得以實現(xiàn)。作為古典經(jīng)濟學思想集大成的經(jīng)濟學家亞當斯密將這種經(jīng)濟自由主義思想進展了發(fā)揮和完善, 將個人主義作為天賦自由經(jīng)濟制度的根底。各個人都不斷努力地為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。 27斯密認為個人是其本人利益的最好明斷者, 明智的做法就是讓每一個個人在經(jīng)濟活動領域中自主地抉擇自己的道路。他認為, 個人天生是為自己的利害打算的, 只要不妨害他的自由競爭, 他個人由此獲得的利

25、益越大, 社會就會越富有, 因此, 應該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營貿(mào)易。各個人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然, 他所考慮的不是社會的利益, 而是他自身的利益, 但他對自身利益的研究自然會或者毋寧說必然會引導他選定最有利于社會的用途。在這場合, 受著一只看不見的手的指導, 去盡力到達一個并非他本意想要到達的目的。也并不因為事非出于本意, 就對社會有害。他追求自己的利益, 往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益。 28契約自由還與市場經(jīng)濟有密不可分的關系, 契約自由是市場經(jīng)濟得以發(fā)揮作用的根本法律形式。從另一方面來說, 正是市場經(jīng)濟的天然品行

26、才孕育了契約自由思想。市場是商品交換的固定場所, 它既是商品生產(chǎn)的必然產(chǎn)物和實現(xiàn)商品價值的必要條件, 也是市場經(jīng)濟的重要組成局部, 是社會分工和商品交換的伴生結(jié)果。對此, 列寧曾指出:哪里有社會分工和商品生產(chǎn), 哪里就有市場。 29所謂市場經(jīng)濟就是以市場機制調(diào)節(jié)社會資源的配置和調(diào)節(jié)市場行為的一種經(jīng)濟運行方式或經(jīng)濟運行模式。市場既是交易的結(jié)果, 也是個人利益得以實現(xiàn)的場所,人類歷史上最早、最簡單的交換模式就是互惠性。他指的是贈給別人*些東西, 期望得到或者是同類東西, 或者是其他利益的回報。互惠性交易是經(jīng)濟交換, 但屬于個體化的交換, 發(fā)生在有關聯(lián)的人之間, 亦用于增強這種紐帶 30。如果一個人

27、斷言如他們所說的, 人實質(zhì)上是自私的。他們實質(zhì)上被允許在許多的事情上按自我利益行動。則, 他便會思考, 當人們相遇時, 什么事會發(fā)生他們定會相遇, 除非每個人是克魯索(因超過一個人將使交換成為必要) , 并且是沒有星期五的克魯索。這個相見的場所便是市場。 31與此相適應, 法律應當保護市場參與者之間的平等地位, 保護當事人的自由意思表達, 保護自由競爭秩序。契約所具有的濃厚的平等、自由和世俗的功利色彩, 幾乎代表了商品經(jīng)濟的所有特性。契約自由在市場經(jīng)濟中找到了最為適宜的生存土壤, 同時,它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負責的精神訂立契約以謀取最大的經(jīng)濟利益提供了良好的法律保障。亞里士多德

28、曾經(jīng)講過一句名言:人就其本質(zhì)而言, 都是政治動物。 32但人同時又是經(jīng)濟動物即經(jīng)濟人。政治人和經(jīng)濟人雖然具有不同的功能,但無論是經(jīng)濟人還是政治人, 都無時不在既定約束條件下以最小代價去獲取最大收益。從這個意義上說, 政治人無非是活動在政治領域的經(jīng)濟人 33。市場經(jīng)濟中的主體也是經(jīng)濟人。所謂經(jīng)濟人按照資產(chǎn)階級古典經(jīng)濟學家穆勒的觀點就是會計算、有創(chuàng)造性、能尋求自身利益最大化的人 34, 并且要求必須人是具有理性的人。所謂人的理性是指每個人都能通_過本錢- 收益或趨利避害原則來對其面臨的一切時機和目標及實現(xiàn)目標的手段進展優(yōu)化選擇。馬克思曾指出:人們扮演的經(jīng)濟角色不過是經(jīng)濟關系的人格化, 人們是作為這

29、種關系的承當者而彼此對立著。 35人是趨利避害的動物。管子說:見利莫能勿就, 見害莫能勿避。其商人通賈, 倍道兼行, 夜以繼日, 千里而不遠者, 利在前也。漁人之入海, 海深萬仞, 就彼逆流, 乘危百里, 宿夜不出者, 利在水也。故利之所在, 雖千仞之山, 無所不上; 深源之下, 無所不處焉。 36人在行為中本性和根本價值取向是兩利相權取其重, 兩害相權取其輕。人們在多重行為選擇時的根本行為特征是具有排列和擇優(yōu)的傾向和能力。這種多中取優(yōu)的價值取向可以導致自我利益最大化的實現(xiàn)。當然在理性化的社會中, 這種個人對利潤的追逐應受到一定適用條件的限制。韋伯在論證與資本主義經(jīng)濟行為相配合的所謂理性資本主

30、義精神時曾把這種資本主義精神概括為: (1) 追求金錢的活動本身就是人生的目的, 而不僅僅是致富的手段;(2) 努力工作被視為一種責任, 也是一種道德義務;應該合理的并以嚴密的計算和和平的方式獲得預期利潤。簡單的獲利欲望, 對贏利、金錢的追求, 本身與資本主義并不相干,倒不如說, 資本主義更多地是對這種非理性欲望的一種抑制或至少是一種理性的緩解 37。作為理性的人應是理性地、有方案地、持續(xù)地追求預期的利潤。三、意思自治原則的限制及與相關民法原則的關系(一) 對意思自治進展限制的必要性。從歷史來看, 無論在學說上還是在實踐上, 對意思自治的弘揚和對意思自治的限制總是相伴而生、同時并存的。早在提出

31、意思自治學說之時, 杜摩林就指出, 那些具有強制性的習慣, 是不能依當事人的意思而排除其適用的 38。在社會學上, 人們研究主體與主體之間相互平等制約的關系, 認為自由要受到其他主體享有平等自由的限制?？梢哉f, 任何一種自由本身都包含著*種限制。沒有限制便無所謂自由; 沒有限制:自由不過是一種任性, 或者是一種主觀愿望, 在現(xiàn)實中是不存在的, 更是對理性、正義和進步的否認。康德認為:如果在*種程度上, 行使自由的本身就是自由的阻礙, 則, 根據(jù)普遍的法則, 這是錯誤的; 反對這種做法的強迫或強制, 則是正確的, 因為這是對自由的阻礙的制止, 并且與那種根據(jù)普遍法則而存在的自由相一致。于是, 根

32、據(jù)矛盾的邏輯原則, 所有的權利都伴隨著一種不言而喻的資格或權限, 對實際上可能侵犯權利的任何人施加強制。 39黑格爾也說,自由就是指可以為所欲為, 我們只能把這種看法認為完全缺乏思想教養(yǎng), 它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知。 40因此可以說, 任何自由都是相對的, 對此盧梭有一句名言:人是生而自由的, 但卻無時不在枷鎖之中。 41法律上所講的自由也必須是為國家法律所認可所保護的自由。個人自由必須制約于這樣一個限度, 即必須不使自己有礙于他人。 42從法律的角度講, 各種自由權利都必須有一個明確的邊際, 在這個邊際所指明的圍之, 權利的主體可以從事他想干的一切事情,別人的干預是的

33、。如果超出這個圍, 自由就失去了權利的性質(zhì), 他的行為就是的, 因為這時候他必然會損害其他人的合法權益。自由是一種權利,而限制則是一種責任。限制是對自由的制約, 又是對自由的保障, 它要求個人在行使自由權利時要對他人負責, 對社會負責。法律在把自由確認為權利的同時, 也就確定了各種自由權利的圍, 使之有可能在自由的法律通則之下互相協(xié)調(diào)。正如孟德斯鳩所說:自由是做法律所許可的一切事情的權利; 如果一個公民能夠做法律所制止的事情, 他就不再有自由了,因為其他的人也同樣會有這個權利 43。英國法學家亞倫在古代法的導言中就曾說:我們可以完全肯定, 這個由十九世紀放任主義( laissez- faire

34、) 安放在契約自由這神圣語句的神龕的個人絕對自由, 到了今日已經(jīng)有了很多的改變; 現(xiàn)在, 個人在社會中的地位, 遠較著作古代法的時候更廣泛地受到特別團體, 尤其是職業(yè)團體的支配很可能, 過去一度由家庭這個發(fā)源地擔任的任務, 在將來要由工團這個發(fā)源地來擔任了; 也可能梅因的這個著名原則, 將會有一天被簡單地認為只是社會史中的一個插曲。 44對意思自治進展限制的另一個原因是任何社會主體的行為都必須受制于國家權力。國家權力存在的目的首先是為了保障個人的自由, 但是為了實現(xiàn)保障個人自由的目的, 國家權力有時候必須對當事人的行為進展適當限制。法國人權宣言規(guī)定:自由包括從事一切不妨害他人的行為的權利。因此

35、, 行使各個人的自然權利只有以保證社會的其他成員享有同樣的權利為界限。羅爾斯也認為, 正義的一個原則就是每個人對與其他人所擁有的最廣泛的根本自由體系相容的類似自由體系中都應有一種平等的權利。 45對自由限制的主要途徑是來自于法律的規(guī)定。之所以會產(chǎn)生這一限制, 恰恰是因為自由是通過法律才得以固定下來的, 法律是利用自身強制的力量使得每一個人都能實現(xiàn)自由。只有服從人們自己為自己規(guī)定的法律, 才是自由。正如西塞羅的一段名言所說:我們都是法律的奴隸。正因為如此, 我們才是自由的。如果沒有法律所強加的限制, 每一個人都可以隨心所欲, 結(jié)果必然是因此而造成的自由的消滅。 46人權宣言也認為行使各人的自然權

36、利的界限只能夠由法律確定。作為堅決的個人主義者的哈耶克亦堅持民法規(guī)則對契約自由的競爭市場運轉(zhuǎn)的方式最為重要 47。當然, 國家權力對個人的自由的干預必須以法律有明文的規(guī)定為限, 而法律本身也只制止那些會損害社會的行為, 而且法律制止這些行為的目的是為了更多的人獲得更大的自由,即自由只有為了自由本身才能被限制。因此, 對政府來說, 政府的權力必須是有限的, 所有的政府都只不過是有限的政府。對政府來說,法無授權即無權, 而對公民來說,法無制止即自由。國家權力干預個人自由必須以法律明文規(guī)定為限, 必須是一種不得已而采取的行動, 而決不能任意擴大到道德等領域。對于道德領域, 有道德、等規(guī)來調(diào)整,上帝的

37、, 歸上帝; 愷撒的, 歸愷撒。就民事關系而言, 自由民事同時也就意味著應當是正當?shù)拿袷隆⒑戏ǖ拿袷潞陀行虻拿袷?。在合同關系中, 無論是為了維持社會經(jīng)濟關系的穩(wěn)定, 還是為了平等地保護雙方當事人的正當權益并真正實現(xiàn)其合理期待, 都要求各方當事人的意思表示要真實合法。實行有限制的意思自治, 可以保障雙方時機均等, 互利互惠。作為社會關系, 合同所引起的各項交易, 不僅涉及當事人雙方的得失, 也會進而影響社會的榮衰和他人的利害。實行有限制的意思自治,一方面可以保障當事人的自主權利, 另一方面可以保障社會和他人的利益不致受到損害。因為在階級社會中, 個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結(jié)合,

38、才能形成為國家和法律所認可的普遍的社會利益。個人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束, 這就要看在這段時期里是否出現(xiàn)了新的情況, 個人的利益是否已經(jīng)改變, 以至昨天制定的法律已經(jīng)不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個統(tǒng)治階級的利益, 則這個階級一定會改變法律。 48而任何不正當民事行為實際上對自由的濫用, 都是一種極端的自由和放縱的自由。這種民事不但不會促進社會經(jīng)濟的良性開展, 反而會破壞正常的社會經(jīng)濟秩序。在契約自由問題上, 產(chǎn)生于資本主義經(jīng)濟自由競爭向壟斷過渡時期的德國民法典把契約自由表達為法律圍的自由就是明證。這也正是國家必須把自由民事活動納入規(guī)化

39、開展軌道的主要原因 49。(二) 意思自治原則與相關民法原則的關系。與意思自治關系最密切的主要有兩個原則, 即老實信用原則和公序良俗原則。1. 意思自治原則與老實信用原則。老實信用原則的出現(xiàn)既是對意思自治原則的限制和有限否認,從*種意義上說也是對意思自治原則功能的矯正。老實信用原則, 簡稱誠信原則, 是指社會經(jīng)濟活動的當事人, 在從事經(jīng)營活動時, 應從善意出發(fā), 正當?shù)匦惺箼嗬统挟斄x務, 以維持當事人之間及與社會利益之間的平衡關系。誠信原則是現(xiàn)代民法的根本原則之一, 同時這一原則又被奉為當今民法的帝王條款。與其他原則相比, 誠信原則的最大特點是該原則具有觀念法的性質(zhì)或者說具有補充法的功能。這

40、種觀念法性質(zhì)或補充法的功能主要表達在以下兩個方面: 一是在法律無明文規(guī)定的情況下可依誠信原則對當事人的行為進展處理; 二是在法律雖有明文規(guī)定, 但如果該法的適用會導致顯失公平的話, 可以依誠信原則對有關規(guī)定加以變更和補充。老實信用原則要求行為必須以善意的心理狀態(tài), 為一切有法律意義的行為, 要求行為人在無法律明確規(guī)定的情況下, 應當按照社會公認的方式來進展活動, 且應不損害他人的合法權益。誠信原則的出現(xiàn)主要是為了_平衡當事人之間的利益關系, 合同自由讓位于社會公平的結(jié)果。誠信原則最早出現(xiàn)在羅馬法的一般惡意抗辯權中, 但由于當時的社會秩序以身份關系為根底, 個人無獨立地位。意思自由難以實現(xiàn), 誠

41、信原則自然也無從談起。中世紀以后, 隨著自由資本主義經(jīng)濟的開展, 個人逐漸成為經(jīng)濟政治社會各方面的獨立主體, 社會秩序轉(zhuǎn)為由個人之間合意所形成的關系為根底, 實現(xiàn)了由身份到契約的轉(zhuǎn)化。合同自由成為契約制訂的核心原則。故在這種背景下,法國民法典第1134 條規(guī)定:契約應以善意履行。此處的善意即為老實信用。這只是對當事人意思的補充, 并未有實際的意義。19 世紀中期以后, 由于個人權利的極端化導致了種種弊端, 契約自由開場讓位于社會福利和對一個更公平的工作和生活水準的維護, 法律越來越傾向于以各種利害關系為根底, 而不是以孤立的個人權利為根底。契約和上帝一樣,已經(jīng)死了 50。于是, 個人本位讓位于

42、社會本位, 合同自由讓位于合同正義。在社會利益高于個人的前提下, 各國開場重視道德規(guī)的調(diào)節(jié)功能, 典型的便是德國民法典首次將誠信原則作為一項強行性規(guī)規(guī)定下來, 并擴大到一切債之關系中。隨后,瑞士民法典第2 條任何人行使任何權利, 或履行義務, 均應以老實信用為之將誠信原則的作用領域擴大到一切民商事活動圍, 并使之成為民法的一條根本原則。日本民法典新增第1 條規(guī)定權利之使用、義務之履行, 應依信義老實的為之。意大利民法典第1176 條規(guī)定在債的履行中, 債務人應當盡善良家父般的勤謹注意。隨著大陸法系國家的法律中帝王條款確實定, 英美法系國家也開場相繼進展法律調(diào)整。其實英國早在衡平法中就確立了誠信

43、原則, 以后只不過是將其明確化。而美國統(tǒng)一商法典總則第1- 201 條第19 款中指出老實信用是指在相關的行為或交易中忠于事實真相。我國民法通則第四條也將老實信用原則與權利不得濫用原則和公平、等價有償原則確立為民法的根本原則。對于誠信原則的產(chǎn)生原因及其作用我國學者史尚寬曾給予很好的解釋, 他認為, 老實信用原則是掌握在法官手中的衡平法, 其原因在于, 一切法律關系都應該根據(jù)它們的具體情況按正義衡平的原則進展調(diào)整, 從而到達它們具體的社會公正。法律關系的容及實現(xiàn)的方法, 根據(jù)當事人間具體情況的不同而不同, 法律、合同當事人很難全面預見而加以規(guī)定或約定, 因此, 一方當事人可能基于自私而利用這些漏

44、洞, 犧牲對方利益以謀求自己的利益。在這種情況下, 法官應當從道義衡平原則出發(fā), 站在立法者的角度以裁決這些關系。這就是老實信用原則的要求。史尚寬認為, 把老實信用原則當做社會理想和交易道德根底都過于抽象, 適用困難; 把老實信用原則的本質(zhì)定位在當事人利益平衡, 較為具體, 便于適用。然而這種利益平衡如果僅限于當事人雙方, 尚嫌缺乏,社會一般公共利益也應考慮在 51。2. 意思自治原則與公序良俗原則。與老實信用原則的功能一樣, 公序良俗原則的出現(xiàn)也具有對當事人不合理行為結(jié)果進展矯正的功能。如果說誠信原則的出現(xiàn)主要是為了平衡當事人之間的利益關系, 則, 公序良俗原則的出現(xiàn)則主要是為了平衡個人利益

45、與社會利益之間的矛盾。誠信原則的產(chǎn)生原因主要是因為個人自由的濫用已經(jīng)危及到其他人的合法利益, 而公序良俗原則的產(chǎn)生原因則主要在于契約自由本身存在先天缺陷。而契約自由的先天缺陷又來源于作為契約自由根底的經(jīng)濟自由的固有缺陷。這些缺陷主要包括: (1) 決策的盲目性; (2) 容易偏離社會公共利益和消費者利益; (3) 容易導致貧富懸殊和兩極分化; (4) 容易產(chǎn)生商品拜物教和拜金主義; (5) 容易造成社會資源的浪費。正是由于存在這些缺陷, 才使人們逐漸從絕對的個人主義和自由市場主義的狂熱中清醒過來, 認識到經(jīng)濟上的自由放任并不能給整個社會帶來最大的利益和開展, 絕對的個人自由、追逐個人利益會損害

46、別人的利益和弱勢群體的利益、會破壞環(huán)境和資源。社群主義不是反對個人自由, 而是主把自由放在其適當?shù)奈恢?它也不主取消個人權利, 而是為個人權利劃定適當?shù)慕缦? 它并非否認自我的個性, 而是為這種個性的形成與存在尋找歷史和社會的根底。 52博登海默認為:理性之聲告訴我們, 為使我們自己的需要適應他人的需要, 為使公共生活具有意義, 對個人行為施以一定的道德限制和法律約束是必要的。 53因此個人應該服從于社會、自由也應該是不觸犯社會公序的自由。國家必須介入干預經(jīng)濟生活, 擴大社會控制的圍。正是基于這個原因, 凱恩斯的國家干預學說才開場在戰(zhàn)后的資本主義國家社會經(jīng)濟生活中占據(jù)統(tǒng)治地位。與此相適應,公共

47、利益公共秩序等價值判斷開場登上私法舞臺, 并開場對私法自治的自我負責機制進展社會評價和社會糾正, 契約自由_由于觸及到社會公共利益的固有防線而開場受到較多限制。從30 年代起, 法律政策作為公共利益的代名詞開場進入包括契約法在的所有私法領域, 契約活動與國家政策嚴密聯(lián)系起來, 從而使私法自治和契約自由的絕對原則被徹底打破。作為這種私法公法化的結(jié)果, 公序良俗原則便作為與老實信用原則具有同等法律效力的契約法的一般規(guī)則得以確立。根據(jù)這一原則, 契約只有在不違背公序良俗的前提下才能夠?qū)崿F(xiàn)當事人預期的法律后果。當然,公序良俗作為一項根本法律原則并非只是現(xiàn)代民法的產(chǎn)物。實際上早在1804 年的法國民法典

48、的第6 條中就對此作了明確規(guī)定: 個人不得以特別約定違反有關公共秩序和藹良風俗。然而在那個崇尚絕對個人主義和自由主義的自由經(jīng)濟年代, 公共秩序和藹良風俗不過是對契約自由原則作例外的限制, 其適用圍較窄, 不可能走到歷史前臺并占據(jù)一個重要地位。但是, 隨著國家干預的加強, 自由主義受到批判, 個人自由必須服從于社會正義和社會公益的法律思想影響甚大, 公序良俗原則也終于得到重新的價值評估,以其維護國家社會一般利益以及一般道德觀念的重要功能, 成為現(xiàn)代民法的根本原則 54。公序良俗已成為支配私法全領域的根本原則, 不獨契約自由, 如權利的行使, 義務的履行, 自力救濟的界限, 法律行為之解釋等均屬于

49、公序良俗原則的支配圍 55。綜上所述, 意思自治原則作為民法的一項根本原則, 其地位的凸現(xiàn)既是社會經(jīng)濟開展的客觀需要,也是人類根本倫理要求在民法中的反映。法律對這一原則所作的種種限制則是為了更好地發(fā)揮意思自治的積極作用, 抑制其消極利益, 并最終實現(xiàn)個人利益和社會利益之間的平衡。正確利用意思自治原則不但可以培養(yǎng)出市民社會觀念, 而且可以真正實現(xiàn)從政治人向經(jīng)濟人和倫理人的轉(zhuǎn)變, 并切實實現(xiàn)人的自由和對人自身價值的升華。注釋:1 德康德. 法的形而上學原理M . 叔平譯, : 商務印書館, 1991. 29.2 梅里曼. 大陸法系M . : 西南政法學院印行, 1983. 106.3 馬克思恩格斯

50、全集(第1 卷) M . : 人民, 1972. 438.4 法孟德斯鳩. 論法的精神(上冊) M . 雁深譯, : 商務印書館, 1963. 154.5何勤華. 英國法律興旺史M . : 法律, 1999. 264.6 王軍. 美國合同法M . : 中國政法大學, 1996. 8.7 凱湘. 論民法的性質(zhì)與理念J . 法學論壇, 2000, (1).8 斯當. 古代人的自由與現(xiàn)代人的自由之比擬M . 轉(zhuǎn)引自軍寧等編. 自由與社群M . : 三聯(lián)書店, 1998. 308.9 孟德斯鳩. 論法的精神(上冊) M . : 商務印書館, 1961. 154.10 單飛躍. 經(jīng)濟法理念與疇的解析M . : 中國檢察, 2002. 26.11新華. 契約自由論綱J . 比擬法研究, 1997, (1).12 美薩拜因. 政治學說史(上冊) M . 盛葵陽等譯, : 商務印書館, 1986. 22.13 博登海默. 法理學法律哲學與法律方法M . 鄧正來譯, : 中國政法大學, 1999.14 田. 法國現(xiàn)代合同法M . : 法律, 1995. 1819.15 德康德. 法的形而上學原理M . 叔平譯, : 商務印書館1991. 50.16 德康德. 法的形而上學原理M . 叔平譯, : 商務印書館, 1991. 26.17 法 孟德斯鳩