第十二章-國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用、爭(zhēng)端的解決和不可抗力課件

1、第十二章 國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用、爭(zhēng)端的解決和不可抗力 第一節(jié) 國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用（applicable law） 涉外合同，是指當(dāng)事人一方是外國人，或者交易的標(biāo)的在國外，或者交易合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生在國外的合同。 同一個(gè)合同與不同國家的法律有聯(lián)系，從而導(dǎo)致不同國家的法律對(duì)該合同的整體或部分進(jìn)行管轄，造成同一合同使用法律方面的沖突。一、國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的一般規(guī)則 (一) 國內(nèi)立法是國際技術(shù)貿(mào)易合同適用的主要法律 普通法，是當(dāng)事人所在國家一般法律規(guī)范。 特別法，是針對(duì)各類專門問題所制定的專門管理某一類民事關(guān)系的法律、法規(guī)。 民法通則、合同法、對(duì)外貿(mào)易法、進(jìn)出口管理?xiàng)l例、計(jì)算

2、機(jī)軟件保護(hù)條例 特別法優(yōu)于普通法（二）適用國際條約（三）適用國際慣例二、國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律的選擇(一)選擇合同適用法律的方式1明示選擇 明示選擇，是指當(dāng)事人在合同中訂立法律適用條款，明確指明當(dāng)事人在合同中的權(quán)利義務(wù)或合同爭(zhēng)議采用何國的法律解釋和解決。 “本合同適用中國法” “本合同適用英國法”2默示選擇 默示選擇，是指合同當(dāng)事人末在合同中明確訂立法律適用條款，合同適用法律在爭(zhēng)議提交法院或仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)，由解決爭(zhēng)議的法院或仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)合同當(dāng)事人的意思及有關(guān)情況推定。(二)選擇合同適用法律的時(shí)間、改變選擇和選擇的限制1.選擇合同適用法律的時(shí)間 選擇合同適用法律，原則上沒有時(shí)間的限制。當(dāng)事人可以在

3、簽訂合同時(shí)作出選擇，在合同簽訂后作出選擇，或發(fā)生爭(zhēng)議后作出選擇，但最遲須于法院或仲裁機(jī)構(gòu)開庭審理之前作出選擇。2改變?cè)瓉磉x擇的適用法律 根據(jù)“契約自由原則”，當(dāng)事人有權(quán)約定合同的內(nèi)容，修改或終止合同，也就意味著當(dāng)事人可以改變?cè)瓉淼姆蛇x擇。 當(dāng)事人已選擇適用某國法律，就表明當(dāng)事人將整個(gè)合同的命運(yùn)均系之于該國整個(gè)法律制度。所以，該國法律發(fā)生修改或改變，當(dāng)事人也必須服從這種修改或改變。3選擇合同適用法律的限制(1)選擇合同適用法律，不得違反國家公共政策和公共秩序(2)選擇合同適用法律，不得有意規(guī)避強(qiáng)制性的法律規(guī)范(3)選擇合同適用法律，不允許選擇與交易毫無聯(lián)系的法律 (三)未明示選擇時(shí)，合同適用法

4、律的確定中華人民共和國合同法 “涉外合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！?.法院或仲裁機(jī)構(gòu)所在地法 當(dāng)事人未明示約定合同法律適用條款，但在合同中訂立了仲裁條款，或規(guī)定有提交某國法院解決爭(zhēng)議的約定。據(jù)此，法院或仲裁機(jī)構(gòu)就可以根據(jù)當(dāng)事人的約定，推定適用法院或仲裁機(jī)構(gòu)所在地國家的法律，并以該法作為解決爭(zhēng)端的法律依據(jù)。2合同履行地法 許可方(供方)所在地 被許可方(受方)所在地 哪一方當(dāng)事人的履行最能夠“體現(xiàn)合同的特性” 3. 合同簽約地法 如果合同簽訂的地點(diǎn)是當(dāng)事人國家以外的第三國，或是當(dāng)事人所在地，但當(dāng)事人未訂立法律適用條款，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，提交法院或仲裁機(jī)構(gòu)解決。法院或仲裁

5、機(jī)構(gòu)也可以推定當(dāng)事人愿意適用簽約地國家的法律，從而以簽約地國家法律為合同適用法律。4工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)國法 技術(shù)貿(mào)易標(biāo)的是工業(yè)產(chǎn)權(quán)技術(shù)，受工業(yè)產(chǎn)權(quán)法制約，其規(guī)定成為解釋當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的重要條件之一。第二節(jié) 國際技術(shù)貿(mào)易 合同爭(zhēng)端的解決中華人民共和國合同法 “當(dāng)事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭(zhēng)議。當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。涉外合同的當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對(duì)方可以請(qǐng)求人民法院執(zhí)行。”一、

6、和解 和解(reconciliation)，是指合同當(dāng)事人通過友好協(xié)商解決分歧或爭(zhēng)端的一種方式。 條件： (1)雙方保持著良好關(guān)系，自愿通過和解方式解決爭(zhēng)議； (2)分歧或爭(zhēng)議的金額不大； (3)所達(dá)成的諒解或協(xié)議能夠自愿執(zhí)行。 二、調(diào)解 調(diào)解(mediate)，是指邀請(qǐng)第三者介入，從中協(xié)助當(dāng)事人解決合同分歧或爭(zhēng)端的一種方式。 第三者可以是有關(guān)方面的專家，也可以是仲裁機(jī)構(gòu)。 條件： 1必須在當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)上進(jìn)行； 2分歧或爭(zhēng)議非當(dāng)事人故意行為； 3。當(dāng)事人自愿執(zhí)行調(diào)解結(jié)果。三、仲裁（一）概念 仲裁(arbitration)，是合同當(dāng)事人通過書面仲裁協(xié)議或者提交仲裁的協(xié)議，約定將合同分歧或爭(zhēng)端提

7、交約定的仲裁機(jī)構(gòu)解決的重要方式。 (二)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則簡(jiǎn)介1.該項(xiàng)規(guī)則的一般情況 由聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)于1976年4月28日公布，同年12月15日經(jīng)聯(lián)合國大會(huì)批準(zhǔn)。該規(guī)則不包括在任何一項(xiàng)國際公約內(nèi)，對(duì)任何國家均不具有法律約束力，僅供合同當(dāng)事人選用。 (1)引導(dǎo)性規(guī)則 明確規(guī)定，有關(guān)契約的爭(zhēng)議如根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則提交仲裁，當(dāng)事人各方得采用書面協(xié)議的方式提出，并可對(duì)仲裁規(guī)則提出修改，以對(duì)規(guī)則所作出的修改為準(zhǔn)。 當(dāng)事人約定采用其仲裁條款時(shí)，可作如下規(guī)定：“由本合同發(fā)生的或與本合同有關(guān)的任何爭(zhēng)議、爭(zhēng)端或請(qǐng)求，或有關(guān)本合同的違約、終止或失敗，應(yīng)按照目前有效的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委

8、員會(huì)仲裁規(guī)則予以解決?！?(2)提起仲裁 發(fā)起提交仲裁的一方(申訴人)應(yīng)向另一方（被訴人)發(fā)出仲裁通知；通知可以通知書、函電或建議等方式實(shí)地送達(dá)被訴人，或送達(dá)其慣常住所、營業(yè)所或通訊地址，上述通知送達(dá)之日視為通知已經(jīng)收到。 仲裁通知應(yīng)載明：將爭(zhēng)議提交仲裁的要求；當(dāng)事人各方的姓名和地址，援引有關(guān)仲裁條款或單獨(dú)的仲裁協(xié)議；引起爭(zhēng)議或與爭(zhēng)議有關(guān)的契約；要求的一般性質(zhì)，如涉及金錢，并應(yīng)說明金額；所尋求的救濟(jì)或補(bǔ)救；如當(dāng)事人各方事先末就仲裁員人數(shù)達(dá)成協(xié)議，則提出仲裁員人數(shù)(十名或三名)的建議。（3）當(dāng)事人各方可由他們所挑選的人代表或協(xié)助。代表或協(xié)助人員的姓名和地址必須以書面通知另一方；這種通知必須說明是

9、為了代表的目的還是為了協(xié)助的目的而作出 這種指定。 2規(guī)則的主要內(nèi)容 1)仲裁庭的組成。兩種方式：（1）仲裁庭由一人組成，即指派獨(dú)任仲裁員。 當(dāng)事一方可向另一方提出一人或數(shù)人的姓名，由其中之一擔(dān)任獨(dú)任仲裁員；或當(dāng)事人一方向另一方提出一個(gè)或數(shù)個(gè)機(jī)關(guān)的名稱，由其中之一擔(dān)任指定獨(dú)任仲裁員的機(jī)關(guān)。 如當(dāng)事人一方收到另一方建議30天未能就獨(dú)任仲裁員達(dá)成協(xié)議，由雙方約定的指定機(jī)關(guān)指定；如未能就指定機(jī)關(guān)達(dá)成協(xié)議，則可在收到當(dāng)事人一方的請(qǐng)求后60天內(nèi)，請(qǐng)求海牙常設(shè)仲裁庭秘書長確定指定機(jī)關(guān)。 指定仲裁員時(shí)，要求該仲裁員獨(dú)立和公正，應(yīng)與當(dāng)事人不屬于同一國籍。（2）仲裁庭的組成由當(dāng)事人每一方指定一名仲裁員，指定的該

10、兩名仲裁員推選第三名仲裁員，擔(dān)任仲裁庭的首席仲裁員，組成仲裁庭。 如果一方收到另一方指定的仲裁員通知后30天，未能將其指定的仲裁員通知另一方，另一方可請(qǐng)求雙方事先約定的指定機(jī)關(guān)代為指定第二名仲裁員。如果在指定第二名仲裁員后30天，兩名仲裁員未能就首席仲裁員達(dá)成協(xié)議，則可由約定的指定機(jī)關(guān)代為指定首席仲裁員。 通知指定的仲裁員時(shí)，應(yīng)寫明仲裁員姓名、地址和國籍及其資格。(2)仲裁程序 要求書。 將爭(zhēng)議提起仲裁時(shí)，申訴人應(yīng)在仲裁庭所決定的期限內(nèi)，以書面形式將要求書送達(dá)被訴人和每一個(gè)仲裁員，并隨附一份合同副本。如果合同中沒有仲裁條款，還應(yīng)附一份仲裁協(xié)議副本。 要求書應(yīng)載明：當(dāng)事人各方的姓名和地址；支持該

11、項(xiàng)要求的事實(shí)說明；爭(zhēng)議點(diǎn)所在；所尋求的救助或補(bǔ)救，以及申訴人認(rèn)的一切文件及證據(jù)。被訴人應(yīng)在仲裁庭所決定的期限內(nèi)，以書面形式將答辯書送達(dá)申訴人和每個(gè)仲裁員。同時(shí)，可隨同答辯書附送答辯所依據(jù)的文件或其他證據(jù)，也可以對(duì)申訴人提出反訴(counter claim)或?yàn)榈窒康亩岢鲑r償要求。開庭審理。 爭(zhēng)議的審理方式分為口頭審理和書面審理兩種。 進(jìn)行口頭審理時(shí)，仲裁庭在審理前將審理日期、時(shí)間和地點(diǎn)通知當(dāng)事人，并應(yīng)給予雙方當(dāng)事人以充分的時(shí)間作好出庭答辯的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作。如需請(qǐng)證人，每一方應(yīng)于舉行審理前至少15天，將證人的姓名、地址及證人作證的主題和作證時(shí)使用的語言通知仲裁庭和另一方。 審理采用書面方式，或

12、稱為不公開的方式，仲裁庭一般在證人作證時(shí)，令其他證人退出。 臨時(shí)性保護(hù)措施(interim measures of protection)。 指仲裁庭應(yīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，對(duì)于爭(zhēng)議的標(biāo)的物采取任何必要的臨時(shí)性措施，如命令將貨物交第三人存放，或出售易于腐爛的貨物。裁決。 仲裁裁決或其他決定以仲裁員多數(shù)通過作成。仲裁裁決除終局性裁決外，還有臨時(shí)性、非終局性或局部性的裁決。 書面形式作成的裁決屬終局性的，對(duì)當(dāng)事人各方均具有約束力。當(dāng)事人各方承擔(dān)從速執(zhí)行裁決的責(zé)任。此外，仲裁庭作出裁決時(shí)，應(yīng)闡明裁決的理由，并應(yīng)由仲裁員簽字，裁決書經(jīng)雙方當(dāng)事人同意始得公布。 在裁決書中，仲裁庭應(yīng)規(guī)定仲裁費(fèi)用。仲裁費(fèi)用由仲裁庭根

13、據(jù)爭(zhēng)議金額的大小、爭(zhēng)議的復(fù)雜程度、仲裁員所花費(fèi)的時(shí)間，合理地加以確定。 仲裁費(fèi)用原則上由敗訴一方負(fù)擔(dān)，也可以根據(jù)情況，由仲裁庭決定，由有關(guān)當(dāng)事人分?jǐn)偞隧?xiàng)費(fèi)用。仲裁費(fèi)用的交納通常分兩次或多次進(jìn)行。仲裁庭成立后，應(yīng)交納預(yù)付款。仲裁程序進(jìn)行中，仲裁庭可要求當(dāng)事人補(bǔ)交一定金額。仲裁庭作成裁決后，將所收存的款項(xiàng)開列賬單，送交當(dāng)事人，并將未動(dòng)用的部分退還給當(dāng)事人。 1958年 承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約（紐約公約） 紐約公約成員國.shtml 各締約國應(yīng)承認(rèn)仲裁裁決具有拘束力，并依援引裁決地之程序規(guī)則及下列各條所載條件執(zhí)行之。 紐約公約.htm (三)采用仲裁方式解決爭(zhēng)議應(yīng)注意的問題 1明確規(guī)定仲裁地點(diǎn)

14、 我國：熟悉、仲裁法規(guī)和合同法律的適用 被告國 第三國： 該國對(duì)我國的政治態(tài)度；該國仲裁法律和仲裁做法是否比較公平合理；該國仲裁機(jī)構(gòu)是否具有較好的業(yè)務(wù)能力，是否能勝任所擔(dān)負(fù)的仲裁業(yè)務(wù)。 斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院（SCC）：國家中立，機(jī)構(gòu)組成人員，廣泛認(rèn)可 2明確規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu) 1）由雙方當(dāng)事人在仲裁條款或仲裁協(xié)議中，指定一個(gè)常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)； 中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院 2）由雙方當(dāng)事人指定仲裁員組成臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu) 3明確規(guī)定仲裁程序 仲裁程序，是指爭(zhēng)議當(dāng)事人和仲裁庭所規(guī)定的進(jìn)行仲裁的程序規(guī)則，包括仲裁申請(qǐng)、仲裁員指定、仲裁審理、作出裁決等。 各國常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)

15、自己的仲裁規(guī)則 國際性的仲裁規(guī)則，如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則 “凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議，雙方應(yīng)通過友好協(xié)商解決；如果協(xié)商不能解決，應(yīng)提交北京中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，根據(jù)該會(huì)的仲裁程序規(guī)則進(jìn)行仲裁?！?4規(guī)定仲裁裁決的效力 仲裁裁決的效力都應(yīng)是終局性的，對(duì)雙方當(dāng)事人均具有約束力，任何一方都不可以向法院起訴要求變更。除非法院發(fā)現(xiàn)有程序上的問題，或被訴人提起程序方面的申訴，法院才予以審理，或宣布裁決無效。 四、司法訴訟 仲裁優(yōu)點(diǎn)：時(shí)間短、費(fèi)用省、為當(dāng)事人保密、有利于日后的業(yè)務(wù)合作等。 1.雙方未訂立仲裁協(xié)議，或未就仲裁協(xié)議取得一致意見 2.爭(zhēng)議涉及國家

16、的公共政策或社會(huì)公共利益，按有些國家規(guī)定，必須提交法院解決 3.爭(zhēng)議涉及第三方，如發(fā)生侵權(quán)情事 (一)管轄權(quán) 管轄權(quán)，是指一國法院對(duì)爭(zhēng)議案件審理的權(quán)利。 一般處理原則： 1尊重當(dāng)事人訂立的，“法院選擇條款”，但當(dāng)事人選擇的法院所在國與合同必須有“直接、有效和永久的聯(lián)系”。 2國際技術(shù)貿(mào)易爭(zhēng)議，技術(shù)引進(jìn)國法院有管轄權(quán)。 3最能“體現(xiàn)合同特性”的履行地國家法院有管轄權(quán)。(二)訴訟人的訴訟地位 1.平等原則， 即國民待遇原則，即外國人與本國國民在訴訟中享有同等的訴訟權(quán)，并承擔(dān)同等的訴訟義務(wù)。 2.對(duì)等原則 (三)司法協(xié)助 司法協(xié)助，是指一國法院委托另一國法院代為執(zhí)行一定的訴訟行為，如轉(zhuǎn)送訴訟文書、執(zhí)

17、行判決等。通常是按雙邊協(xié)議或共同參加的國際條約，在互惠基礎(chǔ)上進(jìn)行。 (四)訴訟與仲裁時(shí)效 訴訟與仲裁時(shí)效是指法律規(guī)定的允許當(dāng)事人為保護(hù)自身的合法權(quán)益，向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提起訴訟或者仲裁的法定期限。要求當(dāng)事人必須將有關(guān)爭(zhēng)議在法定期限內(nèi)提出，超過這個(gè)期限，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)將不再受理。 “因國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的期限為4年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計(jì)算；因其他合同爭(zhēng)議提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的期限，依照有關(guān)法律的規(guī)定?！钡谌?jié) 不可抗力一、不可抗力的概念 不可抗力，又稱人力不可抗力，是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見、對(duì)其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件。 “不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不