工程招投標(biāo)與合同管理學(xué)習(xí)情景5

1、第五章合同管理5.1 概述合同的概念一、合同的概念合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 二、合同的法律特征1.合同是一種民事法律行為。2.合同是兩個(gè)以上當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。3.合同是當(dāng)事人在平等自愿的根底上訂立的協(xié)議。4.合同是明確權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。5.合同具有法律效力。三、合同法的概念1.廣義的合同法是指調(diào)整合同關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。表現(xiàn)形式為法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)及規(guī)章、國際公約與國際慣例。 2.狹義的合同法是指1999年3月15日公布，1999年10月1日開始實(shí)施的?中華人民共和國合同法?法典。1空間效力：中華人民共和國

2、領(lǐng)域內(nèi)2時(shí)間效力：1999年10月1日實(shí)施，無追溯力3對(duì)人的效力：平等主體的自然人、法人和其他組合同的法律關(guān)系一、合同法律關(guān)系的概念法律關(guān)系是指人與人之間的社會(huì)關(guān)系為法律標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整時(shí)所形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，即法律上的社會(huì)關(guān)系。合同法律關(guān)系又稱為合同關(guān)系，指當(dāng)事人相互之間在合同中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同法律關(guān)系由主體、內(nèi)容和客體三個(gè)根本要素構(gòu)成。二、合同法律關(guān)系的主體1自然人2法人3其他組織3合同法律關(guān)系的客體1客體的概念2合同法律關(guān)系的客體的種類根據(jù)標(biāo)的物的特點(diǎn)，客體可分為：1行為2物3智力成果5.2 工程合同的類型及示范文本的選擇5.2.1 合同的類型 合同的分類，是指基于一定的標(biāo)準(zhǔn)，將合同劃

3、分為不同的類型。 我國?合同法?所規(guī)定的15類合同，包括買賣合同、供用電、水、氣熱力合同、贈(zèng)予合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同和居間合同，都屬于有名合同。 一、 合同的根本分類2.根據(jù)法律是否明文規(guī)定了一定合同的名稱，可以將合同分為有名合同與無名合同。 法律關(guān)于有名合同內(nèi)容的規(guī)定，主要是要標(biāo)準(zhǔn)合同的內(nèi)容，并非要代替當(dāng)事人訂立合同。3.根據(jù)合同當(dāng)事人是否互相負(fù)有給付義務(wù)，可將合同分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同。在實(shí)踐中，大多數(shù)的合同都是雙務(wù)合同，單務(wù)合同比較少見。4.根據(jù)合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是否存在對(duì)價(jià)關(guān)系，可

4、以將合同分為有償合同與無償合同。需要注意的是，雙務(wù)合同不一定就是有償合同，無償合同不一定就是單務(wù)合同。5.根據(jù)合同的成立是否需要交付標(biāo)的物，可將合同分為諾成合同和實(shí)踐合同。6.根據(jù)法律對(duì)合同的形式是否有特定要求，可將合同分為要式合同與不要式合同。7.根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，可以將合同分為主合同與從合同。此外，還有對(duì)已合同與涉他合同，本約本合同與預(yù)約預(yù)備合同等。工程合同及其分類一、 工程合同的概念 工程合同是具有法律效力的一種經(jīng)濟(jì)合同。它是指企事業(yè)法人之間為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的或完成某項(xiàng)工程建設(shè)任務(wù)，通過簽訂工程合同的形式，明確相互權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的一種經(jīng)濟(jì)契約。工程合同不同于上級(jí)機(jī)關(guān)或主管部門下達(dá)

5、的方案或命令，也不存在一方強(qiáng)加于另一方的特權(quán)，締約者各方都是以平等地位簽訂的經(jīng)濟(jì)契約。工程合同一旦簽訂生效后，締約的各方都必須認(rèn)真履行，并受我國法律或國際法律的保護(hù)，假設(shè)一方違約給另一方造成經(jīng)濟(jì)損失，必須由違約方給予賠償。二、 工程合同的分類1 .按承包合同的適用范圍分類1建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同2建筑安裝工程施工準(zhǔn)備合同3 建筑安裝工程承包合同4物資供給合同5 成品、半成品加工訂貨合同6 勞務(wù)合同2按承包方式分類 1工程總承包合同 2工程分包合同 工程分包合同一般有以下幾種：1機(jī)械化施工工程分包合同：它由總包施工企業(yè)與機(jī)械化施工企業(yè)簽訂。如土石方、根底打樁等分包合同。2設(shè)備安裝工程分包合同：它由

6、總包施工企業(yè)(當(dāng)土建施工企業(yè)為總包時(shí))與設(shè)備安裝施工企業(yè)或其它專業(yè)施工企業(yè)簽訂。如工業(yè)管道、通風(fēng)、鍋爐等安裝分包合同。 3分部(或分項(xiàng))工程分包合同：這種分包合同由總包企業(yè)與專業(yè)施工企業(yè)簽訂。如根底工程、鋁合金門窗工程、防水工程等分包合同。工程分包合同的內(nèi)容，通常先由分包企業(yè)提出交總包企業(yè)認(rèn)可后，雙方簽訂正式分包合同。3. 按合同造價(jià)形式分類 1 固定總價(jià)合同 這種合同主要是以圖紙和說明書為計(jì)算依據(jù)，將計(jì)算出的總造價(jià)一次包死。2 計(jì)量定價(jià)合同 這種合同主要是以業(yè)主提出的工程量清單、承包商填報(bào)的單價(jià)為依據(jù)，將計(jì)算出的工程造價(jià)實(shí)行合同包干。這種形式雙方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)小，也省事，因此國際上普遍采用。3 總

7、造價(jià)(或本錢)加酬金合同 這種合同主要是指除工程總造價(jià)(或本錢)按實(shí)結(jié)算外，業(yè)主另給承包商一筆酬金。建設(shè)工程合同，也稱建設(shè)工程承包合同。4.按工作的性質(zhì)進(jìn)行分類，建設(shè)工程合同可分為建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同和建設(shè)工程施工合同。建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同?？辈旌贤赴l(fā)包人與勘察人就完成建設(shè)工程地理、地質(zhì)狀況的調(diào)查研究工作而達(dá)成的協(xié)議。設(shè)計(jì)合同實(shí)際上包括兩個(gè)合同，初級(jí)設(shè)計(jì)合同，是為工程立項(xiàng)進(jìn)行初步的勘察、設(shè)計(jì)，為主管部門進(jìn)行工程決策而成立的合同；施工設(shè)計(jì)合同是指在工程決策確立之后，為進(jìn)行具體的施工而成立的設(shè)計(jì)合同。建設(shè)工程施工合同，即籌建單位與施工單位就完成工程建設(shè)的建筑、安裝而達(dá)成的合同。建設(shè)工程施工

8、合同都是在平等自愿的根底上由雙方當(dāng)事人協(xié)商簽訂的，合同成立一般不需要批準(zhǔn)。3按建設(shè)工程承包合同的主體進(jìn)行分類，建設(shè)工程合同可以分為國內(nèi)工程合同和國際工程合同。國內(nèi)工程合同。國內(nèi)工程承包合同是指合同雙方都屬于同一國的建設(shè)工程合同。國際工程合同。國際工程合同，是指一國的建筑工程發(fā)包人與他國的建筑工程承包人之間，為承包建筑工程工程，就雙方權(quán)利義務(wù)達(dá)成一致的協(xié)議。5.2.3 合同示范文本及選擇合同示范文本合同示范文本是指合同管理部門會(huì)同行業(yè)管理部門在全國推廣的專業(yè)合同統(tǒng)一格式，在實(shí)踐中應(yīng)積極使用。 以建設(shè)工程施工合同文本為例說明。一、 合同范本的作用 鑒于施工合同的內(nèi)容復(fù)雜、涉及面寬，為了防止施工合同

9、的編制者遺漏某些方面的重要條款，或條款約定責(zé)任不夠公平合理，建設(shè)部和國家工商行政管理局于1999年12月24日印發(fā)了?建設(shè)工程施工合同(示范文本)?GF19990201(以下簡(jiǎn)稱示范文本)。 二、 建設(shè)工程施工合同范本 1施工合同范本的組成 作為推薦使用的施工合同范本由?協(xié)議書?、?通用條款?、?專用條款?三局部組成，并附有三個(gè)附件。 (1)協(xié)議書。標(biāo)準(zhǔn)化的協(xié)議書格式文字量不大，需要結(jié)合承包工程特點(diǎn)填寫的約定主要內(nèi)容包括：工程概況、工程承包范圍、合同工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款、合同生效時(shí)間，并明確對(duì)雙方有約束力的合同文件組成。 (2)通用條款?！巴ㄓ玫暮x是，所列條款的約定不區(qū)分具體工程的行業(yè)、

10、地域、規(guī)模等特點(diǎn)，只要屬于建筑安裝工程均可適用。通用條件包括：詞語定義及合同文件；雙方一般權(quán)利和義務(wù)；施工組織設(shè)計(jì)和工期；質(zhì)量與檢驗(yàn)；平安施工；合同價(jià)款與支付；材料設(shè)備供給；工程變更；竣工驗(yàn)收與結(jié)算；違約、索賠和爭(zhēng)議；其他共11局部、 47個(gè)條款。通用條款在使用時(shí)不作任何改動(dòng)，原文照搬。 (3)專用條款合同范本中的“專用條款局部只為當(dāng)事人提供了編制具體合同時(shí)應(yīng)包括內(nèi)容的指南，具體內(nèi)容由當(dāng)事人根據(jù)發(fā)包工程的實(shí)際要求細(xì)化。 (4)附件。5.2.3.2 合同示范文本與格式條款的區(qū)別 合同示范文本的選擇根據(jù)現(xiàn)代建筑工程、生產(chǎn)活動(dòng)的特點(diǎn)和工程承包合同的作用，對(duì)合同文本的選擇有一些根本要求。1.完備性。內(nèi)

11、容齊全，條款完整，不能漏項(xiàng)。2定義清楚、準(zhǔn)確，雙方工程責(zé)任的界限明確，不能含混不清。合同條款應(yīng)是肯定型的，具體的，可執(zhí)行的，雙方對(duì)合同條款的解釋應(yīng)統(tǒng)一。3合同中過多的制約措施會(huì)造成工程實(shí)施中過多的障礙，低效率和高本錢，不利于目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。4符合工程管理的需要。5.合同的標(biāo)準(zhǔn)化，即公布標(biāo)準(zhǔn)文本。在工程中，盡可能采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本。6.靈活性，使合同文本的適用范圍廣。 總之，在實(shí)際工程中，不同類型的合同，有不同的應(yīng)用條件，有不同的權(quán)力和責(zé)任的分配，有不同的付款方式，對(duì)合同雙方有不同的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)按具體情況選擇適合的合同示范文本。5.3 合同的談判與簽訂 在完成了資格預(yù)審、邀請(qǐng)投標(biāo)、提交投標(biāo)書和評(píng)標(biāo)工作之

12、后，就進(jìn)入了合同談判、簽約和實(shí)施階段。5.3.1 合同談判的概念合同談判的概念 合同談判是工程施工合同簽訂雙方對(duì)是否簽訂合同以及合同具體內(nèi)容達(dá)成一致的協(xié)商過程。 合同談判的分類 決標(biāo)前的談判主要進(jìn)行兩方面的談判:技術(shù)性談判(也叫技術(shù)辯論)和經(jīng)濟(jì)性談判(主要是價(jià)格問題)。 決標(biāo)后談判的目的是將雙方在此以前達(dá)成的協(xié)議具體化和條理化，對(duì)全部合同條款予以法律認(rèn)證，為簽署合同協(xié)議完成最后的準(zhǔn)備工作。決標(biāo)后的談判一般來講會(huì)涉及合同的商務(wù)和技術(shù)的所有條款。5.3.2 合同談判的準(zhǔn)備工作合同談判的準(zhǔn)備工作合同談判是業(yè)主與承包商面對(duì)面的直接較量，在合同正式談判開始前，無論是業(yè)主還是承包商，必須深入細(xì)致地做好充分

13、的思想準(zhǔn)備、組織準(zhǔn)備、資料準(zhǔn)備等，做到知己知彼，心中有數(shù)，為合同談判的成功奠定堅(jiān)實(shí)的根底。談判的準(zhǔn)備工作具體包括以下幾局部：1談判的思想準(zhǔn)備2合同談判的組織準(zhǔn)備3合同談判的資料準(zhǔn)備4背景材料的分析5談判方案的準(zhǔn)備6.會(huì)議具體事務(wù)的安排準(zhǔn)備 合同談判的內(nèi)容 合同談判的內(nèi)容因工程情況和合同性質(zhì)、原招標(biāo)文件規(guī)定、發(fā)包人的要求而異。一般來講合同談判會(huì)涉及合同的商務(wù)、技術(shù)所有條款。主要內(nèi)容分為以下幾個(gè)方面： 1關(guān)于工程內(nèi)容和范圍確實(shí)認(rèn) 1合同的“標(biāo)的是合同最根本的要素，工程承包合同的標(biāo)的就是工程承包內(nèi)容和范圍。在簽訂合同前的談判中，必須首先共同確認(rèn)合同規(guī)定的工程內(nèi)容和范圍。承包人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真重新核實(shí)投標(biāo)報(bào)價(jià)

14、的工程工程內(nèi)容和范圍。應(yīng)當(dāng)力爭(zhēng)刪除或修改合同中出現(xiàn)的諸如“除另有規(guī)定外的一切工程，“承包人可以合理推知需要提供的為本工程實(shí)施所需的一切輔助工程之類含混不清的工程內(nèi)容或工程責(zé)任的說明詞句。 對(duì)于在談判討論中經(jīng)雙方確認(rèn)的內(nèi)容及范圍方面的修改或調(diào)整，應(yīng)和其他所有在談判中雙方達(dá)成一致的內(nèi)容一樣，以文字方式確定下來，并以“合同補(bǔ)充或“會(huì)議紀(jì)要方式作為合同附件并說明構(gòu)成合同一局部。 2發(fā)包人提出增減的工程工程或要求調(diào)整的工程量和工程內(nèi)容時(shí)，務(wù)必在技術(shù)和商務(wù)等方面重新核實(shí)，確有把握方可應(yīng)允。同時(shí)以書面文件、工程量表或圖紙予以確認(rèn)，其價(jià)格亦應(yīng)通過談判確認(rèn)并填入工程量清單。 3發(fā)包人提出的改進(jìn)方案或發(fā)包人提出的

15、某些修改和變動(dòng)，或發(fā)包人接受承包人的建議方案等，首先應(yīng)認(rèn)真對(duì)其技術(shù)合理性、經(jīng)濟(jì)可行性以及在商務(wù)方面的影響等進(jìn)行綜合分析，權(quán)衡利弊前方能表態(tài)接受、有條件接受甚至拒絕。改變動(dòng)必要對(duì)價(jià)格和工期產(chǎn)生影響，應(yīng)利用這一時(shí)機(jī)爭(zhēng)取變更價(jià)格或要求發(fā)包人改善合同條件以謀求更好的效益。 4對(duì)于原招標(biāo)文件中的“可供選擇的工程和“臨時(shí)工程應(yīng)力爭(zhēng)說服發(fā)包人在合同簽訂前予以確認(rèn)，或商定一個(gè)確認(rèn)最后期限。 5對(duì)于一般的單價(jià)合同，如發(fā)包人在原招標(biāo)文件中未明確工程量變更局部的限度，那么談判是應(yīng)要求與發(fā)包人共同確定一個(gè)“增減量幅度FIDIC第四版建議為15%，當(dāng)超過該幅度時(shí)，承包人有權(quán)要求對(duì)工程單價(jià)進(jìn)行調(diào)整。 2關(guān)于技術(shù)要求、技術(shù)

16、標(biāo)準(zhǔn)和施工技術(shù)方案 技術(shù)要求是發(fā)包人極為關(guān)切而承包人也應(yīng)更加注意的問題，我國在采用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面往往和國外有一定差異。談判程序1一般討論談判開始階段通常都是先廣泛交換意見，各方提出自己的設(shè)想方案，探討各種可能性，經(jīng)過商討逐步將雙方意見綜合并統(tǒng)一起來，形成共同的問題和目標(biāo)，為下一步詳細(xì)談判做好準(zhǔn)備。2技術(shù)談判技術(shù)談判階段主要對(duì)原合同中技術(shù)方面的條款進(jìn)行討論，包括工程范圍、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)準(zhǔn)、施工條件、施工方案、施工進(jìn)度、質(zhì)量檢查、竣工驗(yàn)收等。3商務(wù)談判主要對(duì)原合同中商務(wù)方面的條款進(jìn)行討論，包括工程合同價(jià)款、支付條件、支付方式、預(yù)付款、履約保證、保存金、貨幣風(fēng)險(xiǎn)的防范、合同價(jià)格的調(diào)整等。4合同擬定逐條逐

17、項(xiàng)審查討論合同條款。先審查一致性問題，后審查討論不一致的問題，對(duì)雙方不能確定、達(dá)不成一致意見的問題，再請(qǐng)示上級(jí)審定，下次談判繼續(xù)討論，直至雙方對(duì)新形成的合同條款一致同意并形成合同草案為止。 談判的策略和技巧談判是通過不斷討論、爭(zhēng)執(zhí)、讓步確定各方權(quán)利、義務(wù)的過程，實(shí)質(zhì)上是雙方各自說服對(duì)方和被對(duì)方說服的過程。 以下介紹幾種常見的談判的策略和技巧：1掌握談判議程，合理分配各議題時(shí)間2高起點(diǎn)戰(zhàn)略3注意談判氣氛4拖延與休會(huì)5避實(shí)就虛6對(duì)等讓步7分配談判角色8善于抓住實(shí)質(zhì)性問題 5.3.3 合同訂立的形式、效力合同的形式 合同形式是指合同當(dāng)事人之間確定相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的行為方式，對(duì)雙方當(dāng)事人都具有法律約

18、束力，以此確保雙方按照合同規(guī)定的條款履行各自的權(quán)力和義務(wù)，保證交易的順利實(shí)現(xiàn)。 合同的成立是以簽字的書面形式表達(dá)的。要確保合同為有效合同，雙方的簽字必須是法人或者是委托代理人。 根據(jù)?合同法?的規(guī)定，訂立合同的形式有書面形式、口頭形式和其他形式。除即時(shí)清結(jié)的合同或內(nèi)容簡(jiǎn)單的合同可用口頭形式外，其他應(yīng)當(dāng)采用書面形式。但法律、行政法規(guī)規(guī)定，或當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 如果以合同形式的產(chǎn)生為依據(jù)劃分，合同形式那么可分為法定形式和約定形式。三、合同的主要條款合同法遵循合同自由原那么，僅僅列出合同的主要條款，具體合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定。主要條款一般包括以下條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和

19、場(chǎng)所標(biāo)的數(shù)量質(zhì)量價(jià)款和報(bào)酬6履行的期限、地點(diǎn)和方式7違約責(zé)任8解決爭(zhēng)議的方法5.3.3.2 合同的效力一、合同的生效1. 合同生效的概念 合同的生效是指已經(jīng)成立的合同因符合法律規(guī)定而受到法律保護(hù)，并能夠產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)想的法律后果。合同法規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。 合同的成立只是意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)就合同的內(nèi)容達(dá)成了意思表示一致，但是合同能否產(chǎn)生法律效力還要看它是否符合法律規(guī)定。2. 合同成立與合同生效的區(qū)別合同成立與合同生效的區(qū)別主要以下幾個(gè)方面：1合同不具備成立要件所產(chǎn)生的。2在合同形式方面的不同要求。3國家的干預(yù)。合法合同從合同成立時(shí)起即具備法律效力，而違法合同雖然已經(jīng)成立也不會(huì)

20、產(chǎn)生法律效力。3. 合同的生效時(shí)間違反規(guī)定而訂立的合同包括無效合同、可撤銷合同和效力待定合同。 違反規(guī)定而訂立的合同包括無效合同、可撤銷合同和效力待定合同。二、無效合同1. 無效合同的概念無效合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者社會(huì)公共利益，自始不能產(chǎn)生法律約束力的合同。無效合同具有以下法律特征：1合同已經(jīng)成立，這是無效合同產(chǎn)生的前提。2合同本身就已經(jīng)違法，其目的和內(nèi)容與法律要求的發(fā)生根本性的沖突，因此不能產(chǎn)生法律效力。3合同自始無效。2. 無效合同的類型按照合同法規(guī)定，以下幾種情況，合同無效：1一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益2惡意串通，損害國家、集體

21、或者第三人利益3以合法的形式掩蓋非法的目的4損害社會(huì)公共利益5違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無效合同確實(shí)認(rèn)權(quán)歸人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)。無效合同自訂立之時(shí)起就沒有法律效力，對(duì)因履行無效合同產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)后果應(yīng)當(dāng)做如下處理：1返還財(cái)產(chǎn)有財(cái)產(chǎn)的返還財(cái)產(chǎn)，不能返還的，作價(jià)補(bǔ)償。建設(shè)工程合同一般都是不能返還的，因此，多采用作價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞健?賠償損失有過錯(cuò)方賠償無過錯(cuò)方的損失，如雙方都有過錯(cuò)，那么應(yīng)根據(jù)過錯(cuò)大小各自承擔(dān)責(zé)任。3追繳財(cái)產(chǎn)，收歸國有三、可撤銷合同可撤銷合同是指因當(dāng)事人在訂立合同的過程中意思表示不真實(shí)，經(jīng)過撤銷人請(qǐng)求，由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更合同的內(nèi)容，或者撤銷合同，從而使合同自始消滅的合同。可撤銷

22、合同具有以下的特點(diǎn)：1可撤銷合同是當(dāng)事人意思表示不真實(shí)的合同；2可撤銷合同在未被撤銷之前，仍然是有效合同；3對(duì)可撤銷合同的撤銷，必須由撤銷人請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)作出；4當(dāng)事人可以撤銷合同，也可以變更合同的內(nèi)容，甚至可以維持原合同保持不變?？沙蜂N合同與無效合同的相同之處在于合同都會(huì)因被確認(rèn)無效或者被撤銷后而使合同自始不具備法律效力。可撤銷合同與無效合同的區(qū)別在于：1合同內(nèi)容的不法性程度不同2當(dāng)事人權(quán)限不同3期限不同四、效力待定合同1. 效力待定合同的概念效力待定合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合合同的生效要件，因此其效力能否發(fā)生還不能確定，一般須經(jīng)權(quán)利人確認(rèn)才能生效的合同。2. 效力

23、待定合同與無效合同的區(qū)別效力待定合同的效力取決于權(quán)利人的追認(rèn)與否。可撤銷合同在沒有被撤銷之前，已經(jīng)產(chǎn)生法律效力，在撤銷權(quán)人通過法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷合同后，該合同才能變?yōu)闊o效合同。因此，權(quán)利人對(duì)這兩種合同的作用力正好相反：前者是合同生效；后者使合同無效。5.3.3.3 合同的簽約 經(jīng)過合同談判，雙方對(duì)新形成的合同條款一致同意并形成合同草案后，即進(jìn)入合同簽訂階段。一、合同訂立的根本原那么工程合同的簽訂直接關(guān)系到合同的履行和實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到合同當(dāng)事人各方的利益和信譽(yù)，因此必須采取嚴(yán)格認(rèn)真的態(tài)度。在簽訂工程合同時(shí)，必須遵循一定的根本原那么：1合法、平等、自愿、公平原那么2老實(shí)信用原那么二、工程合同訂立的程

24、序 工程合同的訂立都必須經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)必經(jīng)程序。一要約1要約的概念和條件 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人。要約人為特定的，受要約人既可以是特定的，也可以是不特定的。要約應(yīng)具備以下條件：1內(nèi)容具體確定2說明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約的生效時(shí)間：要約自到達(dá)受要約人時(shí)生效。 2要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，其目的在于邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約。3要約的撤回與撤銷1要約的撤回 要約的撤回是指在要約發(fā)生法律效力之前，要約人取消要約的行為。2要約的撤銷要約的撤銷是指在要約生效后，要約人取消要約，使其喪失法律效

25、力的行為。4要約的消滅1要約的消滅的概念要約的消滅又稱為要約失效，即要約喪失了法律拘束力，不再對(duì)要約人和受約人產(chǎn)生約束。2要約消滅的條件合同法規(guī)定，有有以下情況之一的，要約失效：1受約人拒絕要約；2要約人撤回或者撤銷要約；3承諾期限屆滿，承諾人未作出承諾；4承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。二承諾承諾是指受約人同意接受要約的全部條件的意思表示。承諾的法律效力在于要約一經(jīng)受約人承諾并送達(dá)要約人，合同便宣告成立。承諾必須具備以下條件，才能產(chǎn)生法律效力：1承諾必須受約人向要約人發(fā)出2承諾應(yīng)當(dāng)在確定的或者合理的期限內(nèi)到達(dá)要約人。一般來說，逾期承諾被視為新的要約，而不是承諾。3承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一

26、致，不得限制、擴(kuò)張或者變更要約內(nèi)容，否那么不構(gòu)成承諾。2. 承諾的方式承諾的方式是指受約人通過何種形式將承諾的意思送達(dá)給要約人。如果要約沒有對(duì)承諾方式作出特別規(guī)定，受約人可以采用以下方式作出承諾：1通知2行為三簽約 根據(jù)?合同法?規(guī)定，在承諾生效后，即中標(biāo)通知產(chǎn)生法律效力后，工程合同就已經(jīng)成立。根據(jù)?招標(biāo)投標(biāo)法?及?房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理方法?的規(guī)定，書面合同的內(nèi)容必須與中標(biāo)通知書、招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件等內(nèi)容根本一致，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 實(shí)踐中訂立合同的程序： 要約邀請(qǐng)要約反要約再要約承諾三、工程合同的組成及主要條款1工程合同文件的

27、組成及解釋順序 通過招標(biāo)投標(biāo)方式訂立的工程合同通常由以下文件組成：1本合同協(xié)議書；2中標(biāo)通知書；3投標(biāo)書及其附件；4合同專用條款；5合同通用條款；6標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)技術(shù)文件；7圖紙；8工程量清單；9工程報(bào)價(jià)書或預(yù)算書。 合同履行中，發(fā)包人承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成局部。當(dāng)上述文件間前后矛盾或表達(dá)不一致時(shí)，以在前的文件為準(zhǔn)。2工程合同的主要條款工程施工合同應(yīng)當(dāng)具備以下主要條款：1承包范圍。2工期。3工程質(zhì)量。4合同價(jià)款。5施工圖紙的交付時(shí)間。6材料和設(shè)備供給責(zé)任。7竣工驗(yàn)收。8付款和結(jié)算。9質(zhì)量保修范圍和期限。10其他條款。5.3.4 合同的履約合同履行的概念 合

28、同履行，是指合同各方當(dāng)事人按照合同的規(guī)定，全面履行各自的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)各自的權(quán)利，使各方的目的得以實(shí)現(xiàn)的行為。 合同的履行，以有效的合同為前提和依據(jù)，因此，無效合同不存在履行問題。合同履行的原那么 全面履行，是指合同當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)按照合同約定全面履行自己的義務(wù)，包括履行義務(wù)的主體、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬以及履行的方式、地點(diǎn)、期限等，都應(yīng)當(dāng)按照合同的約定全面履行。合同履行中的抗辯權(quán) 抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同的履行中，雙方都應(yīng)當(dāng)履行自己的債務(wù)，一方不履行 或者有可能不履行時(shí)，另一方可以據(jù)此拒絕對(duì)方的履行要求。?合同法?規(guī)定了同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)。 5.3.5 合同的管理 一個(gè)

29、工程建設(shè)工程起始于合同管理，也終結(jié)于合同管理，合同管理貫穿于實(shí)施工程的全過程和各個(gè)方面。工程合同管理的特點(diǎn)1建設(shè)工程工程的完成是一個(gè)漸進(jìn)的過程。以施工合同為例，施工合同不僅包括施工期限，還包括保修期。當(dāng)然如果加上招標(biāo)投標(biāo)期，合同談判與簽訂期，施工合同的生命期會(huì)更長。由此決定建設(shè)工程合同的管理是個(gè)較長的過程。2由于工程價(jià)值量大、合同價(jià)格高，因此合同管理對(duì)經(jīng)濟(jì)效益影響較大。3工程合同變動(dòng)較為頻繁。4工程合同管理工作極為復(fù)雜。5合同風(fēng)險(xiǎn)大。6是綜合性的全面的高層次的管理工作。7合同管理要處理與業(yè)主，與其它方面的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，那么必須服從企業(yè)經(jīng)營管理，服從企業(yè)戰(zhàn)略，特別在投標(biāo)報(bào)價(jià)、合同談判、制定合同執(zhí)行戰(zhàn)

30、略和處理索賠問題時(shí)，更要注意這個(gè)問題。建設(shè)工程合同管理的任務(wù) 建設(shè)工程合同是工程法人單位與建筑企業(yè)確認(rèn)工程“承、發(fā)、包等業(yè)務(wù)關(guān)系的主要法律形式， 是進(jìn)行工程施工、監(jiān)理和驗(yàn)收的主要依據(jù)。通過科學(xué)的合同管理工作，實(shí)現(xiàn)工程工程“三大控制質(zhì)量控制、工期控制、本錢控制的任務(wù)要求，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高工程建設(shè)工程合同的履約率。 合同管理的主要內(nèi)容 合同管理的內(nèi)容很多，有進(jìn)度質(zhì)量、費(fèi)用方面的。有圖紙標(biāo)準(zhǔn)、變更和索賠方面的。也有工程風(fēng)險(xiǎn)、工程驗(yàn)收仲裁糾紛處理、檔案資料等管理方面的，但所有管理都是圍繞合同管理而進(jìn)行的。在合同管理的不同階段，其管理內(nèi)容的側(cè)重面也有所不同。在合同形成階段的管理工作，在選擇價(jià)格

31、合理的合格承包商，簽訂內(nèi)容完善含義明確責(zé)權(quán)利清晰的合同文件；在合同實(shí)施階段的管理工作主要有對(duì)合同執(zhí)行保證體系的管理，對(duì)合同管理工作程序的管理，對(duì)合同實(shí)施過程的控制管理等。合同管理的方法和經(jīng)驗(yàn)1設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu)和配備合同管理人員2完善合同文件是做好合同管理的根底工作3建立合同管理目標(biāo)制度并標(biāo)準(zhǔn)變更管理合同管理目標(biāo)是指合同管理活動(dòng)應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)的預(yù)期結(jié)果和最終目的。4推行合同示范文本制度5加強(qiáng)索賠管理6記錄往來函件是合同管理中的重要環(huán)節(jié)7建立文檔管理系統(tǒng)8實(shí)施合同執(zhí)行的統(tǒng)籌9嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律法規(guī) 有效的合同管理是促進(jìn)參與工程建設(shè)各方履行合同約定義務(wù)，確保實(shí)現(xiàn)建設(shè)目標(biāo)的重要手段。工程合同索賠管

32、理 工程索賠在國際土木工程市場(chǎng)上是合同當(dāng)事人保護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益、彌補(bǔ)工程損失、提高經(jīng)濟(jì)效益的重要和有效的手段。 “中標(biāo)靠低標(biāo)，盈利靠索賠便是許多國際承包人的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。5.4.1 工程索賠的根底索賠的根本概念及特點(diǎn)1索賠的含義索賠一詞具有較為廣泛的含義，其一般含義是指對(duì)某事、某物權(quán)利的一種主張、要求、堅(jiān)持等。工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非自身責(zé)任或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害時(shí)，通過一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償?shù)囊蟆?索賠的特征1索賠是雙向的。不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。2發(fā)生了實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，應(yīng)

33、是一方提出索賠的一個(gè)根本前提條件。經(jīng)濟(jì)損失是指發(fā)生了合同外的額外支出，如人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、管理費(fèi)等額外開支；權(quán)利損害是指雖然沒有經(jīng)濟(jì)上的損失，但造成了一方權(quán)利上的損害，如由于惡劣氣候條件對(duì)工程進(jìn)度的不利影響，承包人有權(quán)要求工期延長等。3 索賠是一種未經(jīng)對(duì)方確認(rèn)的單方行為。這種索賠要求能否得到最終實(shí)現(xiàn)，必須要通過確認(rèn)如雙方協(xié)商、談判、調(diào)解或仲裁、訴訟后才能實(shí)現(xiàn)。索賠的性質(zhì)實(shí)質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而不是懲罰。索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利或要求，是合情、合理、合法的行為，索賠本身就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中合作的一局部，只要是符合有關(guān)規(guī)定的、合法的或者符合有關(guān)慣例的，就應(yīng)該理直氣壯地、主動(dòng)地向?qū)Ψ剿髻r。索賠的關(guān)鍵在

34、于“索，你不“索，對(duì)方就沒有任何義務(wù)主動(dòng)地來“賠，索賠依據(jù)不充分、證據(jù)缺乏、方式方法不當(dāng)，“索得乏力、無力，也是很難成功的。3索賠與違約責(zé)任的區(qū)別1 索賠事件的發(fā)生，不一定在合同文件中有約定；而工程合同的違約責(zé)任，那么必然是合同所約定的。2 索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成包括作為和不作為，也可以是不可抗力事件所引起的；而追究違約責(zé)任，必須要有合同不能履行或不能完全履行的違約事實(shí)的存在，發(fā)生不可抗力可以免除追究當(dāng)事人的違約責(zé)任。3 索賠事件的發(fā)生，可以是合同當(dāng)事人一方引起，也可以是任何第三人行為引起；而違反合同那么是由于當(dāng)事人一方或雙方的過錯(cuò)造成的。4 一定要有造成損失的結(jié)果才能提出索賠，因

35、此索賠具有補(bǔ)償性；而合同違約不一定要造成損失結(jié)果，因?yàn)檫`約具有懲罰性。5 索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為不一定存在法律上的因果關(guān)系，如因業(yè)主發(fā)包人指定分包人原因造成承包人損失的，承包人可以向業(yè)主索賠等；而違反合同的行為與違約事實(shí)之間存在因果關(guān)系。4索賠應(yīng)遵循以下原那么： 1 客觀性原那么。2 合法性原那么。3 合理性原那么。索賠的起因引起工程索賠的原因非常多和復(fù)雜，主要有以下方面： 1工程工程的特殊性 2工程工程內(nèi)外部環(huán)境的復(fù)雜性和多變性 3參與工程建設(shè)主體的多元性 4工程合同的復(fù)雜性及易出錯(cuò)性 5投標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)性 以上這些問題會(huì)隨著工程的逐步開展而不斷暴露出來，使工程工程必然受到影響，導(dǎo)致工程工

36、程本錢和工期的變化，這就是索賠形成的根源。索賠實(shí)質(zhì)上是工程實(shí)施階段承包人和發(fā)包人之間在承擔(dān)工程風(fēng)險(xiǎn)比例上的合理再分配，這也是目前國內(nèi)外土木工程市場(chǎng)上，索賠無論在數(shù)量、款額上呈增長趨勢(shì)的一個(gè)重要原因。工程索賠的作用工程索賠的作用主要有以下幾個(gè)方面：1索賠是一種當(dāng)事人保護(hù)自己、防止損失、增加利潤、提高效益的重要手段。2索賠是落實(shí)和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)、權(quán)、利關(guān)系的手段，也是合同雙方風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的又一次合理再分配。3索賠是合同法律效力的具體表達(dá)，對(duì)合同雙方形成約束條件，特別能對(duì)違約者起到警戒作用，違約方必須考慮違約后的后果，從而盡量減少其違約行為的發(fā)生。4索賠對(duì)提高企業(yè)和工程工程管理水平起著重要的促進(jìn)作用

37、。5索賠有助于政府轉(zhuǎn)變職能，使合同當(dāng)事人雙方依據(jù)合同和實(shí)際情況實(shí)事求是地協(xié)商工程造價(jià)和工期，可以使政府從繁瑣的調(diào)整概算和協(xié)調(diào)雙方關(guān)系等微觀管理工作中解脫出來。6索賠有助于承發(fā)包雙方更快地熟悉國際慣例，熟練掌握索賠和處理索賠的方法與技巧、有助于對(duì)外開放和對(duì)外工程承包的開展。5.4.2 工程索賠的分類、依據(jù)及證據(jù)索賠的分類從不同的角度，按不同的標(biāo)準(zhǔn)，索賠有如下幾種分類方法：一、按照干擾事件的性質(zhì)分類按照干擾事件的性質(zhì)，索賠可以分為：1工期拖延索賠。2不可預(yù)見的外部障礙或條件索賠。 3工程變更索賠。 4工程終止索賠。其他索賠。二、按合同類型分類按所簽訂的合同的類型，索賠可以分為：1總承包合同索賠，即

38、承包商和業(yè)主之間的索賠。2分包合同索賠，即總承包商和分包商之間的索賠。3聯(lián)營合同索賠，即聯(lián)營成員之間的索賠。4勞務(wù)合同索賠，即承包商與勞務(wù)供給商之間的索賠。5其他合同索賠，如承包商與設(shè)備材料供給商、與保險(xiǎn)公司、與銀行等之間的索賠。三、按索賠要求分類按索賠要求，索賠可分為：1工期索賠，即要求業(yè)主延長工期，推遲竣工日期。2費(fèi)用索賠，即要求業(yè)主補(bǔ)償費(fèi)用損失，調(diào)整合同價(jià)格。四、按索賠的起因分類索賠的起因是指引起索賠事件的原因，通常有如下幾類：1業(yè)主違約，包括業(yè)主和監(jiān)理工程師沒有履行合同責(zé)任；沒有正確地行使合同賦予的權(quán)力，工程管理失誤，不按合同支付工程款等。2合同錯(cuò)誤，如合同條文不全、錯(cuò)誤、矛盾、有二義

39、性，設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)誤等。3合同變更，如雙方簽訂新的變更協(xié)議、備忘錄、修正案，業(yè)主下達(dá)工程變更指令等。4工程環(huán)境變化，包括法律、市場(chǎng)物價(jià)、貨幣兌換率、自然條件的變化等。5不可抗力因素，如惡劣的氣候條件、地震、洪水、戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)、禁運(yùn)等。 五、按索賠所依據(jù)的理由分類合同內(nèi)索賠。即發(fā)生了合同規(guī)定給承包商以補(bǔ)償?shù)母蓴_事件，承包商根據(jù)合同規(guī)定提出索賠要求。這是最常見的索賠。2合同外索賠。指工程過程中發(fā)生的干擾事件的性質(zhì)已經(jīng)超過合同范圍。在合同中找不出具體的依據(jù)，一般必須根據(jù)適用于合同關(guān)系的法律解決索賠問題。例如工程過程中發(fā)生重大的民事侵權(quán)行為造成承包商損失。 3道義索賠。承包商索賠沒有合同理由，例如對(duì)

40、干擾事件業(yè)主沒有違約，或業(yè)主不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。六、按索賠的處理方式分類按索賠的處理方式和處理時(shí)間，索賠又可分為：(一)單項(xiàng)索賠單項(xiàng)索賠是針對(duì)某一干擾事件提出的。索賠的處理是在合同實(shí)施過程中，干擾事件發(fā)生時(shí)，或發(fā)生后立即進(jìn)行。 (二)總索賠 總索賠，又叫一攬子索賠或綜合索賠。這是在國際工程中經(jīng)常采用的索賠處理和解決方法。一般在工程竣工前，承包商將工程過程中未解決的單項(xiàng)索賠集中起來，提出一份總索賠報(bào)告。合同雙方在工程交付前或交付后進(jìn)行最終談判，以一攬子方案解決索賠問題。通常在如下幾種情況下采用一攬子索賠：1在工程過程中，有些單項(xiàng)索賠原因和影響都很復(fù)雜，不能立即解決，或雙方對(duì)合同解釋有爭(zhēng)議，但合同雙方都

41、要忙于合同實(shí)施，可協(xié)商將單項(xiàng)索賠留到工程后期解決。2業(yè)主拖延答復(fù)單項(xiàng)索賠，使工程過程中的單項(xiàng)索賠得不到及時(shí)解決，最終不得已提出一攬子索賠。3在一些復(fù)雜的工程中，當(dāng)干擾事件多，幾個(gè)干擾事件一齊發(fā)生，或有一定的連慣性、互相影響大，難以一一分清，那么可以綜合在一起提出索賠。4工期索賠一般都在工程后期一攬子解決。一攬子索賠有如下特點(diǎn)：1)處理和解決都很復(fù)雜，由于工程過程中的許多干擾事件攪在一起，使得原因、責(zé)任和影響的分析很為艱難。 2一攬子索賠的處理，一般仍按單個(gè)索賠事件提出理由，分析影響，計(jì)算索賠值。 3)為了索賠的成功，承包商必須保存全部工程資料和其它作為證據(jù)的資料。 4)索賠的集中解決使索賠額積

42、累起來，造成談判的困難。由于索賠額大，常常超過具體管理人員的審批權(quán)限，需要上層作出批準(zhǔn)；雙方都不愿或不敢作出讓步，所以爭(zhēng)執(zhí)更加劇烈。對(duì)索賠額大的一攬子索賠，必須成立專門的索賠小組負(fù)責(zé)處理。在國際承包工程中，常常必須聘請(qǐng)法律專家、索賠專家，或委托咨詢公司、索賠公司進(jìn)行索賠管理。 5)由于合理的索賠要求得不到及時(shí)解決，影響承包商的資金周轉(zhuǎn)和施工進(jìn)度，影響承包商履行合同的能力和積極性。 索賠事件索賠事件又稱干擾事件，是指那些使實(shí)際情況與合同規(guī)定不符合，最終引起工期和費(fèi)用變化的那類事件。一、在工程實(shí)踐中，承包人可以提出的索賠事件通常有：1發(fā)包人業(yè)主違約(風(fēng)險(xiǎn))2不利的自然條件與客觀障礙3工程變更4工期

43、延長和延誤5工程師指令和行為6合同缺陷7物價(jià)上漲8國家政策及法律、法規(guī)變更9貨幣及匯率變化10其他承包人干擾11其他第三人原因等。其他第三人的原因通常表現(xiàn)為因與工程有關(guān)的其他第三人的問題而引起的對(duì)本工程的不利影響，如：銀行付款延誤、郵路延誤、港口壓港等。二、發(fā)包人可以提出的索賠事件通常有：1施工責(zé)任2工期延誤3承包人超額利潤4指定分包商的付款5承包人不履行的保險(xiǎn)費(fèi)用6發(fā)包人合理終止合同或承包人不正當(dāng)?shù)胤艞壒こ?由于工傷事故給發(fā)包方人員和第三方人員造成的人身或財(cái)產(chǎn)損失的索賠，以及承包人運(yùn)送建筑材料及施工機(jī)械設(shè)備時(shí)損壞了公路、橋梁或隧洞，交通管理部門提出的索賠等。 上述這些事件能否作為索賠事件，進(jìn)

44、行有效的索賠，還要看具體的工程和合同背景、合同條件，不可一概而論。 5.4.2.3 索賠的依據(jù) 索賠的依據(jù)主要是法律、法規(guī)及工程建設(shè)慣例，尤其是雙方簽訂的工程合同文件。由于不同的具體工程有不同的合同文件，索賠的依據(jù)也就不完全相同，合同當(dāng)事人的索賠權(quán)利也不同。5.4.2.4 索賠證據(jù) 索賠證據(jù)是當(dāng)事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。常見的索賠證據(jù)主要有：1 各種合同文件，包括工程合同及附件、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、圖紙、工程量清單、工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書、有關(guān)技術(shù)資料和要求等。2 經(jīng)工程師批準(zhǔn)的承包人施工報(bào)表、進(jìn)度方案及報(bào)表、施工方案、施工組織設(shè)計(jì)和具體的現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施情況記錄

45、等。3 施工日志及工長工作日志、備忘錄等。4 工程有關(guān)施工部位的照片及錄像等。5 工程各項(xiàng)往來信件、 記錄、指令、信函、通知、答復(fù)等。6 工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要、協(xié)議及其它各種簽約、定期與業(yè)主雇員的談話資料等。7 發(fā)包人或工程師發(fā)布的各種書面指令書和確認(rèn)書，以及承包人要求、請(qǐng)求、通知書。8 氣象報(bào)告和資料。9 投標(biāo)前業(yè)主提供的參考資料和現(xiàn)場(chǎng)資料。10 施工現(xiàn)場(chǎng)記錄。11 工程各項(xiàng)經(jīng)業(yè)主或工程師簽認(rèn)的簽證。12 工程結(jié)算資料和有關(guān)財(cái)務(wù)報(bào)告。13 各種檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和技術(shù)鑒定報(bào)告。14 各類財(cái)務(wù)憑證。15 其他，包括分包合同、官方的物價(jià)指數(shù)、匯率變化表以及國家、省、市有關(guān)影響工程造價(jià)、工期的文件、規(guī)定等。

46、索賠證據(jù)的根本要求 1 真實(shí)性。2 及時(shí)性：3 全面性：4 關(guān)聯(lián)性：5 有效性：5.4.3 工程索賠的方法、程序索賠方法1.根據(jù)發(fā)生事件的不同角度，按不同標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分不同類型，采取不同的實(shí)施方法進(jìn)行索賠管理。2.熟悉相關(guān)法律和關(guān)聯(lián)文件，一切皆以證據(jù)做保證，明確方向，積極實(shí)施。3.及時(shí)發(fā)現(xiàn)與報(bào)告，根據(jù)招投標(biāo)文件與合同要求中有關(guān)規(guī)定提出索賠意向，意向書中應(yīng)包含索賠工程分局部項(xiàng)名稱、索賠事由及依據(jù)、事件發(fā)生起算日期和估算損失，務(wù)必附有詳細(xì)的計(jì)算資料和證明。這樣監(jiān)理工程師通過意向書就可以大致了解整個(gè)事件的過程、影響程度以及索賠意愿和要求。4.索賠意向書報(bào)告給監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)，必要時(shí)

47、應(yīng)當(dāng)會(huì)同部門總管、部門負(fù)責(zé)人和現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程師一起核實(shí)。5.經(jīng)總監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)后索賠意向書及時(shí)歸檔，同時(shí)收集證據(jù)，所有工程費(fèi)用或工期索賠均須附有現(xiàn)場(chǎng)工程監(jiān)理工程師已經(jīng)認(rèn)可的記錄和計(jì)算資料以及相關(guān)的證明材料。6.及時(shí)作出階段性索賠報(bào)告和最終索賠報(bào)告，并具備有效證據(jù)及數(shù)據(jù)，同時(shí)抄送給相關(guān)單位。索賠程序索賠程序是指從索賠事件產(chǎn)生到最終處理全過程所包括的工作內(nèi)容和工作步驟。在工程實(shí)踐中，比較詳細(xì)的索賠工作程序一般可分為如下主要步驟：1索賠意向通知2索賠資料的準(zhǔn)備3索賠文件的提交4工程師對(duì)索賠文件的審核5工程師與承包人協(xié)商補(bǔ)償額和工程師索賠處理意見6業(yè)主審查索賠處理7承包人是否接受最終索賠處理，可能仲

48、裁或訴訟應(yīng)該強(qiáng)調(diào)：合同各方應(yīng)該爭(zhēng)取盡量在最早的時(shí)間、最低的層次，盡最大可能以友好協(xié)商的方式解決索賠問題，不要輕易提交仲裁或訴訟。5.4.4 工程索賠的技巧與藝術(shù)索賠工作既有科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊幻?，又有藝術(shù)靈活的一面。索賠成功不僅需要令人信服的法律依據(jù)、充足的理由和正確的計(jì)算方法，索賠的策略、技巧和藝術(shù)也相當(dāng)重要。首先承包人應(yīng)防止兩種極端傾向：1 只講關(guān)系、義氣和情意，無視應(yīng)有的合理索賠，致使企業(yè)遭受不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)損失。2 不顧關(guān)系，過分注重索賠，斤斤計(jì)較，缺乏長遠(yuǎn)和戰(zhàn)略目光，以致影響合同關(guān)系、企業(yè)信譽(yù)和長遠(yuǎn)利益。合同雙方在開展索賠工作時(shí)，還要注意以下索賠技巧和藝術(shù)：1 索賠是一項(xiàng)十分重要和復(fù)雜的工作，涉

49、及面廣，合同當(dāng)事人應(yīng)設(shè)專人負(fù)責(zé)索賠工作，指定專人收集、保管一切可能涉及索賠論證的資料，并加以系統(tǒng)分析研究，做到處理索賠時(shí)以事實(shí)和數(shù)據(jù)為依據(jù)。2 正確把握提出索賠的時(shí)機(jī)。索賠方必須在索賠時(shí)效范圍內(nèi)適時(shí)提出。3 及時(shí)、合理地處理索賠。4 加強(qiáng)索賠的前瞻性，有效防止過多索賠事件的發(fā)生。5 注意索賠程序和索賠文件的要求。6 索賠談判中注意方式方法。7 索賠處理時(shí)作適當(dāng)必要的讓步。8 發(fā)揮公關(guān)能力。5.4.5 反索賠反索賠含義及作用1反索賠的根本概念1反索賠的含義反索賠顧名思義就是反駁、還擊或防止對(duì)方提出的索賠，不讓對(duì)方索賠成功或全部成功。對(duì)于反索賠的含義一般有兩種理解：第一，認(rèn)為承包人向業(yè)主提出補(bǔ)償要

50、求即為索賠，而業(yè)主向承包人提出補(bǔ)償要求那么認(rèn)為是反索賠；第二，認(rèn)為索賠是雙向的，業(yè)主和承包人都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，任何一方對(duì)對(duì)方提出的索賠要求的反駁、還擊那么認(rèn)為是反索賠。本書采用后者對(duì)反索賠的理解。2索賠與反索賠之辯證關(guān)系 完整的索賠管理應(yīng)該包括索賠和反索賠兩個(gè)方面，兩者密不可分，相互影響、相互作用。通過索賠可以追索損失，獲得合理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而通過反索賠那么可以防止損失發(fā)生，保證工程工程的經(jīng)濟(jì)利益。2反索賠的作用在合同實(shí)施過程中，合同雙方都在進(jìn)行合同管理，都在尋找索賠時(shí)機(jī)。其作用主要表現(xiàn)在：1 減少或預(yù)防損失的發(fā)生，保護(hù)自己正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益。2有效的反索賠不僅會(huì)鼓舞工程管理人員的信心和勇氣，

51、有利于整個(gè)工程的施工和管理，也會(huì)影響對(duì)方的索賠工作。3 做好反索賠工作不僅可以全部或局部否認(rèn)對(duì)方的索賠要求，使自己免于損失。4 反索賠與索賠一樣，也要進(jìn)行合同分析、事態(tài)調(diào)查、責(zé)任分析、審查對(duì)方索賠報(bào)告等項(xiàng)工作，既要有還擊對(duì)方的合同依據(jù)，又要有事實(shí)證據(jù)，有效的反索賠有賴于企業(yè)科學(xué)、嚴(yán)格的根底管理；反之，正確開展反索賠工作，也會(huì)促進(jìn)和提高企業(yè)的根底管理工作的水平。1反索賠的根本內(nèi)容反索賠的工作內(nèi)容可包括兩個(gè)方面；一是防止對(duì)方提出索賠；二是還擊或反駁對(duì)方的索賠要求。2還擊或反駁索賠報(bào)告1索賠報(bào)告一般存在的問題 一方向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，由于所站立場(chǎng)不同，在其索賠報(bào)告中一般會(huì)存在以下問題：1 不能清楚、

52、客觀地說明索賠事實(shí)；2 不能準(zhǔn)確、合理地根據(jù)合同及法律規(guī)定證明自己的索賠資格；3 不能準(zhǔn)確計(jì)算和解釋所要求的索賠金額時(shí)間。4 希望通過索賠彌補(bǔ)自己的全部損失，包括因自己責(zé)任引起的損失；5 由于自己管理存在問題，不能準(zhǔn)確評(píng)估雙方應(yīng)負(fù)責(zé)任范圍；6 期望留有余地與對(duì)方討價(jià)還價(jià)等。因此充分研究和還擊對(duì)方的索賠報(bào)告，是反索賠的重要內(nèi)容之一。 2還擊或反駁索賠報(bào)告還擊或反駁索賠報(bào)告，即根據(jù)雙方簽訂的合同及事實(shí)證據(jù)，找出對(duì)方索賠報(bào)告中的漏洞和薄弱環(huán)節(jié)，以全部或局部否認(rèn)對(duì)方的索賠要求。對(duì)對(duì)方提出的索賠報(bào)告必須進(jìn)行全面地、系統(tǒng)地研究、分析、評(píng)價(jià)，找出問題，反駁其中不合理的局部，為索賠及反索賠的合理解決提供依據(jù)。

53、5.4.6 工程索賠管理5.4.6.1 索賠意識(shí)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，承包商要提高工程經(jīng)濟(jì)效益必須重視索賠問題，必須有索賠意識(shí)。索賠意識(shí)主要表達(dá)在如下三方面：1法律意識(shí)。強(qiáng)化索賠意識(shí)，不僅可以加強(qiáng)承包商的自我保護(hù)意識(shí)，提高自我保護(hù)能力，而且還能提高承包商履約的自覺性，自覺地防止自己侵害他人利益。這樣合同雙方有一個(gè)好的合作氣氛、有利于合同總目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。2市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)意識(shí)。索賠是在合同規(guī)定的范圍內(nèi)，合理合法地追求經(jīng)濟(jì)效益的手段。通過索賠可提高合同價(jià)格，增加收益。3工程管理意識(shí)。索賠工作涉及工程工程管理的各個(gè)方面。5.4.6.2 索賠管理的任務(wù)在承包工程工程管理中，索賠管理的任務(wù)是索賠和反索賠。索賠和反索賠

54、是矛和盾的關(guān)系，進(jìn)攻和防守的關(guān)系。有索賠，必有反索賠。在業(yè)主和承包商、總包和分包、聯(lián)營成員之間都可能有索賠和反索賠。一 、索賠的任務(wù)索賠的作用是對(duì)自己已經(jīng)受到的損失進(jìn)行追索，其任務(wù)有：1預(yù)測(cè)索賠時(shí)機(jī)。2在合同實(shí)施中尋找和發(fā)現(xiàn)索賠時(shí)機(jī)。3處理索賠事件，解決索賠爭(zhēng)執(zhí)。 二、反索賠的任務(wù)三、索賠管理和工程管理其他職能的關(guān)系要使承包工程有經(jīng)濟(jì)效益，必須重視索賠；要取得索賠的成功，必須進(jìn)行有效的索賠管理。索賠管理作為工程工程管理的一局部，它涉及面廣、學(xué)問深邃，是工程工程管理水平的綜合表達(dá)。它與工程管理的其它職能有密切的聯(lián)系，主要表現(xiàn)在：1索賠與合同管理的關(guān)系2索賠與方案管理的關(guān)系3索賠與本錢管理的關(guān)系4

55、索賠與文檔管理的關(guān)系四、索賠管理1.由于工程工程建設(shè)周期比較長，為完整、真實(shí)地反映索賠情況必須建立臺(tái)帳，本來在工程上發(fā)生的事件就是工程竣工檔案資料的重要組成局部，所以要認(rèn)真、嚴(yán)格地建立、健全工程索賠臺(tái)帳和檔案。2.索賠臺(tái)帳必須反映索賠事件發(fā)生的原因、影響程度與結(jié)果，索賠發(fā)生的時(shí)間，索賠意向提交的時(shí)間，索賠結(jié)束的時(shí)間，索賠申請(qǐng)的工期和金額，監(jiān)理工程師審核或業(yè)主審批的結(jié)果等內(nèi)容。3.對(duì)合同工期內(nèi)發(fā)生的每宗索賠事件均應(yīng)及時(shí)登記。 總之，工程索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)，更是工程管理的重要內(nèi)容。合同變更管理5.5.1 工程合同變更一、合同變更的概念合同變更有兩層含義，廣義的合同變更包括合同三個(gè)構(gòu)成要素的變

56、更：合同主體的變更、合同客體的變更以及合同內(nèi)容的變更。但是，考慮到合同的連貫性，合同的主體不能與合同的客體及內(nèi)容同時(shí)變更，否那么，變化前后的合同就沒有聯(lián)系的根底，就不能稱之為合同的變更，而是一個(gè)舊合同的消滅與新合同的訂立。合同的變更通常分為協(xié)議變更和法定變更兩種，協(xié)議變更又稱為合意變更，是指合同雙方當(dāng)事人以協(xié)議的方式對(duì)合同進(jìn)行變更。我國合同法中所指的合同變更即指協(xié)議變更合同。二、合同變更的起因合同內(nèi)容頻繁的變更是工程合同的特點(diǎn)之一。一個(gè)較為復(fù)雜的工程合同，實(shí)施中的變更可能有幾百項(xiàng)。合同變更一般主要有如下幾方面原因：1業(yè)主新的變更指令，對(duì)建筑新的要求。例如業(yè)主有新的主意，業(yè)主修改工程總方案，削減

57、預(yù)算。2由于設(shè)計(jì)的錯(cuò)誤，必須對(duì)設(shè)計(jì)圖紙作修改。這可能是由于業(yè)主要求變化，也可能是設(shè)計(jì)人員，監(jiān)理工程師或承包商事先沒能很好地理解業(yè)主的意圖。3工程環(huán)境的變化，預(yù)定的工程條件不準(zhǔn)確，要求實(shí)施方案或方案變更。4由于產(chǎn)生新的技術(shù)和知識(shí)，有必要改變?cè)O(shè)計(jì)、實(shí)施方案或?qū)嵤┓桨?，或由于業(yè)主指令，或由于業(yè)主的原因造成承包商施工方案的變更。5政府部門對(duì)工程新的要求，如國家方案變化、環(huán)境保護(hù)要求、城市規(guī)劃變動(dòng)等。6由于合同實(shí)施出現(xiàn)問題，必須調(diào)整合同目標(biāo)，或修改合同條款。 7. 合同雙方當(dāng)事人由于倒閉或其他原因轉(zhuǎn)讓合同，造成合同當(dāng)事人的變化。這通常是比較少的。 工程變更只能是在原合同規(guī)定的工程范圍內(nèi)的變動(dòng)，業(yè)主和工

58、程師應(yīng)注意不能使工程變更引起工程性質(zhì)方面有很大的變動(dòng)，否那么應(yīng)重新訂立合同。從法律角度講，工程變更也是一種合同變更，合同變更應(yīng)經(jīng)合同雙方協(xié)商一致。根據(jù)老實(shí)信用的原那么，業(yè)主顯然不能通過合同的約定而單方面的對(duì)合同作出實(shí)質(zhì)性的變更。從工程角度講，工程性質(zhì)假設(shè)發(fā)生重大的變更而要求承包商無條件繼續(xù)施工并不恰當(dāng)。承包商在投標(biāo)時(shí)并未準(zhǔn)備這些工程的施工機(jī)械設(shè)備，需另行購置或運(yùn)進(jìn)機(jī)具設(shè)備，使承包商有理由要求另簽合同，而不能作為原合同的變更，除非合同雙方都同意將其作為原合同的變更。承包商認(rèn)為某項(xiàng)變更指示已超出本合同的范圍，或工程師的變更指示的發(fā)布沒有得到有效的授權(quán)時(shí)，可以拒絕進(jìn)行變更工作。三、合同變更的影響合同

59、變更實(shí)質(zhì)上是對(duì)合同的修改，是雙方新的要約和承諾。主要表現(xiàn)在如下幾方面：1定義工程目標(biāo)和工程實(shí)施情況的各種文件，如設(shè)計(jì)圖紙、本錢方案和支付方案、工期方案、施工方案、技術(shù)說明和適用的標(biāo)準(zhǔn)等，都應(yīng)作相應(yīng)的修改和變更。 合同變更最常見和最多的是工程變更。2引起合同雙方，承包商的工程小組之間，總承包商和分包商之間合同責(zé)任的變化。3有些工程變更還會(huì)引起已完工程的返工，現(xiàn)場(chǎng)工程施工的停滯，施工秩序打亂，已購材料的損失等。四、合同變更范圍合同變更的范圍很廣，一般在合同簽訂后所有工程范圍，進(jìn)度，工程質(zhì)量要求，合同條款內(nèi)容，合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系的變化等都可以被看作為合同變更。最常見的變更有兩種：1涉及合同條款的變更

60、，合同條件和合同協(xié)議書所定義的雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系，或一些重大問題的變更。這是狹義的合同變更，以前人們定義合同變更即為這一類2工程變更，即工程的質(zhì)量、數(shù)量、性質(zhì)、功能、施工次序和實(shí)施方案的變化。 五、合同變更的條件1當(dāng)事人之間原已經(jīng)存在合同關(guān)系2合同變更必須有當(dāng)事人的變更協(xié)議3原合同內(nèi)容發(fā)生變化4合同變更必須按照法定的方式六、合同變更的效力合同變更實(shí)際是新合同取代了舊合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照變更后的合同履行。合同變更后有以下效力：1變更后的合同局部，原有的合同失去效力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照變更后的合同履行。合同的變更就是在保持原合同的統(tǒng)一性的前提下，使合同有所變化。合同變更的實(shí)質(zhì)是以變更后的合同取代原有的