完善民事訴訟回避制度的若干思考

1、完善民事訴訟回避制度的若干思考 回避的本意是“避忌、躲避”（注1），民事訴訟中的回避制度是指審判人員和其他有關(guān)人員，出現(xiàn)可能影響案件公正審理的事由，依法退出案件審理活動的訴訟制度?？疾旄鲊睦碚撆c實(shí)踐，回避制度主要是為訴訟公正服務(wù)的，普通法傳統(tǒng)中作為正當(dāng)程序原則之一的“任何人不得成為審理自己案件的法官”即是回避制度的樸素表達(dá)。從訴訟正義的理念出發(fā)，回避制度的必要性主要體現(xiàn)在：（1）司法權(quán)是一種裁判權(quán)，以追求公正的裁判為最終價值取向，作為裁判主體的法官在司法過程中除嚴(yán)格服從法律外，還不可避免的會受到社會關(guān)系、傳統(tǒng)、信仰、偏見、自身下意識等因素的影響，法官一點(diǎn)也不比其他人更能擺脫這些種因素對其司法

2、過程的影響（注2）?；乇苤贫茸鳛橐环N訴訟理念和制度設(shè)計，其目的是盡可能減少這些因素對司法過程的影響，實(shí)現(xiàn)司法公正。（2）消除當(dāng)事人的思想疑慮，公正程序的設(shè)計安排極大地增強(qiáng)了結(jié)果公正性的說服力。如果法官有應(yīng)當(dāng)回避的情形而仍參加案件的審理，即使案件得到公正的審理，也難以消除當(dāng)事人對法官是否公正處理的懷疑，其直接結(jié)果是出現(xiàn)不必要的訟累和執(zhí)行障礙，最終會損害公眾對法院的信任和法治的信心。（3）中國傳統(tǒng)“鄉(xiāng)土社會”中形成的人倫關(guān)系的“差序格局”，使得“中國的道德和法律都因之而得看所施的對象和自己的關(guān)系而加以程序上的伸縮”（注3），受這一與法治理念格格不入的傳統(tǒng)倫理觀影響的法官在審理與自己有某種人倫關(guān)系的

3、案件時常處于尷尬境地，為保證法官依法履行職責(zé)、免受人倫親情與司法公正理念的雙重壓力，回避制度也是十分必要的。 回避制度是民事訴訟中一項基本制度，世界各國民事訴訟法都對回避制度作了規(guī)定，我國也十分重視辦案人員的回避問題（注四），民事訴訟法除了在總則中對回避制度作了原則性的規(guī)定，還在第四章對回避制度的內(nèi)容作了專門規(guī)定。2000年1月31日，最高人民法院公布了關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定（以下簡稱若干規(guī)定），對回避制度作了進(jìn)一步的完善和具體化。但是，由于長期以來受重實(shí)體輕程序思想的影響，法學(xué)理論界對回避制度研究不多，在立法上關(guān)于回避制度的規(guī)定很不完善，司法實(shí)踐中其也沒有得到應(yīng)有的重視和嚴(yán)格

4、執(zhí)行，為了更好地理解、適用和完善這一制度，筆者結(jié)合審判實(shí)踐以司法公正為標(biāo)準(zhǔn)對相關(guān)問題作簡單探討。 （一）回避方式問題 各國民事訴訟法規(guī)定的回避方式一般有兩種，一種是自行回避，又稱積極回避，即應(yīng)當(dāng)回避的主體主動申請退出審理活動的行為，如法國民事訴訟法典第339條規(guī)定，法官認(rèn)為本人有回避之原因，或者依其內(nèi)心意識認(rèn)定自己應(yīng)當(dāng)回避，由其所屬法院的院長指定另一法官替代之。另一種是申請回避，又稱消極回避，是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定申請法官退出本案審理活動的行為，如原德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法第42條規(guī)定，法官依法不得執(zhí)行職務(wù)時，或法官有不公正的可能時，可以申請其回避。 日本的民事訴訟法還規(guī)定了“審判官的排除”

5、制度，即承辦法官受理案件后，遇有法律規(guī)定的情形，當(dāng)事人沒有申請回避，承辦法官也沒有主動要求回避時，法院可以依職權(quán)命令承辦法官回避。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法將之稱為“依職權(quán)決定回避”，該法第38條第一款規(guī)定，法院或院長，如認(rèn)推事有應(yīng)自行回避之原因者，應(yīng)依職權(quán)為回避之裁定。 我國民事訴訟法第45條第1款規(guī)定：審判人員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避可見我國只規(guī)定了自行回避和申請回避兩種方式，對于“依職權(quán)決定回避”，我國民事訴訟法并無相應(yīng)的規(guī)定。目前我國民眾對法治尚未有充分的理念及知識準(zhǔn)備，在對司法權(quán)的認(rèn)知上還殘存著傳統(tǒng)衙門的陰影，多數(shù)民眾尚不能主動意識到其申請回避

6、的權(quán)利，當(dāng)然也就不會去關(guān)心回避事由。而大多數(shù)法官又由于其所處環(huán)境的“鄉(xiāng)土性”所造成的錯綜復(fù)雜的人倫關(guān)系的制約，主動申請回避對其來說也是一種兩難選擇，依筆者看來，日本、臺灣之所以規(guī)定這一制度也是與兩國的傳統(tǒng)分不開的?？紤]到傳統(tǒng)因素對訴訟公正的不利影響，依職權(quán)決定回避“在實(shí)踐中既是必要的，也是可行的”（注5）。其實(shí)，審判實(shí)踐中院庭長在決定案件承辦法官時已有意或無意地適用了這一制度。獨(dú)任審判員和審判長選任制已在全國法院推行（注6），院庭長對法官和案件審理的管理活動必將大大減少，“依職權(quán)決定回避”制度的確立和適用對于減少枉法裁。 （二）回避主體問題 回避的主體，又稱回避的適用范圍，即哪些人員遇有法律規(guī)

7、定的情形應(yīng)當(dāng)退出案件審理活動，科學(xué)的界定回避主體的范圍關(guān)系到回避制度在司法實(shí)踐中所能起到的實(shí)際作用。我國民事訴訟法第45條規(guī)定，回避的主體范圍包括審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗(yàn)人員。在我國目前司法實(shí)踐的實(shí)際運(yùn)作中，此范圍根本不能完全實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計的目的。 （1）執(zhí)行中的回避被忽視。根據(jù)民事訴訟法第45條的規(guī)定，回避適用于審判人員和其他人員，審判人員具體包括哪些人員法律沒有規(guī)定，但包括審判員、助審員、人民陪審員當(dāng)無異議，問題在于是否包括執(zhí)行員？實(shí)踐中，執(zhí)行員和審判人員在具體范圍上是交叉的，在回避的適用范圍上立法者顯然忽視了執(zhí)行員在執(zhí)行中的回避，那么執(zhí)行員在執(zhí)行過程中是否就可以不遵守回避

8、制度呢？答案是否定的?；乇苤贫纫?guī)定在總則中，總則的效力應(yīng)及于包括執(zhí)行程序的各個分則，執(zhí)行員在執(zhí)行中應(yīng)遵守回避制度是不容懷疑的。至于民事訴訟法第45條的規(guī)定，應(yīng)看成立法技術(shù)上的一個疏忽，最高人民法院也許注意到了這個疏忽，在若干規(guī)定中明確規(guī)定，執(zhí)行員在執(zhí)行過程中的回避問題，參照審判人員回避的有關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。當(dāng)然，參與協(xié)助執(zhí)行的司法警察和其他人員也應(yīng)包括其中。 （2）未對審判委員會委員的回避問題作出規(guī)定。作為法院內(nèi)部最高審判組織的審判委員會，雖然它不直接參與案件的開庭審理，但它對案件處理的討論決定，獨(dú)任審判員和合議庭卻必須執(zhí)行，而審判實(shí)踐中審判委員會的某些委員可能與進(jìn)行討論決定的案件中的當(dāng)事人有利害關(guān)

9、系或其它關(guān)系，而其又不自行回避，當(dāng)事人也無權(quán)申請其回避，這實(shí)際上就剝奪了當(dāng)事人申請回避的權(quán)利。筆者認(rèn)為至遲應(yīng)在審判委員會討論決定三天前以書面形式向當(dāng)事人告知審判委員會委員名單，并告知其有權(quán)依法申請回避。 （3）未對院庭長的回避問題作出規(guī)定。當(dāng)前的審判實(shí)踐中，審判程序的運(yùn)作還沒有擺脫傳統(tǒng)的行政管理模式，加之有些法官的素質(zhì)尚不符合獨(dú)立審判的要求，為求得裁判結(jié)果的“正確”，就出現(xiàn)了院庭長“把關(guān)”的情況，即院庭長聽取承辦法官的匯報、簽發(fā)法律文書、決定案件裁判結(jié)果，這樣就使原本沒有參加案件審理的院庭長成為案件的實(shí)際裁判者，一旦出現(xiàn)“把關(guān)”的院庭長應(yīng)回避的情形，當(dāng)事人無從行使申請回避權(quán)利，也就無法避免院庭

10、長因各種關(guān)系或利益而導(dǎo)致裁判不公。當(dāng)然，院庭長“把關(guān)”本就是違反法律的變態(tài)情形，常態(tài)的法律不應(yīng)去迎合變態(tài)的現(xiàn)實(shí)，故解決問題的根本途逕是根除行政化管理模式，還“權(quán)”于承辦法官，嚴(yán)格依法辦事。 （4）回避制度在二審中出現(xiàn)了真空。民事訴訟法第152條規(guī)定，第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，在事實(shí)核對清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。這就明確了二審是以開庭審理為主，書面審理為輔，但實(shí)踐中，受辦案力量和交通條件等限制，許多案件采用書面審理，當(dāng)事人只能通過裁判文書得知法官之名。如二審中存在應(yīng)當(dāng)回避的情形，當(dāng)事人如何行使申請回避權(quán)？ （5

11、）程序原因的回避不容忽視。為了防止法官的先入為主，避免當(dāng)事人產(chǎn)生猜疑，若干規(guī)定第三條規(guī)定，凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。據(jù)此，參加某一案件審判程序的法官就不能再參與該案的執(zhí)行程序；原參加一審案件審理的法官，因某種原因被調(diào)至上級法院的，不能再參與該案的二審審理，等等。根據(jù)這條規(guī)定的立法精神，筆者認(rèn)為，一對夫妻離婚的多次訴訟應(yīng)由不同的審判人員來審理，而審判實(shí)踐中，考慮到情況比較熟悉，往往交由同一個法官來審理，這種做法實(shí)質(zhì)上違反了法律規(guī)定。 （6）參加訴訟活動的檢察人員是否屬于回避的主體？有人認(rèn)為，檢察人員不應(yīng)成為回避主體，理由是民事訴訟中的檢察人員不

12、同于刑事訴訟中的檢察人員，沒有任何實(shí)體上的權(quán)利和義務(wù)；也不同于民事訴訟中的法官，客觀上不存在是否公正的問題，回避制度對他們沒有意義。筆者認(rèn)為這不妥，因?yàn)闄z察人員在訴訟中提交的材料和發(fā)表的意見對裁決結(jié)果產(chǎn)生重要甚至是決定性的影響，檢察人員如與當(dāng)事人有親屬關(guān)系，很難保證抗訴的公正進(jìn)行；如與審判人員有親屬關(guān)系，其代表國家行使的法律監(jiān)督權(quán)就很難真正發(fā)揮作用。 （7）法院是否應(yīng)屬于回避的主體？筆者不妨分析兩個案例。其一，某法院受理了一起貨款糾紛案件，被告某公司就在該法院的隔壁，法院和被告共用一廁所，法院法官上下班都從被告門前經(jīng)過，這種情況下，該法院是否應(yīng)該回避，立法上沒有規(guī)定，但從設(shè)立回避制度的初衷看，

13、凡是可能影響到案件公正審理的，都應(yīng)該在需要回避的范圍之列。本案中，被告和法院地理位置如此特殊，兩者之間可能存在這樣那樣的關(guān)系，至少工作人員之間“混個臉熟”，為了避嫌，整個法院都應(yīng)回避。其二，某法院受理了一起借貸案件，原告發(fā)現(xiàn)承辦法官王某即為被告的弟弟，遂提出回避申請，該院院長作出換人審理的決定。但無論換成該院的誰，都是被告弟弟的同事，只要王某稍加“活動”，甚至根本無需“活動”，該案的審理都會偏離公正的方向。即使該案能得到公正審理，原告也會對結(jié)果的公正性產(chǎn)生懷疑。所以最好的辦法是整個法院都回避，如果當(dāng)事人的親友是法院的領(lǐng)導(dǎo)時，這種回避尤為必要。從某種意義上說法院回避屬于法院管轄權(quán)的一種轉(zhuǎn)移（注7

14、），被回避的法院應(yīng)根據(jù)民事訴訟法第37條的規(guī)定，報請上級法院指定管轄。外國的民事訴訟法中就有這方面的規(guī)定，例如羅馬尼亞民事訴訟法典第37條就規(guī)定，當(dāng)事人的一方是法院的法官或陪審員的家屬、或四親等以內(nèi)的近親屬，另一方可以請求將訴訟轉(zhuǎn)移到另外一個同級法院審理?？梢姡ㄔ撼蔀榛乇苤黧w并不是異想天開，而是確有其法，切實(shí)可行。 （8）律師和法官誰更應(yīng)回避？“為嚴(yán)格執(zhí)行憲法和法律，進(jìn)一步落實(shí)和完善法律規(guī)定，從工作機(jī)制上防止和消除少數(shù)審判人員辦關(guān)系案、人情案、金錢案，確保司法公正，樹立人民法院良好形象”（注8），最高人民法院公布了若干規(guī)定。該若干規(guī)定公布后，引起了律師界的一片反對聲（注9）。筆者絲毫不懷疑最

15、高審判機(jī)關(guān)之初衷，但該若干規(guī)定第五條之規(guī)定（審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔(dān)任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人的，人民法院不予準(zhǔn)許）在立法技術(shù)上是欠考慮的。首先，作為最高審判機(jī)關(guān)的司法解釋性文件（注10），與律師法第3條第4款“律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護(hù)”相抵觸，剝奪了部分律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，也限制了當(dāng)事人選擇律師的權(quán)利；其次法官的工作具有非個人性，要代表國家作出不偏不倚的裁判，但是律師的工作則具有個人性，要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)盡心盡力為委托人服務(wù)，而根據(jù)此條規(guī)定，律師卻要承擔(dān)法官為維護(hù)司法公正而應(yīng)履行的回避義務(wù)，顯然有“法官自卸義務(wù)，把律師當(dāng)成法官”（注11）之嫌。其實(shí)，該條

16、只要稍加改動就不會“給人口實(shí)”了，即修改為：審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔(dān)任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人的，該法院回避，并根據(jù)民事訴訟法第37條第1款的規(guī)定，報請上級人民法院指定管轄。 （三）回避事由問題回避的事由又稱回避原因、回避條件，是指法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避的情形。各國民事訴訟法對此規(guī)定不完全一致，但一般都采用列舉的方式作出詳細(xì)的規(guī)定。以我國臺灣地區(qū)民事訴訟法為例，該法第32條規(guī)定了七種情形，即：推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當(dāng)事人者；推事為該訴訟事件當(dāng)事人、八親等內(nèi)之血親或五親等內(nèi)之姻親或曾有此親屬關(guān)系者；推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟

17、事件與當(dāng)事人有共同權(quán)利人、共同義務(wù)人或償還義務(wù)人之關(guān)系者；推事現(xiàn)為或曾為該訴訟事件當(dāng)事人之法定代理人或家長、家屬者；推事于該訴訟事件，現(xiàn)為或曾為當(dāng)事人之訴訟代理人或輔佐人者；推事于該訴訟事件，現(xiàn)為或曾為當(dāng)事人之訴訟代理人或輔佐人者；推事于該訴訟事件，曾為證人或鑒定人者；推事曾參與該訴訟事件之前審裁判，更審前之裁判或仲裁者。而我國民事訴訟法第45條只規(guī)定了三種情況：是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；與本案有利害關(guān)系；與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。兩者比較，我國的立法至少存在以下三點(diǎn)不足。第一是立法語言含義不清，沒有確定性?！袄﹃P(guān)系”和“其他關(guān)系”都是很寬泛的概念，

18、具體包括哪些內(nèi)容應(yīng)加以明確，以便于操作。第二是對回避制度的重要意義認(rèn)識不到位?！芭c本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理”才需回避，這就意味著“這種關(guān)系并非必然引起回避結(jié)果”（注12），筆者認(rèn)為這不妥，只要存在著某種關(guān)系都應(yīng)回避，原因有三：其一有某種關(guān)系和無任何關(guān)系相比，影響案件公正審理的可能性是很大的，即使只有百分之一，但對于這個案件和這個案件的當(dāng)事人來說就是百分之百；其二有了某種關(guān)系，即使案件得到公正的審理，當(dāng)事人尤其是敗訴方對案件審理的公正性產(chǎn)生懷疑，回避制度的作用打了折扣。其三“可能”本身不是嚴(yán)格意義上的立法語言，如何來界定這“可能”，又由誰來界定這“可能”呢？第三是回避事由規(guī)定

19、的很不全面，使一些應(yīng)當(dāng)回避的人員由于缺少相應(yīng)的規(guī)定而沒有回避，影響了訴訟活動的公正進(jìn)行，若干規(guī)定第一條對之作了補(bǔ)充和完善，但筆者認(rèn)為依然有疏漏，應(yīng)加上“前配偶或未婚配偶”、曾發(fā)生過糾紛或不睦等。一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)法官違反法律規(guī)定，如私自會見另一方當(dāng)事人，能否申請回避呢？筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)檫@種情形已經(jīng)超過了現(xiàn)行回避制度的最低要求，違反任何法律程序?qū)嵸|(zhì)上都不是公正審理。我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法也有這方面的規(guī)定，該法第33條第1款規(guī)定，遇有左列（即下列筆者注）各款情形，當(dāng)事人得聲請推事回避推事有前條所定以外之情形（即第32條規(guī)定的七種情形筆者注），足認(rèn)其執(zhí)行職務(wù)有偏頗之虞者。我國民事訴訟法沒有這方面

20、的規(guī)定，但若干規(guī)定第二條規(guī)定了五種違反法律規(guī)定的情形，當(dāng)事人可申請回避，這條規(guī)定對于充實(shí)回避制度的內(nèi)容具有重要的意義。法官因個人好惡、信仰、種族、經(jīng)歷等非關(guān)系利益因素而對一方當(dāng)事人產(chǎn)生偏見能否構(gòu)成回避的事由呢？如某法官深愛的妻子因有外遇而與之離婚，此事對他打擊很大，言行中處處顯露出他對婚外情極端的憤恨和仇視，此人如參與涉及婚外情離婚案件的審理，讓其作出客觀公正理性的裁判是很困難的，這種情況下，法官應(yīng)自行回避或由院庭長依職權(quán)決定其回避。現(xiàn)實(shí)情況紛繁復(fù)雜，類似情形還有許多，限于篇幅，不再列舉。鑒于我國目前國情的特殊性，筆者建議可設(shè)立無因回避制度。無因回避是相對于有因回避而言的，當(dāng)事人有權(quán)對法官提出

21、回避申請而無需說明任何理由，被申請回避人員必須回避，不過這只能給當(dāng)事人一次機(jī)會且必須在庭前固定期限內(nèi)提出。我國民事訴訟中設(shè)立這一制度有其合理性和必要性。因?yàn)?，申請回避是?dāng)事人的一項基本的訴訟權(quán)利，它意味著“當(dāng)事人有權(quán)依法選擇審判人員或其他人員”？（注13），無因回避則是將當(dāng)事人的這種選擇權(quán)進(jìn)一步明確和程序化，更重要的是，目前我國司法腐敗較嚴(yán)重，法官尚未形成應(yīng)有的職業(yè)自覺，和律師之間關(guān)系千絲萬縷、和當(dāng)事人之間沒有形成互動的信任關(guān)系，這一制度對于緩解當(dāng)事人與法官、法院之間的矛盾和緊張關(guān)系，增強(qiáng)裁決的說服力和公信力具有特別的意義。（四）回避程序問題“回避程序是為確保司法公正而設(shè)置的一項重要的法律程序

22、，也是當(dāng)事人及其法定代理人的一項基本訴訟權(quán)利”（注14） ，但在審判實(shí)踐中，每次庭審前法官詢問當(dāng)事人是否需要申請回避時，回答幾乎都是“不需要”，這個程序似乎成了沒有意義的繁文縟節(jié)。造成回避制度形同虛設(shè)的原因在哪里呢？筆者認(rèn)為主要在于這種制度在程序運(yùn)作的設(shè)計上缺少科學(xué)性和實(shí)用性，回避制度沒有落實(shí)到實(shí)處。（1）有權(quán)申請回避人員的范圍不明確。根據(jù)民事訴訟法第45條的規(guī)定，有權(quán)申請回避的人員僅限于當(dāng)事人和法定代理人，其他訴訟代理人是否有申請回避權(quán)沒有規(guī)定，有人主張，委托代理人只有在特別授權(quán)委托時，才可以代當(dāng)事人申請回避。為了最大程度地保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利，筆者認(rèn)為訴訟代理人可以不經(jīng)當(dāng)事人的授權(quán)而提出回避

23、申請。（2）當(dāng)事人知情權(quán)沒有落實(shí)。我國民事訴訟法規(guī)定的回避事由是以“關(guān)系”為核心內(nèi)容的，這種“關(guān)系”能否被公開、多大程度地被公開就成為這種制度能否發(fā)揮作用的關(guān)鍵。對于適用簡易程序的案件，法律沒有規(guī)定庭前要向當(dāng)事人告知法官的姓名，即使適用普通程序的案件，法院向當(dāng)事人送達(dá)了合議庭組成通知書，但對于當(dāng)事人來說，那僅僅是一紙名單，對法官的簡歷、家庭成員和主要的社會關(guān)系等根本無從了解，當(dāng)事人面對開庭時突如其來的是否需要申請回避的詢問，往往只能當(dāng)庭作出否定回答，所以必須全面公開法官的有關(guān)情況，落實(shí)當(dāng)事人的知情權(quán)。如在法院的公告欄內(nèi)，將全院法官的姓名、照片、職務(wù)、簡歷和主要的社會關(guān)系等公布于眾，便于當(dāng)事人及

24、時掌握有無回避的情形，做好是否要申請回避的準(zhǔn)備；在向當(dāng)事人發(fā)出受理通知書、應(yīng)訴通知書、執(zhí)行通知書等時，將上述情況書面告知當(dāng)事人，便于當(dāng)事人監(jiān)督和在提出回避申請時提供證據(jù)。（3）對申請回避權(quán)的提出時效未作相應(yīng)規(guī)定。民事訴訟法第46條第1款規(guī)定：當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在案件開始審理時提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。審判實(shí)踐中的通常做法是在庭審時詢問當(dāng)事人是否要申請回避，這種做法的弊端是顯而易見的。首先容易使庭審中斷，導(dǎo)致案件延期審理，浪費(fèi)有限的司法資源。更為嚴(yán)重的是容易產(chǎn)生對立情緒，影響審判效果，申請回避的結(jié)果不外乎兩種，一種是申請被駁回，另一種是申請

25、成立。對于前者，容易使法官自覺或不自覺的偏袒另一方當(dāng)事人，甚至因此挾嫌報復(fù)申請人，案件最終即使得到了公正的審理，也難免使申請人及旁聽人員對公正性產(chǎn)生疑慮，產(chǎn)生不好的社會效果；對于后者，被決定回避的人員有一種當(dāng)眾亮丑感，使本人和旁聽群眾產(chǎn)生不滿情緒，所以回避權(quán)應(yīng)在庭前行使完畢。立法上可規(guī)定申請人至遲在第一次庭審三天前向人民法院提出，逾期則視為放棄，當(dāng)然回避事由在事后知道的除外。這樣做，還可以促使當(dāng)事人積極找尋和發(fā)現(xiàn)回避情形，將回避制度真正落實(shí)到實(shí)處；同時也在一定程度上防止當(dāng)事人對申請回避權(quán)的濫用。（4）回避申請?zhí)岢龊髴?yīng)告知被申請的人員和其它當(dāng)事人。我國民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人的回避申請以口頭或書面方

26、式提出即可，筆者認(rèn)為當(dāng)事人還應(yīng)根據(jù)相關(guān)當(dāng)事人的人數(shù)提出申請副本，法院接到申請后應(yīng)在一定期限內(nèi)送達(dá)相關(guān)當(dāng)事人并通知被申請回避的法官，他們有權(quán)進(jìn)行答辯和解釋，這樣有利于迅速查明情況作出正確決定，同時這也是平等公正保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的需要。（5）決定回避的體制有待完善。無論是申請回避還是自行回避，都必須由有權(quán)決定回避的組織或個人決定。我國民事訴訟法第47條規(guī)定，院長擔(dān)任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。筆者首先想指出這條規(guī)定在立法上的一個小小失誤，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣械幕乇苡烧l決定呢？根據(jù)此條規(guī)定也應(yīng)由審判長決定，可適用簡易程序的案件中只

27、有獨(dú)任審判員而沒有審判長，這從一個側(cè)面反映了我國民事訴訟立法的不嚴(yán)謹(jǐn)和不成熟。其次這種決定體制也不科學(xué)：其一，在如此體制下，回避的決定者和被決定者，在工作上大都是直接的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，決定者在決定是否回避時會受到工作上正面或負(fù)面的影響，導(dǎo)致對所作決定的正確性受到挑戰(zhàn)。其二，院長的回避由他所領(lǐng)導(dǎo)的本院審判委員會決定，雖然院長本人不參加，但平時受其領(lǐng)導(dǎo)的審判委員會其他委員難免心存顧慮，所作出的回避決定的客觀公正性無法令人信服。對此，意大利刑事訴訟法的規(guī)定值得我們借鑒，該法第40條規(guī)定，對于要求獨(dú)任法官回避的請求，由法院決定；對于要求法院的法官、陪審法院的法官的回避的請求，由上訴法院決定；對于要

28、求上訴法院的法官回避的請求，由法院中與被要求回避的法官無隸屬關(guān)系的審判廳決定。這種體制對于正確執(zhí)行回避制度和保障程序的客觀公正所具有的重要意義是不言而喻的。（6）回避決定前，被申請回避人員可以采取緊急措施不妥。當(dāng)事人提出回避申請后，法院作出回避決定之前，承辦人仍應(yīng)執(zhí)行一定的職務(wù)，許多國家民事訴訟法有這樣的規(guī)定。如日本民事訴訟法第42條規(guī)定，經(jīng)提出排除或忌避的聲請時，在就該聲明所作裁判確定之前，應(yīng)當(dāng)停止訴訟程序，但關(guān)于需要急迫的行為，不在此限，我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法也有類似的規(guī)定。我國民事訴訟法第46條第2款規(guī)定，被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作，但案件需

29、要采取緊急措施的除外。但這期間所采取的“緊急措施”是否都有效呢？法律和司法解釋都沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為這種情況應(yīng)作具體分析：因?yàn)闆]有回避而影響措施公正合法性的，應(yīng)裁定無效；如沒有回避但措施經(jīng)審查公正合法的，應(yīng)予維持；但若有關(guān)人員故意不依法自行回避或?qū)Ψ匣乇軛l件的申請故意不及時作出決定的，應(yīng)裁定一律無效。筆者這樣的分析明顯是一種折中，甚至完全是一種猜測，問題的關(guān)鍵是被申請回避主體繼續(xù)參與“采取緊急措施”是否合理？法國民事訴訟法典的規(guī)定很有啟發(fā)性，該法第346條規(guī)定，緊急情況下，得指定另一位法官進(jìn)行必要的辦案活動。顯然，讓其它法官代替被申請回避人員去“采取緊急措施”更具合理性，更符合回避制度的理念和本義。（7）回避決定救濟(jì)程序應(yīng)該加以改進(jìn)。各國民事訴訟法關(guān)于回避決定救濟(jì)程序方面的規(guī)定并無多大不同，只是我國民事訴訟法規(guī)定，對回避決定有異議的，申請人只能“申請復(fù)議一次”，而意大利刑事訴訟法規(guī)定，對回避決定不服的，請求者不論是否符合法定條件或程序，均可以向最高法院提出上訴，澳門民事訴訟法第312條規(guī)定，不論有關(guān)案件之利益為何，得就駁回聲請之裁判向上一級法院提起上訴。相比較，我國民事訴訟法中這樣的救濟(jì)措施就顯得軟弱無力。前已論及，有本院院