追問中國法治之路在何方--解讀法治本土資源下研究報告報告分析

1、-. z.追問中國法治之路在何方解讀法治及其本土資源下4、民間法與國家法之間的關(guān)系!在這一部分，筆者將首先展示力關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)系，即重構(gòu)這一理論，這是(在筆者看來)力理論的重要組成部分，是其一大貢獻(xiàn);其次，鄧正來教授對力關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)系”的觀點(diǎn)進(jìn)行的評價予以駁斥，即力的這一論述進(jìn)路(亦即法律多元的進(jìn)路”)與其所設(shè)定的現(xiàn)代化取向的論述進(jìn)路之間存在著高度的緊或沖突 93”的駁斥，筆者將其表面看似矛盾的觀點(diǎn)予以邏輯的疏理。關(guān)于國家法與民間法之間的關(guān)系主要體現(xiàn)在力的兩篇文章之中，即法律規(guī)避與法律多元和再論法律規(guī)避。力從一個私了”案件引出法律多元的概念，并通過論證最初發(fā)現(xiàn)，在殖民

2、地出現(xiàn)的法律多元的情況;即使在沒有出現(xiàn)殖民之前，在出現(xiàn)國家與國家之間的征服的時候，也會出現(xiàn)一種法律多元;資本主義國家本身也有法律多元的情況，在中國也如是 94得出了可以說，每一個社會在法律上都是多元的，而不論其有無殖民地的歷史 95”的結(jié)論，法律多元”也就成為了力理論的重要概念，甚至是其論述國家法與民間法之間關(guān)系在而且演繹的重要起點(diǎn)。正是在一個社會、國家之中，出現(xiàn)出了法律多元的情況在目前之中國，力認(rèn)為，最根本的問題仍然是所謂的中國傳統(tǒng)的法律現(xiàn)在更多表現(xiàn)為民間法律和現(xiàn)代國家的制定法之間的沖突問題”它們?yōu)槟切┍皇ト私院⒅钡摹⒔宰⑵涠?96”的百姓規(guī)避法律提供了條件，在一定程度上他們以國家正式的

3、法律來規(guī)避民間法律 97，在另外一些場合可能出現(xiàn)的就是以民間法律來規(guī)避國家法，比如說，力在法律規(guī)避與法律多元一文中說例舉的私了案件 98;他們的目的都在于實(shí)現(xiàn)自己最大的利益?；蛟S從當(dāng)事人來說形成了共贏的局面，但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，此種可能的法律規(guī)避未必就一定有利于所有的當(dāng)事人，說不定就可能出現(xiàn)所謂以元規(guī)則 99”的方式來解決糾紛的模式，而這種局面更可能導(dǎo)致力所說的報復(fù)的現(xiàn)象 100，最終導(dǎo)致的結(jié)果是所有人的共輸局面。因此必須正確處理國家法與民間法之間的關(guān)系，特別是在法律多元，在中國，就是國家法與民間法必須共存、并存的情況下，因為消滅或者說廢除民間法是一件荒謬的事情。力對此提出的處方”就是建立一種

4、混合型的制度，即或者是在立法進(jìn)一步化的前提下，一般假定國家制定法是更合理的，與此同時，國家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法的空間：即在司法和執(zhí)法上，依據(jù)案件情況而允許一些糾紛私了、規(guī)避正式的法律而不是一味強(qiáng)調(diào)有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，必究”;或者是選擇：一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域 101”。在此基礎(chǔ)上，他進(jìn)一步指出，在國家法與民間法相互妥協(xié)的時候，國家法的妥協(xié)更為重要，而且其實(shí)質(zhì)是一個相互溝通、理解、漸進(jìn)的制度創(chuàng)新的過程 102這種意義上的法律規(guī)避是需要肯定的，也是有利于真正中國的制度、法律秩序的形成。力關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)

5、系的理論，在鄧正來教授看來，力實(shí)際上給出了兩種在我看來截然不同甚或矛盾的回答”：一是他所給出的傾向于國家法的回答”，理由可以簡要地歸納為：其一，力主并且一直堅持要促進(jìn)民間法向國家制定法的融合和轉(zhuǎn)變，其二，要實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變，必須保持國家制定法的權(quán)威，其三，在于力在其專著送法下鄉(xiāng)中國基層司法制度研究的序言中，即世紀(jì)末日的交待一文中坦承，他從來沒有主法治的本土化;二是他說做的傾向于民間法的回答”，原因：其一，在于民間法向國家制定法的轉(zhuǎn)變不應(yīng)該是一個普遍的做法，其二，在國家法與民間法進(jìn)行溝通和理解時，國家法的妥協(xié)將更為緊要 103。而且鄧正來先生馬上又進(jìn)一步指出，這種論證結(jié)構(gòu)其實(shí)就是兩條具體的進(jìn)路，并且

6、這兩條進(jìn)路是彼此沖突或者說矛盾的，具體說來，用他的話來說，就是，一是我所謂的現(xiàn)代法取向的進(jìn)路，二是法律多元的進(jìn)路。顯而易見，這兩條進(jìn)路是彼此沖突的，因為現(xiàn)代法取向之一進(jìn)路乃是融合和轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的民間法為現(xiàn)代的國家法為根本旨?xì)w的而法律多元的進(jìn)路則是以民間法與國家法的共存為基本前提的，并在這一前提之下主兩者的理解、妥協(xié)和合作 104”。在我看來，鄧正來教授對力關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)系的評價就是：力給出了兩條彼此矛盾或沖突的法治現(xiàn)代化之路，一是只有國家法獨(dú)自存在、最終民間法消失的中國現(xiàn)代法制的道路，二是國家法與民間法并存的中國現(xiàn)代法制的道路。我認(rèn)為，鄧正來教授的觀點(diǎn)是不能成立的。力對民間法與國家法的

7、關(guān)系的觀點(diǎn)，只是表述上、或者說表面上的確有矛盾或者沖突的地方，而且就是鄧正來教授指出(引用力的話)的那些地方，但不是他表達(dá)的觀點(diǎn)，不過，在筆者看來，他們是一致的、和諧的。原因在于如下：其一，就是力關(guān)于法律的界定。力將法界定為兩部分，即成文法與習(xí)慣、慣例，兩者都具有達(dá)致一定合理預(yù)期的功能;但是成文法(主要是移植而來)與中國人的生活太過隔膜，而習(xí)慣、慣例卻是經(jīng)過時間檢驗，到現(xiàn)在仍然時時刻刻地影響中國人日常生活的規(guī)則，與我們無法分離，因此力主以習(xí)慣、慣例即本土資源來演進(jìn)中國的法治現(xiàn)代化，但是他不是在否定(其實(shí)有了這個對法律的界定，他就不可能否定)正式成文法，他只是在提醒我們，中國的成文法、以成文法方

8、式來實(shí)現(xiàn)中國的法治現(xiàn)代化的道路有很多缺點(diǎn)和不足，他這樣坦承，當(dāng)然不是說不應(yīng)當(dāng)變法，而在于指出變法型制度變革和法治建設(shè)的一些弱點(diǎn) 105”而這一條卻成為鄧正來先生關(guān)于力傾向于國家法”的證據(jù)，我倒認(rèn)為應(yīng)該是提醒我們不要忘了成文法的證據(jù)也就是說，他承認(rèn)成文法這個既定事實(shí)。但是他不是直接從他關(guān)于法的界定的角度來分析成文法與習(xí)慣、慣例(即民間法)之間的關(guān)系，而是使用的另外一個術(shù)語即法律多元來表述，即國家法與民間法的并存，這才是力在該問題的核心觀點(diǎn);有了這個前提條件就應(yīng)該進(jìn)一步理順兩者之間的關(guān)系了，前面已有論述，不再贅述 106。其二，的確，如鄧正來先生看到一樣，力主，中國法制建設(shè)的一個主要任務(wù)就是促進(jìn)民

9、間法向國家法融合和轉(zhuǎn)變但問題在于這是否應(yīng)該成為中國當(dāng)代法制建設(shè)的一個普遍性原則 107”;這在我看來，其實(shí)質(zhì)在表達(dá)這樣一個意思，即民間法在一定條件下可以轉(zhuǎn)變?yōu)閲曳ǎ遣皇且誀奚?、消失民間法為代價，舉一個不太恰當(dāng)?shù)模俏艺J(rèn)為可以表達(dá)這一真正體現(xiàn)這種的意圖的例子：以美國為例，法官們制定規(guī)則，如果這些規(guī)則被法官不斷堅持下來，在成為一種真正影響人們生活的規(guī)則時，國家就通過立法的方式使之成為成文法中的一員，而在美國，法官制定規(guī)則卻是永遠(yuǎn)存在的，也就是說法官法不會消失。而鄧正來先生卻將這兩句話分開來理解，即將中國法制建設(shè)的一個主要任務(wù)就是促進(jìn)民間法向國家法融合和轉(zhuǎn)變”的觀點(diǎn)作為力傾向于國家法”的證據(jù)

10、，而將但問題在于這是否應(yīng)該成為中國當(dāng)代法制建設(shè)的一個普遍性原則”的觀點(diǎn)作為力傾向于民間法”的證據(jù)，同時也將這一觀點(diǎn)和力在該文關(guān)于民間法與國家法關(guān)系再論”的觀點(diǎn)割裂開來了;應(yīng)該說，在力的整個論述中，力傾向于民間法”倒是一致的。就這樣，鄧正來先生就被力的論述中充滿了種種故作姿態(tài)且常?；ハ嗝?引號”，筆者加)的觀點(diǎn)以及學(xué)術(shù)討論或論證不涉的點(diǎn)綴性插入語 108”瞞”過去了。但是，筆者想要在這里指出的是，力關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)系的論證并非沒有漏洞，或者說他的論證還需要進(jìn)一步深化，不過這不是這一部分要解決的問題，后面將要有所涉及。最后，還要指出力的觀點(diǎn)，關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)系的觀點(diǎn)的確是力的

11、一大貢獻(xiàn)和力的自然演進(jìn)的法治道路以及關(guān)于法律的界定成為力法治的本土資源的核心元素;當(dāng)然其的貢獻(xiàn)還包括我認(rèn)為的關(guān)于法治及其本土資源的第三編所反映出來的背景和方法。這些貢獻(xiàn)對于我來說，是最為重要的，也最愿意拿來和別人分享的，當(dāng)然他還有很多其他的貢獻(xiàn)比如說將文學(xué)、影視作品作為研究對象的方法論突破 109但是，由于種種原因，我也不可能將之一一檢視出來，也沒有必要將之一一檢視。三、對力理論的反思或者批判關(guān)于法治道路地批判力在法治及其本土資源一書中闡釋的關(guān)于法治道路的理論，就是被學(xué)術(shù)界公認(rèn)的法治本土資源理論，或者稱為本土資源論”，但是，我更愿意使用法治的自然演進(jìn)理論(在下面的論述中，我并不刻意使用哪一個概

12、念，而是將之混同使用;后面的變法”模式也同)”的名號;這一理論是建立在力對其所謂的變法”模式我更愿意使用政府推進(jìn)模式”的名號的反思與批判的基礎(chǔ)上形成的一個理論。在很多人眼里，法治的自然演進(jìn)理論與法治的政府推進(jìn)理論是對立的，或者說至少在表面上是對立的;則我們要對力的法治本土資源論”進(jìn)行反思或者批判，首先要就是把握這兩條法治的進(jìn)路及其關(guān)系，進(jìn)行一番簡單的疏理或構(gòu)建，其次，分析其關(guān)系形成的原因，最后，依據(jù)上面兩條的分析結(jié)果，我們才能判定力的法治自然演進(jìn)道路理論”的不足和缺陷或者根本就不是缺陷和不足，而是我們的誤讀”或者只是力自己表述的矛盾，抑或者是他對這一問題的思考還在進(jìn)行之中，在這里的結(jié)論，正如他

13、所說，所謂結(jié)論，按照Matz的定理，就是你懶得繼續(xù)思考下去的地方 110”。在前面對力的貢獻(xiàn)的論述中，一個重要的容就是對法治的自然演進(jìn)道路理論的論述，筆者表達(dá)了這樣一種觀點(diǎn)，即：主要從歷史的角度看，中國的法治道路理論、甚至實(shí)踐必然是政府推進(jìn)的法治現(xiàn)代化道路;由于政府推進(jìn)模式”的實(shí)踐在取得一定成就的同時，很多問題也就展現(xiàn)出來，引起了人們的反思，反思的結(jié)果必然提出法治的自然演進(jìn)道路的理論，雖然其在法治實(shí)踐中的效果還有待評估，甚至在目前中國的情況下很難做出評估。這里需要進(jìn)一步提出的問題是：這是中國的特例，抑或是后進(jìn)國家現(xiàn)代化的一個必然途徑如果是特例，則所謂法治現(xiàn)代化”如果要客觀的描繪的話，其實(shí)應(yīng)該是

14、法律的演化軌跡，而不是現(xiàn)代化的一般路徑是什么對于第一個問題，我已經(jīng)在前面做出了肯定回答 111，即中國必定是先有政府推進(jìn)”模式的法治理論，然后才會，也是必然會產(chǎn)生自然演進(jìn)的法治理論。則對于第二個問題，即關(guān)于法治現(xiàn)代化的一般路徑：在筆者看來，在時序上，先有法治的自然演進(jìn)道路，然后法治的政府推進(jìn)道路假定每一個有秩序的社會，就是一個法治社會 112”而且，一個社會在走以政府推進(jìn)法治的道路時，并沒有將法治的自然演進(jìn)道路予以拋棄，而是讓他們各司”其職。對于一個不需要現(xiàn)代化”的現(xiàn)代國家，例如美國、英國、德國和法國等(不包括后進(jìn)國家，也不包括本來是后進(jìn)國家已經(jīng)實(shí)現(xiàn)代化的國家，比如說日本)，或許他們沒有法治現(xiàn)

15、代化的兩條道路的爭論吧，他們所要探討的問題或許是如何讓他們的制度、秩序與法律完善的問題;如果這一論述能夠成立，則我們說指稱的西方國家已經(jīng)完成的法治現(xiàn)代化就應(yīng)該這樣說，即西方現(xiàn)代國家法的演進(jìn)軌跡。而關(guān)于法的基本運(yùn)行軌跡就是：眾所周知，法的演變經(jīng)歷了這么一個過程，即具體行為習(xí)慣習(xí)慣法成文法的過程 113。如果用構(gòu)建的方法或者分析的方法來分析的話：從具體行為、到習(xí)慣、在到習(xí)慣法，就是一種法治的自然演進(jìn)過程;而從習(xí)慣法到成文法的過程或許更多的是一種法治的自然演進(jìn)道路這一過程其實(shí)就是最初的一些真正的立法機(jī)關(guān)通過的成文法，比如說法國民法典因為，根據(jù)力所言，即使當(dāng)西方國家政府有關(guān)的法律規(guī)則或進(jìn)行法典化的時候

16、，其法典容中的很大部分是對已經(jīng)通行于市民社會中的習(xí)慣性制度的認(rèn)可(這類法律在大陸法系因此被稱之為私法)，而不是法學(xué)家或政治家的創(chuàng)造，作為制度的法律與作為制度的習(xí)慣差距并不大 114”，另外一方面，因為有以法學(xué)家為代表的法律人以及政治家的參與，我們會承認(rèn)法國民法典完全是對習(xí)慣吸收的產(chǎn)物，沒有法律人、政治家對以后生活一定預(yù)見的參與因素從剛才引用力之言，即作為制度的法律與作為制度的習(xí)慣差距不大”就可看出，至少他是承認(rèn)上述的肯定回答，則，政府推進(jìn)模式”的法治軌跡誕生了，它就有了自己獨(dú)立的生命了，到二戰(zhàn)以后，隨著政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會的深入，政府推進(jìn)模式”的法治軌跡越加濃重與深刻了，比如關(guān)于經(jīng)濟(jì)管制的立法，

17、就不是自然演進(jìn)的法治道路或者說自然演進(jìn)的法制道路的痕跡是淡淡的。但是，一定要注意的是：絕沒有出現(xiàn)政府推進(jìn)模式”的主導(dǎo)作用，而取消了自然演進(jìn)模式”，其實(shí)也不可能取消的或者廢除的，而應(yīng)該是一種混合型”的制度，因為在西方社會一個重要的特征就是政治國家與社民社會的對立，在一般情況下，你管你的，我管我的”，換句話來說，即一般假定國家制定法(即政府推進(jìn)模式，筆者注)是更合理的，與此同時，國家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法(自然演進(jìn)模式，筆者注)的空間;或者是選擇：一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域 115”。其實(shí)，對于自然演進(jìn)模式”與政府推進(jìn)

18、模式”的混合在美國表現(xiàn)地最為明顯、清晰：美國的參、眾兩院以立法的方式制定的法律，可以說是政府推進(jìn)模式”的法治;法官通過具體的司法判決形成判例法”，就可以說是一種自然演進(jìn)的法治模式;其他國家，自然演進(jìn)模式”的法治通過了其他方式或途徑表達(dá)出來。而具體到中國語境，如果從大歷史的角度分析，而不僅僅局限于1840年到現(xiàn)在的100多年的歷史予以探視，就可以發(fā)現(xiàn)，中國的法律發(fā)展或者法的運(yùn)行軌跡一直就是一種自然演進(jìn)的道路，到清末新政時期，中國才大規(guī)模的進(jìn)行政府立法，即政府推進(jìn)模式的法治，由于中國的政府推進(jìn)模式的法制與中國人自然演進(jìn)產(chǎn)生的法治相去甚遠(yuǎn)，就在取得巨大成就的同時，產(chǎn)生了很多問題，自然而然就開始反思了

19、，反之，僅僅以1840年到現(xiàn)在，則恰好相反，但是自從中國學(xué)術(shù)界提出法治的自然演進(jìn)模式”以來，還沒有人主就拋棄政府推進(jìn)模式”的，而僅僅是反思也就是說，到現(xiàn)在都還沒有將這兩者的關(guān)系理順。其實(shí)也是可從兩條法治道路的根本區(qū)別觀察：對于法治的兩條進(jìn)路區(qū)別的實(shí)質(zhì)就是他們對法的界定的偏差，對于法治的自然演進(jìn)就在于將習(xí)慣、慣例包括在法律的表現(xiàn)形式或者說外延之中，而習(xí)慣、慣例可是，在人類社會早期，非常普遍的事情，比如說，羅馬的第一部成文法十二銅表法”，完全就只是總結(jié)了前一階段的習(xí)慣 116”，是古羅馬早期習(xí)慣法的結(jié)晶”，不是在*一個早晨創(chuàng)造出來的 117”或許這不應(yīng)該稱之為現(xiàn)代意義上的立法機(jī)關(guān)之立法，而只是一種

20、立法意義上的法律匯編，不過使習(xí)慣、慣例有了國家強(qiáng)制力。而法治的政府推進(jìn)模式”，則是將法僅僅界定為以立法機(jī)關(guān)制定的成文法形式表現(xiàn)出來的法律，自然習(xí)慣、慣例就被排除在考慮的圍之外大規(guī)模的成文法是在17-18世紀(jì)法國啟蒙思想家對人類理性進(jìn)行倡導(dǎo)以后出現(xiàn)的，比如說第一部成文憲法，美國憲法(這才是現(xiàn)代意義上的由立法機(jī)關(guān)制定的法律，不再是一種立法意義上的法律匯編”)，就是在1787年誕生的;成文法在以后的歲月才逐漸占據(jù)了主要的舞臺，這時卻出現(xiàn)了一種現(xiàn)象，即我們還忘記了習(xí)慣、慣例還是一種實(shí)際規(guī)我們的法律，直到人類學(xué)家、社會學(xué)家們重新”發(fā)現(xiàn)他們之后，才扭轉(zhuǎn)這一現(xiàn)象。不過他們不是從這個角度來論證，而是創(chuàng)造了一個

21、法律多元”的概念其實(shí)質(zhì)還是在承認(rèn)法律的社會學(xué)和人類學(xué)的定義來表達(dá)了政府推進(jìn)模式”的法治與自然演進(jìn)模式”的法治。以上的論述，只是從歷史的角度，進(jìn)行了一定的描繪，現(xiàn)實(shí)生活中的法治、法治道路或者法治的運(yùn)行軌跡不一定就是這樣清楚、明了或許是一種更為混合、復(fù)雜的局面。我們還需要從另一角度來論述這里現(xiàn)象的原因。對于法治的自然演進(jìn)”道路向政府推進(jìn)”的道路的轉(zhuǎn)變過程，最終形成一種格局即自然演進(jìn)模式”與政府推進(jìn)模式”并存的一種格局，并且是各司其職、和平共處的一種格局，只是偶爾產(chǎn)生一些沖突，有原則必有例外。其原因在于 118：隨著生產(chǎn)力、科技的發(fā)展、生活水平的提高，人類的兩種生活態(tài)度即依據(jù)本能生活和依據(jù)理性生活發(fā)

22、生了不同的組合：在人類的最初時期直到啟蒙時期以前，人類主要依據(jù)本能而生活，對于依據(jù)理性而生活則居于次要地位;從啟蒙時期到現(xiàn)在，則主要依據(jù)理性而生活，而不能主要依據(jù)本能而生活。如果我們將之再粗放些討論的話，則可以說在人類社會處于啟蒙時期前，則依據(jù)本能而生活，在現(xiàn)在則依據(jù)理性而生活，用費(fèi)孝通先生的語言來表示，則為啟蒙運(yùn)動以前，我們依據(jù)欲望”生活，在現(xiàn)在我們依據(jù)需要”生活;人類社會的歷史就可以概括為一個從欲望”到需要”的過程。而這里的欲望”不是隨心所欲，而是根據(jù)費(fèi)孝通先生的解釋經(jīng)了文化的冶可以作為行為的指導(dǎo)，結(jié)果是印合于生存的條件，但是這種印合并不是自覺的是天工，而非人力”;如果我們把生存條件變成了

23、自覺，自覺的生存條件是需要 119”。在一個生產(chǎn)力比較低下，交通條件非常困難，社會中的人員流動性比較少、甚至不流動的社會是一個靜止”的社會，也即鄉(xiāng)土社會 120。在靜止”社會或者鄉(xiāng)土社會中生活的人們，彼此之間非常熟悉，以至于出現(xiàn)對行為的規(guī)矩熟悉到不假思索時的可靠性 121”，這就是一種依據(jù)經(jīng)過了文化而化的欲望而生活，即依據(jù)本能生活;在這里，他們不需要有人來安排他們的生活，他們也滿足于他們的生活，他們的生活所形成的習(xí)慣、慣例這時自然形成，而且是一個法治”的秩序;或許這應(yīng)該稱之為法治的自然演進(jìn)道路，而法治的政府推進(jìn)模式”不需要，也沒有必要存在。在生產(chǎn)力、科技得到很大提高，人們生活水平有較大改善，特

24、別是社會中的成員流動性很快的社會，是一個陌生人的社會，如果還允許人們經(jīng)常從試驗與錯誤的公式中” 積累經(jīng)驗、知識，然后逐漸形成法律秩序，一旦失誤，出起亂子來，就(原文為卻”)非同小可了 122”，也就是說，根據(jù)欲望進(jìn)行生活已經(jīng)不能維持一種最低的公共秩序了，人類為了維持生存與發(fā)展，就不僅僅是依據(jù)本能、欲望而生活，而且還需要根據(jù)需要”而生活，要進(jìn)行一定的計劃，則這種規(guī)則、秩序的形成過程就是一種政府推進(jìn)模式”的法治道路。但是人不可能時時都依據(jù)理性、需要而生活，那是一種機(jī)械式”的生活，也是一種枯燥”的生活，人們需要在一定時間、地方依據(jù)本能而生活，這種生活產(chǎn)生的矛盾、糾紛以司法的方式解決，或許就形成了一種

25、新的秩序或者淘汰一種過時的秩序，這是一種自然演進(jìn)的法治道路”。根據(jù)上面的分析，僅僅從變法、法治即本土資源以及秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎晌模覀兙涂梢源笾碌呐袛?，力的法治本土資源理論即我說指稱的自然演進(jìn)理論的確是一種過時”的理論，他忽略了現(xiàn)代社會主要依據(jù)理性或者需要”進(jìn)行生活，法治的形成主要依靠政府推進(jìn)模式”，即使是美國(一個如此重視法治的自然演進(jìn)道路的國家)也大量的采用成文法，雖然這些法律被美國的法律家們持懷疑態(tài)度或否定的態(tài)度 123”但是持否定態(tài)度，未必就意味著這個國家就沒有采取政府推進(jìn)模式”，甚至以政府推進(jìn)模式為主”，有一本書，書名為制定法時代的普通法 124”反思在制定法時代，普通法的地

26、位這本身就反映了這種轉(zhuǎn)變。另外，也許他忽略了美國法治的自然演進(jìn)道路是在法官主導(dǎo)下的自然演進(jìn)的法治道路，用通常的語言表達(dá)就是，美國普通法是一個法官主導(dǎo)下的普通法，在中國并不存在這樣的情況，他法治的本土資源理論，在法治實(shí)踐上幾乎無法實(shí)施，成為了一種口號。最后，他自己在法律規(guī)避與法律多元和再論法律規(guī)避兩文中說闡釋的觀點(diǎn)，其核心要點(diǎn)可以表達(dá)如下，即在法律多元的情況下，即民間法與國家法并立、共存的情況下，它們應(yīng)該相互理解、溝通，以促進(jìn)制度創(chuàng)新;在我看來，這本身就是對純粹的中國法治本土資源道路的一種否定。但是，如果我們僅僅如此看，那就錯了，也低估了力的能力。因為上面的分析是將法治及其本土資源一書第一編中的

27、核心的四篇文章，即書中的前面四篇文章，分成了兩個部分 125，分別予以分析，甚至有些以子之矛，攻子之盾”的意味。其實(shí)，在力心里清楚：他的理論的邏輯起點(diǎn)就是對法進(jìn)行界定法從邏輯外延上看，包括國家還在發(fā)生法律效力的成文法與還在對人們?nèi)粘Ｉ畎l(fā)生影響的慣例、習(xí)慣這就注定了他不可能否定變法”模式，正如他自己所說，在于指出變法型制度變革和法治建設(shè)的一些弱點(diǎn) 126”，而只是想為民間法予以正名”，在與國家法取得和平相處的地位時，提出了國家法與民間法的關(guān)系雖然他是從法律多元”的角度予以闡釋，其實(shí)，在我看來，法律多元”就等于力關(guān)于法”的界定這才是他的真正核心理論，即一種混合型的法治理論，也就是，或者是在立法進(jìn)

28、一步化的前提下，一般假定國家制定法是更合理的，與此同時，國家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法的空間：即在司法和執(zhí)法上，依據(jù)案件情況而允許一些糾紛私了、規(guī)避正式的法律而不是一味強(qiáng)調(diào)有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，必究”;或者是選擇：一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域 127”。這樣的理解力的理論就順理成章了，他的論證進(jìn)路的確和以前的一些學(xué)者的論證更有些不同，所以作者序言告誡讀者，如果可能，倒是希望讀者能更多地注意這些文章地角度、思路、方式或論證方式;注意文章對其他社會科學(xué)和人文科學(xué)地知識的利用，對那些人人都知道而傳統(tǒng)法學(xué)往往視而不見的、現(xiàn)實(shí)的人和事的關(guān)注和分析，對于我們?nèi)粘Ｇ猩斫?jīng)驗的體驗的提煉和感悟 128”。但是，讓我驚訝的是，力并沒有做出這