獨(dú)立董事規(guī)章制度的研究

1、在公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨(dú)立董事制度，一方面可制約內(nèi)部控股股東利用其操縱地位做出不利于公司和外部股東的行為，另一方面還能夠獨(dú)立監(jiān)督公司治理階層，減輕內(nèi)部人操縱帶來的問題。而目前我國關(guān)于獨(dú)立董事制度方面的有關(guān)法規(guī)建設(shè)還差不多欠缺，交易所、證券監(jiān)管部門有必要借鑒國際經(jīng)驗(yàn)與模式，設(shè)計(jì)出符合中國國情的上市公司獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事制度研究大鵬證券 林 凌平安證券 常 城在現(xiàn)代股份制公司中,實(shí)際存在著如此一個(gè)契約操縱權(quán)的授權(quán)過程作為所有者的股東，除保留諸如通過投票選擇董事與審計(jì)師、兼并和發(fā)行新股等剩余操縱權(quán)外，將本應(yīng)由他們擁有的契約操縱權(quán)絕大部分授予了董事會(huì)，而董事會(huì)則保留了聘用和解雇首席行政官(CEO)、

2、重大投資、兼并和收購等戰(zhàn)略性的“決策操縱權(quán)”(一種剩余操縱權(quán))，將包括日常的生產(chǎn)、銷售、雇傭等“決策治理權(quán)”(特定操縱權(quán))授予了公司經(jīng)理階層。由于市場(chǎng)環(huán)境“不確定性”(Uncertainty)和風(fēng)險(xiǎn)的普遍存在，從以上授權(quán)關(guān)系能夠看出，董事會(huì)所掌握的在企業(yè)契約中不可能完全明晰的決策操縱權(quán)對(duì)一家公司長(zhǎng)期進(jìn)展起著至關(guān)重要的作用，因而能夠講經(jīng)營的最終責(zé)任由董事會(huì)承擔(dān)。也確實(shí)是講，經(jīng)理層的治理能使企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)起來，而董事會(huì)則能使企業(yè)向正確的方向良好地運(yùn)轉(zhuǎn)，因而每個(gè)企業(yè)的成功專門大程度上取決于董事的能力和董事會(huì)的效率。什么緣故引入獨(dú)立董事從表面上看，公司董事和董事會(huì)代表公司全部所有者掌握任命經(jīng)理、重大投資、合

3、并收購等一系列重大公司操縱權(quán)。但從國外和國內(nèi)一些股份公司的實(shí)際情況看，一方面當(dāng)內(nèi)部控股股東在公司治理結(jié)構(gòu)中具有絕對(duì)操縱地位時(shí)，公司多數(shù)董事實(shí)際上卻聽命于內(nèi)部股東甚至?xí)龀鲇袚p外部股東利益的行為；另一方面，當(dāng)出現(xiàn)內(nèi)部人操縱，公司要緊操縱權(quán)掌握在經(jīng)理階層手中時(shí)，公司董事則受制于公司經(jīng)理層而不能有效地代表全體所有者利益。正因?yàn)槿绱?，人們懷疑董事究竟能不能為股東勤勉盡職，國內(nèi)也有人提出“董事不明白事”的看法。就目前國內(nèi)通過股份制改造上市的公司董事會(huì)建設(shè)的實(shí)際狀況來看，存在明顯的不足：一方面是董事長(zhǎng)與總經(jīng)理職位的合二為一，另一方面則是經(jīng)營層占據(jù)董事會(huì)的大多數(shù)席位，形成內(nèi)部董事占據(jù)優(yōu)勢(shì)的格局，因此治理層能

4、夠?qū)ψ晕冶憩F(xiàn)進(jìn)行評(píng)價(jià)。依照實(shí)證分析，1998年我國上市公司中內(nèi)部人操縱制度(即內(nèi)部董事人數(shù)/董事會(huì)成員總數(shù))為100%的有83 家，占樣本數(shù)的20.4%；50%以上的公司占78.2%；在所選530家樣本上市公司中，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理由一人兼任的有253 家，占樣本總數(shù)的47.7%。能夠講，董事會(huì)實(shí)際上專門大程度地掌握在內(nèi)部人手中。這種局面的產(chǎn)生因此與上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)過分集中有關(guān)，同時(shí)也與第一大股東對(duì)董事會(huì)過分滲入，第一大股東與上市公司“混為一體”，使上市公司董事會(huì)失去應(yīng)有的獨(dú)立性有關(guān)。董事會(huì)作為所有者股東和經(jīng)營者經(jīng)理階層間的重要樞紐，若不能較好地實(shí)現(xiàn)其在公司治理結(jié)構(gòu)中應(yīng)有的作用，則對(duì)股份公司的長(zhǎng)

5、期進(jìn)展和愛護(hù)外部股東利益危害甚大。從實(shí)際情況分析，要解決以上問題其核心要素在于保證董事會(huì)相對(duì)獨(dú)立于公司控股股東、內(nèi)部經(jīng)理階層，從而保證董事會(huì)獨(dú)立推斷公司事務(wù)、決策公司經(jīng)營。20世紀(jì)七八十年代起，為有效解決內(nèi)部董事不能獨(dú)立參與公司治理的問題，在內(nèi)部董事架構(gòu)中引入獨(dú)立董事制度成為潮流。盡管獨(dú)立董事制度在20世紀(jì)80年代才被廣泛推廣，事實(shí)上美國1940年投資公司法就規(guī)定至少需要40%的董事由獨(dú)立人士擔(dān)任。由于獨(dú)立董事不像內(nèi)部董事那樣直同意制于公司控股股東和公司高級(jí)治理階層，因而有利于董事會(huì)對(duì)公司事務(wù)的獨(dú)立推斷。在公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨(dú)立董事制度，一方面可制約內(nèi)部控股股東利用其操縱地位做出不利于公司和外

6、部股東的行為，另一方面還能夠獨(dú)立監(jiān)督公司治理階層，減輕內(nèi)部人操縱帶來的問題。因此，目前世界各國中獨(dú)立董事在董事會(huì)中的比例和職責(zé)越來越得到了突出的強(qiáng)調(diào)，即獨(dú)立董事的比例表明了董事會(huì)的獨(dú)立性。依照經(jīng)合組織(OECD)1999年的調(diào)查顯示，獨(dú)立董事占董事會(huì)的比例，美國為62%，英國為34%，法國29%。而財(cái)寶美國公司1000強(qiáng)中，董事會(huì)的平均規(guī)模為11人，外部董事就達(dá)到9人，內(nèi)部董事只有2人。值得注意的是，董事會(huì)的獨(dú)立性在美國大公司中一直得以增強(qiáng)，而在許多中小型公司中卻始終空缺，比如標(biāo)準(zhǔn)普爾500家公司的董事會(huì)1997年平均的獨(dú)立性為66.4%(Berk，Bertsch & Higgins，1997

7、)。那么我們?nèi)绾卧谏鲜泄局薪ㄔO(shè)獨(dú)立董事制度，使之發(fā)揮相應(yīng)的作用而不是流于形式呢？獨(dú)立董事的定義傳統(tǒng)上講，公司法并未區(qū)分不同類型的董事，因而董事會(huì)中各董事不論是內(nèi)部人擔(dān)任依舊外部人擔(dān)任，都承擔(dān)一樣的權(quán)利和義務(wù)，負(fù)有相同的法律責(zé)任。最初所稱呼的“外部董事”和“內(nèi)部董事”更多的是基于一種分析的需要，但在實(shí)踐中，一些國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)和上市公司差不多對(duì)董事會(huì)進(jìn)行了這種劃分，并要求董事會(huì)構(gòu)成上有所表現(xiàn)。撇開法律責(zé)任不談，不同的董事能夠、且的確能夠?qū)ζ渌诘亩聲?huì)作出不同的貢獻(xiàn)，在公司事務(wù)中起著不同的作用(Tricker，1996)。實(shí)證研究表明，獨(dú)立董事在解除不稱職的高級(jí)經(jīng)理、建立“獎(jiǎng)勤罰懶”的選擇性激勵(lì)機(jī)

8、制、限制對(duì)股東不利的公司收購等方面發(fā)揮了積極的作用。獨(dú)立董事(Independent Director)指外部董事或非執(zhí)行董事。外部董事(Outside Director)是北美常用的一個(gè)名詞，意為該董事不是公司職員卻是公司董事會(huì)成員，而在英國和英聯(lián)邦國家則稱作非執(zhí)行董事(Non-executive Director)。一般而言，外部董事(非執(zhí)行董事)對(duì)內(nèi)部董事(執(zhí)行董事)起監(jiān)督和平衡作用，為了達(dá)到這一目的，外部董事(非執(zhí)行董事)必須獨(dú)立于公司之外，換句話講，確實(shí)是他們不能與公司有任何阻礙其客觀、獨(dú)立地作出判決的關(guān)系。值得注意的確實(shí)是，代表董事在國內(nèi)上市公司中的大量存在。代表董事(Repres

9、entative Director)一般是大股東、不動(dòng)產(chǎn)持有人、風(fēng)險(xiǎn)資本家或銀行在其投資的公司中所任命的董事。由于非執(zhí)行董事可能會(huì)由代表董事、專家董事等組成，因而對(duì)非執(zhí)行董事為多數(shù)的董事會(huì)所發(fā)揮的作用需要作出鑒不，因?yàn)檫@種形式的董事會(huì)恰恰是目前我國上市公司董事會(huì)組成的一種要緊表現(xiàn)形式。國內(nèi)代表董事盡管并非上市公司的職員，但差不多上來自于大股東，由于他們受制于大股東，一般會(huì)從自己所代表的股東利益來考慮問題，在某種程度上與上市公司存在利益關(guān)系，因而事實(shí)上際獨(dú)立性和客觀性差不多受到阻礙，有一些甚至?xí)x于董事會(huì)的運(yùn)作須符合全體股東利益這一差不多原則，做出某些損害其他股東利益的決策，故而代表董事不能被

10、認(rèn)為是獨(dú)立的。以國外董事會(huì)的組成進(jìn)展趨勢(shì)來看，非執(zhí)行董事的獨(dú)立性越來越受到強(qiáng)調(diào)。英國凱得伯瑞報(bào)告(Cadbury Report)(1992)就建議增加非執(zhí)行董事的比例，并提高非執(zhí)行董事的獨(dú)立性，在董事會(huì)中更廣泛地使用獨(dú)立非執(zhí)行董事。這確實(shí)是講，以獨(dú)立非執(zhí)行董事為多數(shù)的董事會(huì)與以代表董事為主體的非執(zhí)行董事為多數(shù)的董事會(huì)是不一樣的。由于對(duì)獨(dú)立的強(qiáng)調(diào)，我們也就有了獨(dú)立非執(zhí)行董事和外部獨(dú)立董事等更直白的稱謂。依照Baysinger和Butler(1985)對(duì)董事會(huì)所作的規(guī)范分類：任何一個(gè)董事都將履行執(zhí)行(Executive)、工具(Instrumental)和監(jiān)控(Monitoring)這三種功能中的

11、一種。執(zhí)行董事由公司官員、退休者和其他內(nèi)部人組成，由于并不是作為監(jiān)督者，內(nèi)部人能夠向董事會(huì)提供公司經(jīng)營的有關(guān)信息；工具董事也稱為“準(zhǔn)外部董事”，由融資者、咨詢顧問、法律顧問和相互依存的決策者組成，作為潛在的監(jiān)督者，這些董事要緊提供CEO工作中所缺少的某些專業(yè)知識(shí)，以協(xié)助治理層的工作；監(jiān)控董事也確實(shí)是外部董事，由公眾董事、專家董事、私人投資者和其他獨(dú)立的決策者組成，這些董事專門明顯適合做公司業(yè)績(jī)的獨(dú)立監(jiān)督人。即便我們對(duì)董事會(huì)作出分類界定，然而如何定義和理解獨(dú)立董事的“獨(dú)立”二字仍然是一個(gè)問題，而恰恰獨(dú)立性是獨(dú)立董事能否在董事會(huì)中發(fā)揮相應(yīng)作用的關(guān)鍵所在。美國律師公會(huì)對(duì)獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的界定是：只

12、有董事不參與經(jīng)營治理，與公司或經(jīng)營治理者沒有任何重要的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系才能夠被認(rèn)為是獨(dú)立的。美國法律研究所(ALI)在公司治理原則(第134條)中提出，外部董事的獨(dú)立性須依照他們與執(zhí)行董事和治理層有無“重要的關(guān)系”(Significant Relationship)來判定；而在通用汽車公司的公司治理模式中，獨(dú)立董事意味著與公司沒有業(yè)務(wù)或其他的關(guān)系(通用汽車公司董事會(huì)備忘錄)。其他諸如美國聯(lián)邦稅法和聯(lián)邦證券交易法、全美公司董事聯(lián)合會(huì)(NACD，National Association of Corporate Directors)、機(jī)構(gòu)投資者委員會(huì)(CII)、紐約證券交易所(NYSE)、全美券商聯(lián)

13、合會(huì)(NASD)、商業(yè)圓桌會(huì)議(BRT)、財(cái)寶500強(qiáng)企業(yè)等都對(duì)獨(dú)立董事規(guī)定了獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，作為獨(dú)立董事，顯然應(yīng)該達(dá)到以下最低限度的條件(那個(gè)地點(diǎn)講是最低限度，事實(shí)上表明我們對(duì)獨(dú)立董事的定義是相當(dāng)苛刻的，這有些類似于美國投資者責(zé)任研究中心(IRRC)對(duì)獨(dú)立董事的要求)：1.不是公司當(dāng)前和往常的高級(jí)職員或雇員(必須界定時(shí)刻，如過去兩年或3年之內(nèi))同時(shí)必須與公司沒有職業(yè)上的關(guān)系(如代表公司的會(huì)計(jì)師事務(wù)所或律師事務(wù)所，或咨詢公司、商業(yè)銀行和投資銀行的一個(gè)成員)；2.不是公司的一個(gè)重要的供應(yīng)商或消費(fèi)者(必須界定交易額度，如直接或間接與公司發(fā)生10萬元或20萬元以上的交易)；3.不是以個(gè)人關(guān)系

14、為基礎(chǔ)而被推舉或任命，必須通過正式的過程被甄選；4.擁有商業(yè)、法律或財(cái)務(wù)等方面的工作經(jīng)驗(yàn)(必須界定工作年限，如工作3年或5年以上)；5.與任何執(zhí)行董事沒有緊密的私人關(guān)系，不是公司董事、監(jiān)事、高級(jí)治理人員的親戚(直系血親或三代以內(nèi)的旁系血親)或生意上的合伙人； 6.不具有大額的股份或代表任何重要的股東(必須界定持有的股份額，如不超過公司總股本的1%)，最好不是公司的股東；7.必須是董事會(huì)的積極參與者，而不是被動(dòng)參與者。獨(dú)立董事的選聘和效用我們?cè)诙聲?huì)組成中引入獨(dú)立董事，意在發(fā)揮獨(dú)立董事的客觀和獨(dú)立，為此我們必須確定什么樣的人能夠擔(dān)任獨(dú)立董事，即獨(dú)立董事從哪里來；進(jìn)而我們必須確定獨(dú)立董事的選舉程序

15、，即獨(dú)立董事如何選舉產(chǎn)生并停留多長(zhǎng)時(shí)刻；最后我們必須確定如何發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，即獨(dú)立董事到哪里去，從事什么工作才最有效。實(shí)際上，在獨(dú)立董事的界定中，我們已框定了獨(dú)立董事所有可能的人選，即從與公司存在“無利害關(guān)系”(Disinterested)的人士中產(chǎn)生，考慮到擔(dān)任董事所需要的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，獨(dú)立董事實(shí)際上是商業(yè)、法律和財(cái)務(wù)等方面的專家，而且常常確實(shí)是其他公司的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、執(zhí)行董事、獨(dú)立董事或高級(jí)職員(因此也包括學(xué)者)。然而獨(dú)立董事通過什么樣的程序產(chǎn)生呢？專門顯然，在任董事們傾向于依照自己的意愿來擢升和選任新的董事，這就使得選舉出來的獨(dú)立董事與董事會(huì)共進(jìn)退，從而使董事會(huì)最終進(jìn)展成為一個(gè)利益交

16、易的“俱樂部”，一個(gè)自我永存的團(tuán)體(A Self-perpetuating Body)。為幸免獨(dú)立董事的選舉流于形式，能夠考慮如此幾種方法：(1)獨(dú)立董事必須由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生(能夠考慮差額選舉)，不得由董事會(huì)任命。(2)由股東大會(huì)和董事會(huì)指定某一董事為獨(dú)立董事，該董事必須符合獨(dú)立董事最低限度的條件，同時(shí)，當(dāng)該董事不再具備獨(dú)立的條件時(shí)；股東大會(huì)和董事會(huì)均能夠取消這種指定。(3)設(shè)立一個(gè)獨(dú)立董事任命和擢升委員會(huì)，如英國英格蘭銀行領(lǐng)先建立一個(gè)擢升非執(zhí)行董事的建議推舉型機(jī)構(gòu)非執(zhí)行董事擢升委員會(huì)(PRONED，Promoting Non-executive Director Committee)，用來

17、促進(jìn)對(duì)非執(zhí)行董事的舉用和任命，不管采納什么方法，獨(dú)立董事的任命都必須通過正式的程序來產(chǎn)生，而且獨(dú)立董事的任命必須有特定的任期(如1015年)，重新任命不能是自動(dòng)的，同時(shí)應(yīng)規(guī)定退休年限(Lipton & Lorsch，1992)。那么，如何發(fā)揮選舉產(chǎn)生的獨(dú)立董事在董事會(huì)中的最大效用呢？今天，復(fù)雜的企業(yè)不能僅通過每年兩三次董事會(huì)的全體會(huì)議來進(jìn)行治理。我國公司法規(guī)定董事會(huì)每年度至少召開兩次以上會(huì)議，美國一些學(xué)者認(rèn)為董事會(huì)應(yīng)每月或一個(gè)月之內(nèi)進(jìn)行一次整日會(huì)議，同時(shí)每年都要進(jìn)行一次23日的戰(zhàn)略磋商會(huì)議(Lipton & Lorsch，1992)。隨著企業(yè)生存環(huán)境的變化和企業(yè)業(yè)務(wù)的日趨多角化和專業(yè)化，公司治

18、理也越來越需要專業(yè)化的技巧。在國外，尤其是英美國家，紛紛通過在董事會(huì)設(shè)立委員會(huì)來最大程度地發(fā)揮這些專業(yè)化技巧，而且委員會(huì)的存在和構(gòu)成是董事會(huì)獨(dú)立性的重要指標(biāo)。1992年標(biāo)準(zhǔn)普爾500家公司中幾乎每一家公司都至少擁有一個(gè)委員會(huì)，而有些公司董事會(huì)擁有多達(dá)8個(gè)委員會(huì)：擁有一個(gè)委員會(huì)的有4家公司，擁有兩個(gè)委員會(huì)的有28家公司，擁有3個(gè)委員會(huì)的有88家公司，擁有4個(gè)委員會(huì)的有120家公司，擁有5個(gè)委員會(huì)的有116家公司，擁有6個(gè)委員會(huì)的有77家公司，擁有7個(gè)委員會(huì)的有41家公司，擁有8個(gè)委員會(huì)的有11家公司。因此隨著時(shí)刻的變化，各公司會(huì)依照客觀環(huán)境調(diào)整董事會(huì)中的委員會(huì)結(jié)構(gòu)，或組建新的委員會(huì)或解散目前的委

19、員會(huì)。從董事會(huì)的兩項(xiàng)要緊功能來看，一項(xiàng)功能是檢查和監(jiān)督公司的長(zhǎng)期投資戰(zhàn)略(Fama & Jensen，1983)。為了解決決策問題，公司董事會(huì)傾向于專門成立財(cái)務(wù)委員會(huì)(Finance Committee)和長(zhǎng)期戰(zhàn)略委員會(huì)(Long-term Investment Committee)，或稱戰(zhàn)略進(jìn)展委員會(huì)(Strategic Development Committee)。財(cái)務(wù)委員會(huì)：負(fù)責(zé)督察公司的年度財(cái)務(wù)政策和程序，制定公司有關(guān)分紅和融資的建議，同時(shí)監(jiān)控公司雇員養(yǎng)老金的經(jīng)營業(yè)績(jī)。長(zhǎng)期戰(zhàn)略委員會(huì)：評(píng)估和批準(zhǔn)公司的長(zhǎng)期投資戰(zhàn)略及項(xiàng)目。在這兩個(gè)委員會(huì)從事工作，董事需要時(shí)刻和與公司相關(guān)的專業(yè)特長(zhǎng)，這恰恰

20、是內(nèi)部董事的特長(zhǎng)，而正好是獨(dú)立董事所缺乏的。因?yàn)閮?nèi)部人能夠向董事會(huì)提供有關(guān)公司經(jīng)營和長(zhǎng)期投資決策所需要的專業(yè)化的、有價(jià)值的信息，以便董事會(huì)評(píng)估和批準(zhǔn)公司的長(zhǎng)期戰(zhàn)略，因而公司傾向于在這兩個(gè)委員會(huì)設(shè)置和增加較大比例的內(nèi)部董事。實(shí)證研究中發(fā)覺，財(cái)務(wù)委員會(huì)和長(zhǎng)期戰(zhàn)略委員會(huì)中內(nèi)部董事的比例與公司的會(huì)計(jì)業(yè)績(jī)及股票市值存在正向關(guān)系，同時(shí)相關(guān)于減少內(nèi)部董事在這兩個(gè)委員會(huì)中的比例的公司來講，增加內(nèi)部董事在這兩個(gè)委員會(huì)中的比例的公司能獲得較高的當(dāng)期股票收益和投資回報(bào)(Klein，1998)。另一項(xiàng)功能確實(shí)是減輕和緩和股東和最高治理層之間的代理沖突(Fama & Jensen，1983)。一般而言，公司傾向于在董事

21、會(huì)中設(shè)立審計(jì)委員會(huì)(Audit Committee)和酬勞委員會(huì)(Remuneration Committee)如此兩個(gè)委員會(huì)來扮演獨(dú)立監(jiān)督者的角色。審計(jì)委員會(huì)：負(fù)責(zé)定期地與公司的內(nèi)部審計(jì)員或首席財(cái)務(wù)官(CFO，Chief Financial Officer)協(xié)同工作，并充分利用公司外部合法的審計(jì)員，有效地監(jiān)督公司的財(cái)務(wù)報(bào)告過程，督察公司的內(nèi)部審計(jì)程序，詳細(xì)討論審計(jì)業(yè)務(wù)中的問題(尤其是公司賬目中有爭(zhēng)議的問題)，收集審計(jì)師們關(guān)于審計(jì)治理方面的建議，評(píng)估公司的內(nèi)部操縱制度，以保證公司的財(cái)寶完全順從法律的要求，所有適當(dāng)?shù)呢?cái)務(wù)、會(huì)計(jì)和內(nèi)部審計(jì)程序都與公司的運(yùn)行狀態(tài)相互吻合。酬勞委員會(huì)：負(fù)責(zé)決定并監(jiān)督公

22、司董事(執(zhí)行董事)和高級(jí)治理人員適當(dāng)?shù)囊粩堊映陝诜桨?。由于?dú)立董事所具有的客觀獨(dú)立性，我們有理由相信獨(dú)立董事比內(nèi)部董事更能成為一名良好的監(jiān)督者，如此公司就傾向于在審計(jì)委員會(huì)和酬勞委員會(huì)中增加獨(dú)立董事的比例，以至于委員會(huì)成員全部或多數(shù)(超過50%)都由獨(dú)立董事所組成，如美國法律研究所(American Law Institute)有關(guān)公司治理原則第三部分(Principles of Corporate Governance Part)(1984)和商業(yè)圓桌會(huì)議(Business Roundtable)有關(guān)公司治理與美國競(jìng)爭(zhēng)力部分(Corporate Governance and American

23、 Competitiveness)(1990)都主張審計(jì)委員會(huì)和酬勞委員會(huì)完全由獨(dú)立董事所組成。顯然，委員會(huì)中半數(shù)以上成員由獨(dú)立董事所組成，我們應(yīng)視之為獨(dú)立的委員會(huì)；同樣，董事會(huì)半數(shù)以上成員由獨(dú)立董事所組成，我們應(yīng)將之視為獨(dú)立的董事會(huì)(Brickley，Coles & Terry，1994；Cotter，Shivdasani & Zenner，1997)。我們能夠看到，紐約證券交易所(NYSE)要求所有掛牌的國內(nèi)上市公司擁有一個(gè)完全由外部獨(dú)立董事(獨(dú)立于治理層，獨(dú)立推斷不受干涉)所組成的審計(jì)委員會(huì)；美國證券交易所(American Stock Exchange)也建議掛牌的國內(nèi)上市公司設(shè)立審計(jì)

24、委員會(huì)，至少擁有兩名獨(dú)立董事；而納斯達(dá)克(NASDAQ)從1989年開始要求掛牌的國內(nèi)公司擁有一個(gè)多數(shù)成員為獨(dú)立董事的審計(jì)委員會(huì)。到1992年，紐約證券交易所所有的上市公司都成立了審計(jì)委員會(huì)，90%的上市公司設(shè)立了酬勞委員會(huì)(而1972年只有70%)。同時(shí)，值得注意的確實(shí)是，在提名委員會(huì)中設(shè)立獨(dú)立董事的紐約證券交易所掛牌的上市公司比例不斷上揚(yáng)，1972年僅只有10%，而1992年就達(dá)到了66.7%(在紐約證券交易所上市的公司擁有獨(dú)立的提名委員會(huì)的比例是在納斯達(dá)克上市公司的兩倍還多)。提名委員會(huì)(Nominating Committee)是負(fù)責(zé)在董事會(huì)中欲提任新董事時(shí)向董事會(huì)選擇和推舉人選的一個(gè)

25、董事會(huì)附屬委員會(huì)。只是，在越來越多的公司中，提名委員會(huì)的職責(zé)正被擴(kuò)大到涵蓋一般的公司治理，其中包括董事會(huì)評(píng)價(jià)。與審計(jì)委員會(huì)和酬勞委員會(huì)相比，提名委員會(huì)的獨(dú)立性不受強(qiáng)制和股票交易壓力的阻礙。然而在較小的公司董事會(huì)中，不太可能有獨(dú)立的提名委員會(huì)，如標(biāo)準(zhǔn)普爾小型公司中只有45.7%的公司有提名委員會(huì)；而在有提名委員會(huì)的公司中，獨(dú)立董事所占的比例平均為65.6%。也確實(shí)是講，只有30%的標(biāo)準(zhǔn)普爾小型公司有獨(dú)立董事占多數(shù)的提名委員會(huì)(而標(biāo)準(zhǔn)普爾中型公司的這一比例為47%)(Berk，Bertsch & Higgins，1997)。美國上市公司董事會(huì)的委員會(huì)構(gòu)成中，另外一個(gè)更為顯著的變化(或者講是一種新現(xiàn)

26、象)，確實(shí)是專門承擔(dān)公司治理責(zé)任的委員會(huì)公司治理委員會(huì)(Corporate Governance Committee)的比例增長(zhǎng)迅速。公司治理委員會(huì)一般負(fù)責(zé)考查董事會(huì)的酬勞、規(guī)模、組成和運(yùn)作，成員被限制在非執(zhí)行董事的范圍內(nèi)(Berk，Bertsch & Higgins，1997)。如標(biāo)準(zhǔn)普爾500家公司中，1997年有36%的公司認(rèn)為它們擁有在某種程度上考查公司治理的委員會(huì)，比1996年自稱擁有公司治理委員會(huì)的公司的比例(14.9%)高出一倍以上。審計(jì)委員會(huì)是董事會(huì)附屬委員會(huì)中的重中之重，因?yàn)橥ㄟ^審計(jì)委員會(huì)卓有成效的積極工作，定期地向股東、債權(quán)人等有關(guān)方面公布公正的會(huì)計(jì)信息，將會(huì)減少內(nèi)部人與外

27、部人之間的信息不對(duì)稱，從而緩和公司中的代理沖突。我們認(rèn)為從良好而有效的公司治理原則來講，審計(jì)、酬勞、提名這3個(gè)委員會(huì)在專門大程度上是上市公司必須設(shè)立的，同時(shí)最好全部由外部獨(dú)立董事所組成，因?yàn)檫@會(huì)為機(jī)構(gòu)投資者所預(yù)期和關(guān)注。不論獨(dú)立董事身在何委員會(huì)發(fā)揮效用，他所代表和維護(hù)的是包括中小股東在內(nèi)的全體股東的利益，絕不是某一方股東在董事會(huì)中的代言人，尤其不能認(rèn)為是中小股東的代言人。因?yàn)檫@還不如直接通過累積投票制度來選舉中小股東在董事會(huì)中的代言人，而且獨(dú)立董事需要的確實(shí)是客觀獨(dú)立。所謂代言人將造成董事會(huì)的分裂，不利于董事會(huì)工作的開展和效率的提高。同時(shí)，我們應(yīng)明白的是，獨(dú)立董事并不僅僅確實(shí)是發(fā)揮監(jiān)督功能，檢

28、討和評(píng)估董事會(huì)和執(zhí)行董事的表現(xiàn)及業(yè)績(jī)；作為董事會(huì)成員，獨(dú)立董事還必須就制定公司戰(zhàn)略、公司政策進(jìn)行獨(dú)立推斷，以確定公司的使命和前景(胡汝銀，2000)。獨(dú)立董事的酬勞那么，獨(dú)立董事發(fā)揮作用的動(dòng)力來源于什么呢？一個(gè)能夠解釋的緣故確實(shí)是聲譽(yù)機(jī)制(Reputation Effect)，因?yàn)橐坏┆?dú)立董事在上市公司中表現(xiàn)出應(yīng)有的獨(dú)立和客觀，無形中將極大地愛護(hù)和提升他們的聲譽(yù)，并拓展他們的以后市場(chǎng)，這表明聲譽(yù)資本在董事會(huì)的勞動(dòng)力市場(chǎng)上的存在及其重要性(Kaplan & Reishus1990；Gilson，1990)。顯然，聲譽(yù)機(jī)制將激勵(lì)外部獨(dú)立董事去監(jiān)督執(zhí)行董事和經(jīng)理人員(Fama，1980；Fama &

29、 Jensen，1983；Milgrom & Roberts，1992)，從而在某種程度上幸免獨(dú)立董事與執(zhí)行董事之間的“合謀”。這也就講明了什么緣故專家容易成為獨(dú)立董事的候選人，因?yàn)閷＜視?huì)視聲譽(yù)為自己的生命，這就促使他們成為更好的監(jiān)督者，更好地發(fā)揮監(jiān)督作用。然而獨(dú)立董事并非不食“人間煙火”，除了獨(dú)立董事的聲譽(yù)能夠激勵(lì)他們?yōu)樯鲜泄咀鞒龈玫姆?wù)以外，上市公司的股東也應(yīng)該采取一些激勵(lì)措施以促使獨(dú)立董事更加積極認(rèn)真地投入工作，這就涉及到獨(dú)立董事在上市公司中的取酬和持股問題，以盡力保持獨(dú)立董事在自身利益與獨(dú)立性之間的平衡。獨(dú)立董事的取酬問題簡(jiǎn)單化來看，一般是由津貼和車馬費(fèi)構(gòu)成(即一般以年薪和會(huì)議費(fèi)的

30、形式獲得常規(guī)董事會(huì)工作的現(xiàn)金酬勞，在董事會(huì)中設(shè)立委員會(huì)時(shí)，獨(dú)立董事還能夠獲得委員會(huì)成員費(fèi)、委員會(huì)會(huì)議費(fèi)或兩者皆得)，與公司業(yè)績(jī)無關(guān)，因?yàn)樗麄儾⒉回?fù)責(zé)上市公司的日常經(jīng)營治理，也不是上市公司的職員。而且獨(dú)立董事一旦在經(jīng)濟(jì)上依靠于當(dāng)董事的薪酬，則其獨(dú)立性就有可能受到阻礙以至削弱。然而考慮到獨(dú)立董事的作用在于監(jiān)督和制衡上市公司的經(jīng)營治理層，那么薪酬結(jié)構(gòu)顯然在調(diào)動(dòng)獨(dú)立董事積極性的過程中扮演著重要的角色。因而關(guān)于股東來講，為了使獨(dú)立董事的工作獨(dú)立而負(fù)責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)付給他們相當(dāng)于專業(yè)人員的酬勞，以酬報(bào)他們對(duì)公司的貢獻(xiàn)。如以按日支付酬勞計(jì)算，澳大利亞的公司付給非執(zhí)行董事的酬勞總額還不到付給高級(jí)經(jīng)理、法律、會(huì)計(jì)等

31、專業(yè)人員以及公司顧問的酬勞的1/2，這關(guān)于獨(dú)立董事的工作來講，在經(jīng)濟(jì)上顯然是不值得的。然而酬勞又不能造成不適當(dāng)?shù)囊栏礁?，以免弄巧成拙。因此?dú)立董事也因此要定期同意工作和業(yè)績(jī)?cè)u(píng)估及考查。這就需要公司依據(jù)自身的實(shí)際情況來加以界定，但關(guān)鍵在于不要認(rèn)為獨(dú)立董事是“免費(fèi)的裝飾品”，這關(guān)于公司的實(shí)際進(jìn)展無助。除了實(shí)際的固定貨幣酬勞以外，為了使得獨(dú)立董事的利益與股東的利益保持一致，國外要緊是向獨(dú)立董事提供股票期權(quán)，而且這類公司的比例持續(xù)增長(zhǎng)，這就無形中為獨(dú)立董事的酬勞總額引入了極大的變量，這是一個(gè)值得關(guān)注的進(jìn)展方向。然而在具體實(shí)施中，從保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性來看，獨(dú)立董事的股票期權(quán)方案應(yīng)該不同于執(zhí)行董事和高級(jí)

32、治理人員的股票期權(quán)方案，否則后果可想而知。目前，典型的美國大公司外部獨(dú)立董事每年從董事會(huì)領(lǐng)取固定數(shù)量的津貼，一般在2000040000美元以內(nèi)，除此之外，外部董事每參加一次董事會(huì)還能得到一些額外津貼，一般為10005000美元不等，年平均收入一般為33000美元。有些公司規(guī)定外部董事能夠參與延期支付打算(Deferred Compensation Plan)，則外部董事固定津貼的一部分(通常是1/4)會(huì)被自動(dòng)存入延期支付戶頭，在外部董事退休或離職時(shí)以公司一般股票的形式支付。因此這還不包括大部分公司向外部獨(dú)立董事所提供的股票期權(quán)收入在內(nèi)。針對(duì)外部獨(dú)立董事實(shí)施的股票期權(quán)一般是非法定股票期權(quán)(Non

33、-qualified Stock Option)，而不是通常激勵(lì)執(zhí)行董事和高管人員的激勵(lì)股票期權(quán)(Incentive Stock Option)，非法定股票期權(quán)的實(shí)施條款不受美國國內(nèi)稅務(wù)法則限制，能夠由各公司自行規(guī)定，然而個(gè)人收益不能從公司所得稅稅基中扣除，個(gè)人收益必須作為一般收入繳納個(gè)人所得稅。具體方案則有：(1)固定津貼之外支付股票期權(quán)。在外部董事當(dāng)選時(shí)，能夠一次性地獲得一定數(shù)量的非法定股票期權(quán)；(2)以每年贈(zèng)與一定數(shù)量的非法定股票期權(quán)來替代每年支付給外部董事的固定津貼，固定收入轉(zhuǎn)變?yōu)楦?dòng)收入。因此這些非法定股票期權(quán)同樣需要按照授予時(shí)刻表(Vesting Schedule)分批獲得行權(quán)(E

34、xercise)的權(quán)利(胡繼之等，1999)。獨(dú)立董事效用的障礙通常而言，在有關(guān)公司的經(jīng)營和認(rèn)識(shí)方面，執(zhí)行董事能夠表現(xiàn)出他對(duì)公司動(dòng)態(tài)和業(yè)務(wù)的細(xì)致入微的了解，尤其在該行業(yè)或特定公司中“鉆研”越久，他的業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)也就更加豐富，然而他的視野卻在一定的程度上變得狹隘起來。通過引進(jìn)獨(dú)立董事，尤其是具有專家特色以及豐富的公司或公司所在行業(yè)以外的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)毫無疑問將給公司帶來更廣的視角。只是正由于獨(dú)立董事帶來了其他企業(yè)和部門的經(jīng)驗(yàn)，也從側(cè)面反映出他們可能對(duì)公司詳細(xì)情況難以把握清晰。因此，他們?yōu)楂@得對(duì)公司作出批判性的推斷所必需的認(rèn)識(shí)以及對(duì)公司情況的了解，就必須抽出時(shí)刻來加強(qiáng)與公司之間的緊密關(guān)系，然而如此一來，卻可

35、能導(dǎo)致他們?cè)诘贸霾黄灰械目捶〞r(shí)喪失最為關(guān)鍵的獨(dú)立性。那個(gè)地點(diǎn)就牽涉出獨(dú)立董事發(fā)揮效用的兩個(gè)障礙：一個(gè)是信息問題，另一個(gè)是時(shí)刻問題。除此之外，尚有上述的獨(dú)立董事酬勞問題。獨(dú)立董事要想有效地發(fā)揮監(jiān)督作用，需要綜合如此幾個(gè)要素：對(duì)公司及其業(yè)務(wù)的了解深度；看待問題的視角廣度；對(duì)實(shí)現(xiàn)公司經(jīng)營目標(biāo)的參與和投入，以及不受任何從屬關(guān)系束縛的超脫感。及時(shí)地獵取企業(yè)信息并對(duì)公司情況的了解顯然是其中關(guān)鍵，而治理階層是董事會(huì)和獨(dú)立董事獵取信息的要緊渠道。只是治理階層的兩類行為就會(huì)阻礙到獨(dú)立董事的推斷：一類行為可能是Williamson所講的不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的誤導(dǎo)、歪曲、掩蓋和混淆等企圖；另一類行

36、為可能是Alchian和Words所講的非欺騙性的信息誤導(dǎo)或信息提供的不完全性，這就使得獨(dú)立董事形成真正獨(dú)立的推斷面臨著歪曲真相的極大威脅。盡管執(zhí)行董事和治理層可能并不是有意地采取這些行動(dòng)，因?yàn)閳?zhí)行董事面臨著拓展他們所主管的業(yè)務(wù)和必須作出有利于整個(gè)公司的抉擇的權(quán)衡，盡管能夠采取以整個(gè)公司的股票為股票期權(quán)基礎(chǔ)從而激勵(lì)執(zhí)行董事擺脫行動(dòng)上的狹隘，然而作為獨(dú)立董事必須要有思想上的預(yù)備，因?yàn)槟阌谰脽o法確信執(zhí)行董事是否沒有情況在瞞著你。作為獨(dú)立董事，不僅僅要關(guān)注公司信息的數(shù)量，更重要的是要關(guān)懷公司信息的質(zhì)量。他們能夠通過如此幾個(gè)方法來收集公司的動(dòng)態(tài)信息，而不只是關(guān)注差不多過去的事：(1)由部門或項(xiàng)目負(fù)責(zé)人

37、向董事會(huì)深入介紹具體業(yè)務(wù)或項(xiàng)目并進(jìn)行討論或向董事會(huì)直接建議；(2)獨(dú)立董事進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)視察。獨(dú)立董事因?yàn)閬碜杂诓煌谏鲜泄镜男袠I(yè)和公司，如此就會(huì)出現(xiàn)獨(dú)立董事并不了解上市公司的具體業(yè)務(wù)，而且沒有相關(guān)的業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的情況。在這種情況下，獨(dú)立董事如何作出決策？除了必須獲得必要的公司信息以外，獨(dú)立董事由于不是上市公司的專有獨(dú)立董事(可能在幾個(gè)董事會(huì)中任職或就任其他公司的總經(jīng)理)，必須全職為上市公司服務(wù)，因而就會(huì)出現(xiàn)獨(dú)立董事盡管會(huì)為上市公司帶來不同的問題考慮方式和大量的可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)，然而花在上市公司上的時(shí)刻不足和給予的注意力不夠，再加上公司業(yè)務(wù)日趨復(fù)雜專業(yè)化，這就使得獨(dú)立董事沒有時(shí)刻對(duì)上市公司作出深入的了解

38、(在澳大利亞的公司里，非執(zhí)行董事平均每年用2030天時(shí)刻從事董事會(huì)的工作，大差不多上為了預(yù)備和參加每月進(jìn)行的董事會(huì)會(huì)議或正式的委員會(huì)會(huì)議，因此專門少有機(jī)會(huì)同企業(yè)的治理人員進(jìn)行非正式的交流，也沒有機(jī)會(huì)同顧客和供貨商交談，而要獵取對(duì)公司應(yīng)有的了解，從而形成真正獨(dú)立的看法，非執(zhí)行董事至少每年要花費(fèi)大約50天的時(shí)刻來處理董事會(huì)事務(wù))。因此獨(dú)立董事進(jìn)行推斷就會(huì)依靠一般的經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)以及敏銳的商業(yè)頭腦，而不是完全依靠具體的專業(yè)知識(shí)。因此我們能夠確定獨(dú)立董事同時(shí)最多能夠兼任幾個(gè)董事職位，一般58個(gè)，一些更嚴(yán)格的要求則是不能超過3個(gè)(Minow & Bingham，1993；Lipton & Lorsch，19

39、92)，盡管這在實(shí)際中運(yùn)作起來專門困難。最后，獨(dú)立董事能否發(fā)揮效用取決于在社會(huì)范圍內(nèi)能否形成包含獨(dú)立董事制度的公司治理文化氛圍并自覺實(shí)踐獨(dú)立董事制度(胡汝銀，2000)，同時(shí)獲得資本市場(chǎng)和機(jī)構(gòu)投資者的認(rèn)可(如美國機(jī)構(gòu)投資者全美教師保險(xiǎn)及年金協(xié)會(huì)(TIAA-CREF)、加州公共雇員退休系統(tǒng)(CalPERS)、LENS基金等都制定了嚴(yán)格而詳細(xì)的公司治理結(jié)構(gòu)原則，并據(jù)此對(duì)上市公司的公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估以進(jìn)行相應(yīng)的投資)。商業(yè)周刊1998年的一份調(diào)查報(bào)告顯示，獨(dú)立董事與公司的價(jià)值正相關(guān)，這表明具有積極的獨(dú)立董事的公司比那些具有被動(dòng)的非獨(dú)立董事的公司運(yùn)行得更好。如何引入獨(dú)立董事制度從國外的做法看，各國關(guān)

40、于獨(dú)立董事人選的規(guī)定差異不大，但關(guān)于獨(dú)立董事的權(quán)利、義務(wù)方面的規(guī)定卻有明顯不同，一般做法是將這方面較強(qiáng)制的規(guī)定放在交易所上市規(guī)則或公司章程指引、董事會(huì)指引等有關(guān)內(nèi)容里。顯然由于不同公司面臨的具體治理問題并不一樣，對(duì)內(nèi)部董事的權(quán)限范圍不應(yīng)像公司法、投資基金法等強(qiáng)制性更明顯的法令那樣做出具體規(guī)定。 作為獨(dú)立董事制度的首創(chuàng)國家，美國有關(guān)獨(dú)立董事權(quán)限的規(guī)定和做法能夠參考。1977年紐約證券交易所要求上市公司設(shè)立專門由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)。紐約證券交易所在上市規(guī)則中還指出，獨(dú)立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會(huì)決議中列明；公司的關(guān)聯(lián)交易必須經(jīng)由獨(dú)立董事簽字后方能生效；兩名以上的獨(dú)立董事可提議召開臨時(shí)股東大會(huì)

41、；獨(dú)立董事可直接向股東大會(huì)、證監(jiān)會(huì)和其他有關(guān)部門報(bào)告情況。1977年紐約證券交易所要求上市公司設(shè)立專門由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)。此外也正如在上面所提到的，美國一些公司中，董事會(huì)的提名委員會(huì)、薪酬委員會(huì)和審計(jì)委員會(huì)完全由獨(dú)立董事組成，這實(shí)際上表明了獨(dú)立董事能夠履行批準(zhǔn)治理者薪酬、選擇決定公司審計(jì)師、獨(dú)立與審計(jì)師商討有關(guān)會(huì)計(jì)和內(nèi)部操縱事宜、選擇董事會(huì)候選人等職責(zé)。OECD公司治理結(jié)構(gòu)原則及注釋中指出，“獨(dú)立的董事會(huì)成員能對(duì)董事會(huì)的決策作出重大貢獻(xiàn),對(duì)董事會(huì)和經(jīng)理層的業(yè)績(jī)作出客觀評(píng)價(jià)。另外,當(dāng)經(jīng)理層、公司和股東在某些方面利益不一致時(shí),比如執(zhí)行官酬勞、職位繼承打算、公司操縱權(quán)的變化、反收購打算、大規(guī)

42、模收購以及審計(jì)職能等,他們都能發(fā)揮重要作用。”還規(guī)定：“董事會(huì)應(yīng)考慮選任足夠數(shù)量的非執(zhí)行董事,他們有能力對(duì)可能發(fā)生利益沖突的事件作出獨(dú)立推斷。像如此的要緊責(zé)任有財(cái)務(wù)報(bào)告的制作、董事會(huì)和執(zhí)行官的提名以及他們的酬勞等(當(dāng)董事會(huì)全面負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)報(bào)表、酬勞和提名等事宜時(shí)，獨(dú)立的非執(zhí)行董事會(huì)成員能向市場(chǎng)參與者提供附加的保證，保證他們的利益得到愛護(hù)。董事會(huì)也可能考慮建立特不委員會(huì)，專門考慮哪些地點(diǎn)會(huì)有潛在的利益沖突。這些委員會(huì)可能要求最低數(shù)量的執(zhí)行成員，或全部成員都由非執(zhí)行成員組成)?！蔽覈纳鲜泄菊鲁讨敢?21條規(guī)定，“上市公司能夠依照需要設(shè)立獨(dú)立董事”，但關(guān)于獨(dú)立董事的合格人選及其權(quán)責(zé)并未具體規(guī)定。從實(shí)際情況看，我國部分引入獨(dú)立董事的上市公司，關(guān)于獨(dú)立