專題一犯罪論體系的變革課件

1、專題一犯罪論體系的變革2022/7/14專題一犯罪論體系的變革 第一節(jié) 歷史回溯：未竟的循環(huán) 一、站在歷史中去看：當(dāng)前刑法學(xué)界關(guān)于犯罪論體系的大討論二、犯罪論體系在近現(xiàn)代中國的發(fā)展歷程 晚清以前晚清時期民國時期建國初期79年以后當(dāng)前專題一犯罪論體系的變革（一）晚清以前：中華法系缺乏滋生的邏輯土壤精于條文解釋而疏于理論體系的建構(gòu)，是晚清以前中國刑法學(xué)（實際上就是律學(xué)）的總體特點，在這樣的土壤中，很難滋生出某種一般性的、具有內(nèi)在邏輯性的理論模型。 專題一犯罪論體系的變革（二）晚清時期：變法修律奠定“法定性”基礎(chǔ) 晚清末期變法修律的貢獻和意義：綿延數(shù)千年的“諸法合體”的中華法系開始解體，標(biāo)志著以大陸

2、法系為基礎(chǔ)和樣本的近現(xiàn)代法律體系初步形成；而刑法作為獨立的部門法開始在法典體例和立法技術(shù)上向德日為代表的大陸法系看齊，打破了以往刑、民不分的舊格局按照德日通例將刑法典分為總則和分則，在總則中規(guī)定全編的綱領(lǐng)，在分則中規(guī)定具體的事例，從而使中國刑法典迅速與近現(xiàn)代各國刑法典接軌，實現(xiàn)了刑法體系的轉(zhuǎn)型。這一轉(zhuǎn)型，為犯罪論體系的出現(xiàn)清除了法律上的障礙，廓清了進行理論抽象的法典原型，奠定了犯罪構(gòu)成的“法定性”基礎(chǔ)。 專題一犯罪論體系的變革（三）民國時代：提煉“要素”奠定“理論性”基礎(chǔ)在這一時期的刑法學(xué)理論中，“主體”、“客體”、“違法性”、“責(zé)任”等近現(xiàn)代刑法學(xué)關(guān)于犯罪論體系的一些關(guān)鍵性和普通性的要素都已

3、經(jīng)開始從具體的、特殊的分則條文中被抽象出來。 經(jīng)過了晚清的變法修律，犯罪論體系有了相當(dāng)?shù)摹胺ǘㄐ浴被A(chǔ)；到了民國時期，隨著刑法理念的迅速發(fā)展和傳播，以及構(gòu)成犯罪的一般性的、普遍性的要素開始被抽象出來，犯罪論體系的“理論性”初顯氣象；此時的中國刑法學(xué)界對于進一步澄清和挖掘各個要素之間的邏輯關(guān)系，從而概括和提煉出一套認知體系，也就是今天所說的“犯罪論體系”的研究條件已經(jīng)基本具備。 專題一犯罪論體系的變革（四）建國初期：清算舊法后的新一輪移植刑法學(xué)理論發(fā)展的軌跡脫離了原有的軌道，發(fā)生了方向性的改變。中國以刑法為代表的整個法律體系開始由“大陸法系”轉(zhuǎn)向了“社會主義法系”，意味著剛剛起步的刑法學(xué)研究又調(diào)

4、轉(zhuǎn)車頭，另起爐灶，重新建造。既沒有一部正式的刑法典作為“法定性”的基礎(chǔ)，也缺乏寬松的學(xué)術(shù)空間可以在“理論性”上深入，這一時期中國刑法學(xué)界對犯罪論體系的研究基處于停滯狀態(tài)。 專題一犯罪論體系的變革（五）1979年以后：“四要件”理論的傳播和遭遇的挑戰(zhàn)1982年，由高銘暄教授主編的刑法學(xué)出版。該書所主張的“犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面”的理論，為后來的各種刑法論著和教科書所接受，成為中國刑法學(xué)界公認的、權(quán)威的犯罪構(gòu)成理論。林林種種的反對聲音都顯薄弱，未成氣候，很快就被反批評的聲音淹沒了，這在某種程度上更加凸顯和玉成了“四要件”理論的強勢地位。 專題一犯罪論體系的變革（六）近年來的

5、新氣象新的挑戰(zhàn)吸收了或依托于國外尤其是德國和日本等大陸法系國家關(guān)于犯罪論體系甚至整個刑法學(xué)體系的相關(guān)學(xué)說。這些發(fā)展業(yè)已百年、相對比較成熟的理論體系構(gòu)成了新一輪挑戰(zhàn)和沖擊“四要件說”的大背景，也使得新的挑戰(zhàn)顯得更為厚實和有力。挑戰(zhàn)者或是訪學(xué)過海外，輕裝上陣的新生代，或是脫胎于傳統(tǒng)，但又不滿于現(xiàn)狀的中堅力量；挑戰(zhàn)的思路或者是針對“四要件說”的根基“社會危害性”，或是提出不同于“四要件說”的新體系，或者干脆就直接以德、日刑法理論中的“犯罪構(gòu)成三段論”為根基重寫教科書。 2009年國家司法考試大綱刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論部分由傳統(tǒng)的“四要件”改成“三階層”專題一犯罪論體系的變革 第二節(jié) 犯罪論體系的“戰(zhàn)國時

6、代” 一、引自蘇俄的“四要件”犯罪構(gòu)成理論 犯罪=犯罪客體+犯罪主體+犯罪客觀方面+犯罪主觀方面二、我國學(xué)者自創(chuàng)的犯罪論體系（一）陳興良教授的理論 犯罪=罪體+罪責(zé)+（罪量）（二）張明楷教授的理論 犯罪=客觀違法要件+主觀違法要件（三）周光權(quán)教授的理論 犯罪=犯罪客觀要件+犯罪主觀要件+犯罪阻卻事由三、以德國為代表的大陸法系犯罪論體系 犯罪=不法（構(gòu)成要件該當(dāng)性+違法性）+罪責(zé) 專題一犯罪論體系的變革三階犯罪論體系圖示符合構(gòu)成要件該當(dāng)性具備違法性 欠缺違法阻卻事由 具備有責(zé)性 犯罪成立判斷一行為是否為犯罪專題一犯罪論體系的變革四、階層式犯罪論體系的演進（一）古典體系 （貝林、李斯特）1.思想基

7、礎(chǔ)：經(jīng)驗主義、科學(xué)主義與實證主義2. 基本內(nèi)涵：犯罪由兩個范疇組成，即不法與罪責(zé)。不法是指一切與犯罪有關(guān)的客觀情狀（行為、構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性）；罪責(zé)是指一切與犯罪有關(guān)的主觀情狀。專題一犯罪論體系的變革3.古典體系中的具體分層（1）構(gòu)成要件該當(dāng)性行為：有意識的身體移動（因果行為論）構(gòu)成要件要素：只承認客觀的要素，不承認有主觀的要素（故意和過失不屬于構(gòu)成要件的判斷）；只承認有描述性要素，不承認有規(guī)范性、評價性的要素。因果關(guān)系：以純粹的因果律為基礎(chǔ)的條件說正犯與共犯的區(qū)分：形式客觀說（客觀上實施構(gòu)成要件行為的人是正犯）專題一犯罪論體系的變革（2）違法性 只承認形式的違法性，不承認超法規(guī)的違法阻卻

8、事由（3）罪責(zé)（心理罪責(zé)論） 與客觀行為對應(yīng)的一切心理事實；違法性認識屬于故意內(nèi)容，欠缺違法性認識的可能成立過失4. 評價（1）確立了一百年來的理論框架；法治國理想；判決預(yù)測性和檢驗性（2）問題專題一犯罪論體系的變革（二）新古典體系（麥茲格）1.思想基礎(chǔ)：新康德哲學(xué)2.基本內(nèi)涵：結(jié)構(gòu)上保留了古典體系的模式，精神上則以新康德價值哲學(xué)為皈依。不法與罪責(zé)是兩種實存現(xiàn)象，各有其對應(yīng)的最高價值為評價標(biāo)準(zhǔn)，即社會危害性與可非難性。3.新古典體系的具體分層（1）構(gòu)成要件該當(dāng)性行為：社會行為論專題一犯罪論體系的變革構(gòu)成要件要素：承認規(guī)范的構(gòu)成要件要素。不法意圖屬于構(gòu)成要件的一部分。關(guān)于故意與過失與古典體系的立

9、場相同，認為屬于罪責(zé)部分。因果關(guān)系：條件說（因果關(guān)系不做價值判斷）（2）違法性提出實質(zhì)違法性；承認超法規(guī)的違法阻卻事由（3）罪責(zé)規(guī)范罪責(zé)論；創(chuàng)造了“可非難性”的價值標(biāo)準(zhǔn)引領(lǐng)思考；提出“期待可能性”的概念；責(zé)任能力專題一犯罪論體系的變革（三）目的體系（威爾哲爾）1.思想基礎(chǔ)：目的論2.目的體系具體分層（1）構(gòu)成要件該當(dāng)性行為：目的行為論構(gòu)成要件要素：承認主觀的要素，故意屬于構(gòu)成要件的范疇因果關(guān)系：條件說正犯與共犯：過失犯不存在幫助或教唆；過失犯沒有共同正犯專題一犯罪論體系的變革（2）違法性同新古典體系（3）罪責(zé)規(guī)范罪責(zé)論；故意不再屬于罪責(zé)；過失內(nèi)涵被切割為二：客觀的注意義務(wù)屬于構(gòu)成要件，欠缺注意

10、的可非難性屬于罪責(zé)；違法性成為罪責(zé)核心，與故意相互分離。專題一犯罪論體系的變革（四）新古典與目的體系的綜合1.德國通說（新古典體系基本沒落；目的體系成為少數(shù)說）2.綜合體系的基本內(nèi)涵仍然區(qū)分不法與罪責(zé)兩個階層。首先以“社會危害性”為價值判斷基準(zhǔn)，引領(lǐng)對行為的不法評價；其次以“可非難性”為價值判斷基準(zhǔn)，引領(lǐng)對行為人的否定評價。3. 綜合體系的具體分層（1）構(gòu)成要件該當(dāng)性行為：社會行為論（同新古典體系）專題一犯罪論體系的變革構(gòu)成要件要素：故意屬于構(gòu)成要件要素（行為人認識并且意欲實現(xiàn)構(gòu)成要件的主觀狀態(tài) ）因果關(guān)系：條件說+客觀歸責(zé)（2）違法性：同二者（3）罪責(zé)：故意（行為人反法規(guī)范或者對法規(guī)范漠不關(guān)

11、心的心態(tài) ）專題一犯罪論體系的變革（五）目的理性體系（羅克辛）1.思想基礎(chǔ)：“把新古典體系未徹底貫徹的新康德思想，加以精致化”2.目的理性體系的具體分層（1）構(gòu)成要件該當(dāng)性行為：人格行為論構(gòu)成要件要素：同前因果關(guān)系：客觀歸責(zé)被害人同意不屬于違法性問題而屬于構(gòu)成要件問題（2）違法性（同前一體系）（3）罪責(zé) 以“可非難性”和“預(yù)防的必要性”共同引領(lǐng)思考專題一犯罪論體系的變革 第三節(jié) 犯罪論體系的話語模式一、精英話語模式：以德國為例“精英性”集中表現(xiàn)在理論所使用術(shù)語的專業(yè)性和理論體系的邏輯性上1. 術(shù)語的專業(yè)性2. 體系的邏輯性二、大眾話語模式：以中國為例1. 術(shù)語專業(yè)性較低2. 體系邏輯性不強專題

12、一犯罪論體系的變革 三、兩種話語模式成因的比較分析 1.德國“精英話語”模式的成因分析 在學(xué)者中心化的法律圈中，學(xué)者們進行獨立自由的學(xué)術(shù)研究，并對司法實踐起到引領(lǐng)的作用，勢必走上精英化的道路 2.中國“大眾話語”模式的成因分析 刑法作為“刀把子”的價值取向，帶有濃厚的政治色彩，已經(jīng)遠遠地偏離了學(xué)術(shù)的立場；走的是一條通俗易懂的道路。理論必須貼近群眾，至少必須貼近廣大司法工作者 專題一犯罪論體系的變革四、回應(yīng)司法專業(yè)化的要求：犯罪論體系的“精英化”是理論發(fā)展的走向 1.法律語言的術(shù)語化或精英化是隨著社會分工的發(fā)展、法律專業(yè)化以及刑事立法技術(shù)日趨成熟而必然出現(xiàn)的產(chǎn)品 2.在提高職業(yè)準(zhǔn)入門檻，加強專業(yè)

13、性要求的時代背景下，從一種簡單的大眾話語的教育中選拔出高素質(zhì)、精英化的法律職業(yè)人員已不合時宜。學(xué)術(shù)界必須提供與專業(yè)性要求相匹配的理論體系專題一犯罪論體系的變革 第四節(jié) 犯罪論體系的專業(yè)邏輯一、理想類型：“要素集合”與“階層體系”二、要素集合研究者所做的工作主要是總結(jié)和提煉出各種事實性和規(guī)范性的要素。這些要素同時齊備即意味著犯罪成立，但是諸要素之間缺乏張力，也就是說不存在或不明顯存在連接、遞進、交叉等關(guān)系，而基本上處于一種并列的狀態(tài)，以此為根據(jù)在認定犯罪時具有一次性和共時性的特點。 這里的要素是一個廣義的概念，既指一些最基本的要素比如“行為”或“結(jié)果”等，也指對這些同類要素的簡單歸類，即所謂“客

14、觀要件”或“主觀要件”等。專題一犯罪論體系的變革1. “主觀客觀”的要素集合（德日早期）斯蒂貝爾于1805年出版的論犯罪構(gòu)成一書中說：“犯罪構(gòu)成就是那些應(yīng)當(dāng)判處法律所規(guī)定的刑罰的一切情況的總和。費爾巴哈于1805年出版的德國刑法教科書中指出，“犯罪構(gòu)成就是違法行為中所包含的各個行為的或事實的諸要件的總和?！?在日本比較明確提出犯罪成立需要主觀要素和客觀要素是大場茂馬，他將犯罪的要素分為主觀的要素、客觀的要素與中介要素（責(zé)任）。另外，牧野英一在其日本刑法一書中也是以區(qū)分主觀要件和客觀要件為基礎(chǔ)構(gòu)建其其理論的。專題一犯罪論體系的變革2.“主體客體律有正條”的要素集合（民國時期） 趙琛的刑法總則中認

15、為：“成立犯罪的一般要素包括犯罪主體、犯罪客體、責(zé)任（意思與能力）、行為的危險性以及違法性等?！?郭衛(wèi)的刑法學(xué)總論：“犯罪者，即有責(zé)任能力者，于無違法阻卻時，因故意或過失，違反刑罰法令所列舉之行為也?！毙焓傻男谭ǎ骸胺缸镯毷侨说男袨?；犯罪須是違法的行為；犯罪須是有責(zé)任能力人的行為；犯罪須是有故意或過失；犯罪須是刑法所列舉的行為。 專題一犯罪論體系的變革3.“客體客觀方面主體主觀方面”的要素集合（蘇聯(lián)和中國） 特拉伊寧的犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說：“犯罪構(gòu)成乃是蘇維埃法律認為決定具體的、危害社會主義國家的作為（或不作為）為犯罪的一切客觀要件和主觀要件（因素）的總和?！?高銘暄的刑法學(xué)原理：“犯罪構(gòu)成是

16、指我國刑法所規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和。 楊春洗、楊敦先的中國刑法論：“犯罪構(gòu)成是指我國刑法規(guī)定的某種行為構(gòu)成犯罪所必須具備的主觀要件和客觀要件的總和?！?專題一犯罪論體系的變革二、階層體系研究者則將各種要素進一步整合成彼此相關(guān)的幾個范疇，確立出邏輯始項、邏輯基項和邏輯終項，按照一定的順序和階層去構(gòu)建體系，以此為根據(jù)在認定犯罪時具有步驟性和歷時性的特點?？梢?8將這種犯罪構(gòu)成的理論模型看作是一種有內(nèi)在秩序和邏輯位階的階層體系。 專題一犯罪論體系的變革1、“構(gòu)成要件該當(dāng)性違法性有責(zé)性”的三階層體系2、“行為構(gòu)成要件該當(dāng)性違法性有

17、責(zé)性”的四階層體系3、“不法罪責(zé)”的二階層體系4、“罪體罪責(zé)（罪量）”的三階層體系 專題一犯罪論體系的變革 三、從要素集合到階層體系：理論建構(gòu)的兩個階段 1、有理論不等于有體系“理論”與“理論體系”是不同的。有理論不等于有體系。一種理論可能是一種觀點，或者一個假說，但并非當(dāng)然地就是一種體系，只有當(dāng)該理論發(fā)展到比較成熟的時期才有可能形成體系。理論體系不是零碎知識的匯集，也不是一些定律的簡單拼湊，更不是許多科學(xué)事實的機械湊合，而是有一定內(nèi)部結(jié)構(gòu)的、相對完整的知識體系，或者說，是反映對象本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律的概念系統(tǒng)。 專題一犯罪論體系的變革 行為、構(gòu)成要件、違法、責(zé)任以及許多其他對于犯罪體系的建立起著重

18、要作用的概念，都不是這個犯罪體系創(chuàng)建者的發(fā)現(xiàn)。但是，體系創(chuàng)建者與要素發(fā)現(xiàn)者的革命性區(qū)別在于，前人的這些發(fā)現(xiàn)之間尚不具有應(yīng)有的理論與邏輯聯(lián)系；因此，這些正確的認識常常成為理論思辨中的過渡物混淆在理論中，而缺乏可以理性把握的內(nèi)在聯(lián)系與邏輯。也就是說，這些發(fā)現(xiàn)當(dāng)時并沒有成為具有內(nèi)在聯(lián)系的體系。貝林、李斯特等學(xué)者的犯罪體系澄清了這些要素之間的理論與邏輯聯(lián)系，并根據(jù)它們的內(nèi)在聯(lián)系建立了規(guī)范科學(xué)體系。 專題一犯罪論體系的變革2.要素集合型理論不是一種體系（1）基本概念的缺失（2）邏輯順序的混亂 A.概念之間缺少推導(dǎo)性 B.沒有明確的邏輯始項 （3）整體機能的殘損 A.研究對象被割裂 B.理論自身不自足 專題一犯罪論體系的變革四、要素集合是體系建構(gòu)的初級階段要素集合與階層體系之間的差異，其實可以看作是一個理論體系形成的兩個階段：在第一階段，提煉和抽象出建構(gòu)體系所必需的關(guān)鍵要素或概念；在第二階段，將各個要素或概念有機地排列結(jié)合起來，按照一定的認知規(guī)律和邏輯層次科學(xué)地安排好各個概念之間的前后秩序，從而形成體系。 專題一犯罪論體系的變革以“四要件”理論為代表的要素集合與以“三階層”理論為代表的階層體系之間的區(qū)別，不是一般所說的兩個理論體系之間的區(qū)別，而是有無體系的區(qū)別，是要素與體系之間的區(qū)別，是要素列舉與邏輯