二審代理詞(3885)

1、WORD6/6二審代理詞（2007）穗中法民5初字第2XX9、2XX0號案尊敬的法庭：根據(jù)律師法相關(guān)規(guī)定，格林律師事務(wù)所分別接受（2007）穗中法民5初字第2XX9、2XX0號案件全部上訴人的委托，指派本律師擔(dān)任其代理人出席今天的法庭審理，現(xiàn)根據(jù)事實和法律，發(fā)表如下代理意見：一、一審法院應(yīng)對涉訟房屋是否已經(jīng)出售這一事實進行查明，因為這是上訴人的訴訟請否可以得到支持的基礎(chǔ)。上訴人的訴訟請要求被上訴人繼續(xù)履行認(rèn)購書所約定的義務(wù)，按照認(rèn)購書約定的價格向上訴人出售房屋。根據(jù)合同法第九十四條規(guī)定，如果該房屋已經(jīng)被被上訴人出售，則上訴人或許會考慮要求被上訴人賠償損失等其他追究違約責(zé)任的方式，在上訴人的訴訟

2、請求既定為繼續(xù)履行的情況下，應(yīng)該首先查明這一事實才可以對案件作出合法公正的裁判。顯而易見，上訴人在一審提交的證據(jù)足以證明，雙方簽定的樓宇認(rèn)購書上的訴爭房屋珠江盛景愷撒庭A座（規(guī)劃自編A1座）2301號就是盛景家園A2棟2301房。該房屋規(guī)劃自編在規(guī)劃部門備案過程中有更改的情況不能改變其作為上訴人認(rèn)購房屋的事實。二、認(rèn)購書的法律效力決定了當(dāng)事人負(fù)有將來要訂立本合同的義務(wù) ，被上訴人沒有履行該義務(wù)就法律效力而言，認(rèn)購書作為一種雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽約的預(yù)約合同，具有法律效力，這一點根據(jù)我國現(xiàn)行法律可以認(rèn)定，也已經(jīng)為司法實踐所認(rèn)可。就法律適用而言，認(rèn)購書就是一份預(yù)售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預(yù)約

3、，屬于債權(quán)合同，適用一般合同法的規(guī)則。根據(jù)認(rèn)購書的法律效力來看，其作為預(yù)約合同，當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，因此發(fā)生爭議時當(dāng)事人一方的請求也就是要求對方訂立合同。就本案雙方爭議的焦點來看，當(dāng)事人是否應(yīng)該履行認(rèn)購書約定的簽約義務(wù)是本案的關(guān)鍵所在。根據(jù)合同法的規(guī)定和認(rèn)購合同的約定，作為本案當(dāng)事人，在簽定認(rèn)購書后，雙方都應(yīng)該在規(guī)定的期限積極履行認(rèn)購書約定的義務(wù)，根據(jù)認(rèn)購書的條款去和對方洽談房屋買賣的具體事宜。就本案雙方提交的證據(jù)看，上訴人積極履行了這一合同義務(wù)，而被上訴人卻沒有證據(jù)證明其履約的事實，恰恰相反的是，其在一審中提出的觀點是認(rèn)購房屋已經(jīng)被其出售，這是明顯的違約表現(xiàn)。三、認(rèn)購書的法律效力決定了

4、違反其約定應(yīng)該由守約方選擇要求違反方承擔(dān)違約責(zé)任的方式 當(dāng)前，認(rèn)購書成立且有效的法律條件已經(jīng)被司法實踐所認(rèn)可：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認(rèn)購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。本案的認(rèn)購書完全具備上述構(gòu)成條件。具體到認(rèn)購書的法律效力來看，如果當(dāng)事人一方違反認(rèn)購書的談判義務(wù)，另一方當(dāng)事人是否可以請際履行，代理人認(rèn)為回答是肯定的。在一方當(dāng)事人違反認(rèn)購書的約定而導(dǎo)致未訂立商品房買賣合同的情況下，實際上在一定圍存在違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的選擇適用問題。合

5、同法第42條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。此規(guī)定的即為締約過失責(zé)任。由于認(rèn)購書中當(dāng)事人的主要義務(wù)即是誠信締約，所以，如果當(dāng)事人在訂立商品房買賣合同過程中沒有盡到善意締約義務(wù)，則一方面其違反了認(rèn)購書的約定，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反認(rèn)購書這一獨立合同的違約責(zé)任。另一方面其違反了合同法關(guān)于誠信締約（商品房買賣合同）的法定義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反法定義務(wù)的締約過失責(zé)任。認(rèn)購書作為獨立合同的法律地位是毋庸質(zhì)疑的，因此，如果認(rèn)購書無特別約定

6、，應(yīng)適用合同法的一般規(guī)定，可以追究當(dāng)事人的違約責(zé)任。根據(jù)合同法的規(guī)定，違約責(zé)任的承擔(dān)方式包括（1）繼續(xù)履行；（2）修理、更換、重做、退貨、減少價款或者報酬；（3）賠償損失；（4）支付違約金；（5）定金制裁。作為守約方的上訴人，自然有權(quán)選擇要求被上訴人承擔(dān)違約責(zé)任的方式，而不是由違約一方的被上訴人決定。上訴人要求被上訴人繼續(xù)履行認(rèn)購書所約定的義務(wù)，按照認(rèn)購書約定的價格買賣訴爭房屋，和要求被上訴人賠償損失或者雙倍返還定金一樣，都是追究其違約責(zé)任的一種方式，并不存在違反自愿和協(xié)商一致原則的問題。上訴人的這一訴訟請求完全是符合上述法律規(guī)定的，自然應(yīng)該獲得支持。 四、法律應(yīng)該側(cè)重于保護弱勢群體的利益。本

7、案是在如今房屋價格飛漲的情況下發(fā)生的，也只有在這樣的背景下才可能發(fā)生這樣的糾紛。如果今天的房屋價格不是節(jié)節(jié)攀升，而是接連下挫，被上訴人還會拒絕以當(dāng)初的認(rèn)購價格出售房屋嗎，絕對不會。這只能說明，被上訴人毀約的動機非常明顯，就是為了謀取更高的經(jīng)濟利益。作為房地產(chǎn)經(jīng)營者，正當(dāng)牟利并不為過，但是絕對不應(yīng)該把自己的高額利益建立在購房人的慘重?fù)p失之上。在中國為尋得一棲身之處，人們往往窮其一生，直至最后一刻都未必能夠享受到寬敞明亮的日光房的溫暖。而在現(xiàn)代這樣一個房價飛揚的時代，蝸居所給年輕一代帶來的重負(fù)更已經(jīng)苦不堪言?？梢哉f，在，對多數(shù)年輕人而言，購買一套屬于自己的房屋意味著傾其所有。如果不對其提供特殊的保

8、護，無異于讓其流離失所，這將必然導(dǎo)致社會生活的紊亂和不安定，也有悖于對生存需要的保護和促進政策。上訴人在2005年認(rèn)購訴爭房屋的時候，房屋價格不過4000-5000元，而現(xiàn)在該樓盤的價格已經(jīng)飆升到了近萬元，漲幅為100% 。這樣的特殊背景下，如果上訴人的訴訟請求得不到應(yīng)有的支持，其結(jié)果將是：上訴人在交納定金兩年多苦苦等待800多個日日夜夜之后，等到的竟然是要拿出比原先認(rèn)購價格高出一倍的價格來重新購買房屋。這絕對不是在一個法制國家里、一個和諧社會中應(yīng)該出現(xiàn)的訴訟結(jié)果。綜觀我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，對于購房人利益的保護是居于首位的。買房人購買房屋是出于自己居住的需要，居住是民事主體的生存權(quán)利的體現(xiàn)，其居

9、住的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受到保護。況且，從我國的傳統(tǒng)上來看，購房置產(chǎn)對于我們更有著不同于其他國家的非同一般的重要意義。因此，為了社會的真正正義和公平，應(yīng)當(dāng)向購房者提供特殊保護。 被上訴人的行為實屬嚴(yán)重違反認(rèn)購合同的行為，實屬其違背誠實信用原則的表現(xiàn)，被上訴人為此應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，應(yīng)該信守認(rèn)購書訂立時的承諾，按照當(dāng)時認(rèn)購的價格向上訴人出售房屋。最后，代理人需要指出的是，被上訴人作為頗具實力的開發(fā)商，在當(dāng)今樓價上漲的情況下，背棄認(rèn)購合同約定，拒絕按照認(rèn)購書約定的價格出售房屋，不僅僅是違反認(rèn)購合同約定的行為，也是典型的誠信缺失的行為，是令廣大的消費者寒心的行為。 綜合上述代理意見,代理人認(rèn)為, 本案一審判決明顯違背了“違約方不能通過故意違約謀取利益”這一合同法價值底線，必將引發(fā)道德風(fēng)險、誘發(fā)新的不穩(wěn)定因素，其不妥當(dāng)性顯而易見。 上訴人與被上訴人之間的認(rèn)購合