風(fēng)險社會與變動中的刑法理論

1、 風(fēng)險社會與變動中的刑法理論* 本文系筆者主持的清華大學(xué)文化傳承創(chuàng)新基金項(xiàng)目“風(fēng)險社會與過失犯罪研究”與教育部人文社科規(guī)劃基金項(xiàng)目“風(fēng)險社會與罪過理論研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號為09YJA820038）的階段性成果。 勞東燕* 法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院副教授。摘要：風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的關(guān)聯(lián)點(diǎn)不是風(fēng)險概念，而是安全問題。政治層面與公共政策上對安全問題的高度關(guān)注，導(dǎo)致預(yù)防成為整個刑法體系的首要目的。刑法體系在目的層面向預(yù)防的轉(zhuǎn)變，深刻地影響了傳統(tǒng)的刑法體系。這種影響不僅體現(xiàn)在法益論的流變及困境與刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)構(gòu)性嬗變上，也體現(xiàn)在教義學(xué)中其他理論（包括不法論、罪責(zé)論、實(shí)質(zhì)化、因果關(guān)系與歸責(zé)論、故意

2、理論以及被害人學(xué)）的調(diào)整與重構(gòu)上。風(fēng)險刑法本質(zhì)上是一種預(yù)防刑法。刑法的預(yù)防走向?qū)鹘y(tǒng)的自由主義與形式法治國構(gòu)成重大的威脅。有必要在正視預(yù)防的前提之下，從現(xiàn)有的體系中發(fā)展出合適的控制標(biāo)準(zhǔn)，包括強(qiáng)化刑法內(nèi)部的保障機(jī)制與憲法上基本權(quán)利的制約作用。關(guān)鍵詞：風(fēng)險社會 預(yù)防刑法 風(fēng)險刑法理論 刑法教義學(xué) 法益論 因果關(guān)系 Title: Risk Society and the Dogmatic Theory of Criminal Law in Change 導(dǎo)言似乎只是在一激靈間，有關(guān)風(fēng)險社會的話語在中國就變得鋪天蓋地，風(fēng)險刑法的話題也順利成章地成為我國刑法學(xué)界熱門的研究主題之一。這無疑端賴于近年來頻頻

3、曝光的各類產(chǎn)品責(zé)任事故（尤其是食品、藥品與機(jī)動車）、環(huán)境污染事故與恐怖主義事件。2008年的三鹿奶粉事件與2013年新西蘭奶粉涉毒（肉毒桿菌）事件清楚地揭示，人為的新型風(fēng)險具有怎樣迥異于傳統(tǒng)風(fēng)險的特性，其波及范圍與引起恐慌的程度為傳統(tǒng)社會所無法想象。中國社會仍然面臨物質(zhì)短缺的分配沖突，但同時我們也身不由己地開始置身于全球性的風(fēng)險社會之中。正是在這種幾乎人人自危的情境之下，風(fēng)險刑法理論高調(diào)地出現(xiàn)在我國的刑法學(xué)界，并方興未艾地展開，相關(guān)的論者也迅速分化為支持與反對兩大陣營。然而，總體來看，當(dāng)前有關(guān)風(fēng)險刑法理論的爭論基本局限于意氣之爭，論戰(zhàn)雙方都過于關(guān)注與熱衷自身立場的表白，流于對論戰(zhàn)對手貼上標(biāo)簽，

4、而很少真正深入思考風(fēng)險社會中刑法理論的建構(gòu)必須直面的重大命題。如學(xué)者所言，這場看似激烈的爭論其實(shí)并未深入本質(zhì)， 需要指出的是，關(guān)于這場論戰(zhàn)的本質(zhì)，本文的看法有所不同。不管論戰(zhàn)的結(jié)局如何，都有可能導(dǎo)致負(fù)面的結(jié)果：支持者的勝利可能讓一種錯誤的、激進(jìn)的刑法理論主導(dǎo)刑事立法和司法，反對者的勝利則可能剝奪刑法在應(yīng)對風(fēng)險社會危機(jī)中原本存在的機(jī)會。 南連偉：風(fēng)險刑法理論的批判與反思，法學(xué)研究2012年第4期，第139頁。筆者是國內(nèi)較早關(guān)注風(fēng)險社會與刑法體系（包括刑事實(shí)踐與刑法理論）之間關(guān)系的學(xué)界中人，也因?yàn)榇?，被理所?dāng)然地歸入支持風(fēng)險刑法理論的陣營。對于這樣的歸類，筆者本人并不認(rèn)同。風(fēng)險社會在筆者的研究中，

5、僅僅構(gòu)成討論問題的社會背景。筆者著意關(guān)注的是20世紀(jì)中期以來刑法體系所經(jīng)歷的變化，以及驅(qū)動這種變化的原因。因而，相關(guān)研究基本上都是描述性的，而不是規(guī)范性的。換言之，這樣的研究只是在描述與交待，刑法中有哪些理論經(jīng)歷了變化，經(jīng)歷了什么樣的變化，為什么會出現(xiàn)這樣的變化，以及這種變化對未來的刑法發(fā)展可能產(chǎn)生的影響。確切地說，這是一種以風(fēng)險社會為背景的刑法理論研究，而不是一種有關(guān)風(fēng)險刑法理論的研究，更不是一種為風(fēng)險刑法理論大唱贊歌的研究。風(fēng)險社會僅僅代表對社會特定發(fā)展階段與形態(tài)的全稱性概括，這也是社會學(xué)上的風(fēng)險社會理論基本意義之所指。即使放棄風(fēng)險社會的概念，而是采用“晚期現(xiàn)代社會”、“后工業(yè)社會”甚或“

6、后現(xiàn)代社會”等概念來指代，也完全不影響筆者的相關(guān)研究。將筆者歸為風(fēng)險刑法理論的倡導(dǎo)者，即使不算是完全的誤讀，至少也有不小的誤解在里面。以風(fēng)險社會為背景考察刑法體系，只意味著嘗試運(yùn)用風(fēng)險社會的理論來解讀刑法體系在實(shí)然層面經(jīng)歷的變動，不意味著在應(yīng)然層面對這種變動的肯定或支持。事實(shí)與規(guī)范本是二元分離的世界?？档抡軐W(xué)讓我們認(rèn)識到，我們不可能從“什么是”中得出，什么是富有價值的，什么是正確的，什么是應(yīng)該是怎樣的。從未有什么東西因?yàn)椤八恰被蛘摺八?jīng)是”中或者即使“它將要是”，就能說明“它是正確的”。不可避免的事并非因此就值得追求，不可能的事也并非因此就不正確?！镜隆縂拉德布魯赫：法哲學(xué)，王樸譯，法律出

7、版社2005年版，第7-8頁。誠然，描述本身并非價值無涉，如何描述在一定程度上代表了作者的學(xué)術(shù)立場，很難完全擺脫評價的色彩；此外，描述性研究的最終落腳點(diǎn)的確也在于解決刑法理論應(yīng)當(dāng)往何處走的問題。然而，這充其量只能表明，筆者反對刻舟求劍式的研究，認(rèn)同刑法理論應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會發(fā)展的需要因時因勢地進(jìn)行構(gòu)建，在風(fēng)險社會的背景之下，必須考慮刑法理論的合目的性與有效性的問題，而不能僅僅追求體系內(nèi)在的邏輯自洽。換言之，有必要在變動的語境之下來審視與評價刑法理論發(fā)展的合理性與應(yīng)然走向，不能拋開變動的語境去隨意表達(dá)對刑法具體問題的立場。筆者從來沒有在任何場合提倡，刑法應(yīng)當(dāng)以保護(hù)社會為主、保障人權(quán)為輔，刑法的價值取向

8、應(yīng)當(dāng)側(cè)重于秩序而非自由，更從未主張罪責(zé)刑法應(yīng)當(dāng)為安全刑法所替代。如果有類似的表達(dá)，那也只代表實(shí)然層面筆者對刑法發(fā)展的認(rèn)識論判斷，認(rèn)為當(dāng)代刑法出現(xiàn)向這一方向發(fā)展的趨勢，而并不必然代表筆者贊同刑法理論應(yīng)當(dāng)向相應(yīng)的方向全力邁進(jìn)。恰恰相反，筆者曾多次表達(dá)過對當(dāng)代刑法這種發(fā)展趨勢的擔(dān)憂，認(rèn)為其中潛含著對個體自由保障的重大威脅。在公共政策與風(fēng)險社會的刑法一文中，筆者指出，由于風(fēng)險刑法本身蘊(yùn)含著摧毀自由的巨大危險，故有必要強(qiáng)調(diào)刑事責(zé)任基本原則的約束力，對例外的適用進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。 參見勞東燕：公共政策與風(fēng)險社會的刑法，中國社會科學(xué)2007年第3期，第137-139頁。在危害性原則的當(dāng)代命運(yùn)一文中，筆者通過揭示

9、危害概念內(nèi)涵的流變與危害性原則批判功能的喪失，認(rèn)為古典的危害性原則的崩潰突顯出當(dāng)代刑法所面臨的困境，它不僅意味著傳統(tǒng)自由保障工具的失落，也助長了權(quán)利的工具化與刑事司法的政治化。 參見勞東燕：危害性原則的當(dāng)代命運(yùn)，中外法學(xué)2008年第3期，第399-418頁。在晚近的危害與犯意之間：從權(quán)利保障到風(fēng)險控制一文中，筆者再次重申前述立場，同時提出隨著危害性原則與犯意原則的批判功能的喪失，刑法體系中已不存在任何可供憑借的實(shí)體性工具去防范國家對規(guī)范優(yōu)勢的濫用，刑法體系開始無法制止刑事政策與政治需要過于親密的迎合，也無力約束民粹性的報復(fù)主義對犯罪的政治化所創(chuàng)造的壓力。 參見勞東燕：危害與犯意之間：從權(quán)利保障

10、到風(fēng)險控制，載 HYPERLINK /Search?book=y&keyword=北京大學(xué)法學(xué)院刑事法學(xué)科群 t _blank 北京大學(xué)法學(xué)院刑事法學(xué)科群編：刑法體系與刑事政策，北京大學(xué)出版社2013年版，第233-238頁。就風(fēng)險社會理論與刑法體系的關(guān)系問題而言，重要的或許不是一頭扎進(jìn)立場之爭，而是了解與正視刑法體系已然經(jīng)歷與正在遭遇的重大變化及其原因。無論如何，在沒有真正知悉刑法體系究竟已經(jīng)發(fā)生什么變化、“也許正在發(fā)生”一些什么，為什么會發(fā)生這些變化，變化想要應(yīng)對的是什么樣的社會問題，以及這些變化帶來怎樣的沖擊與影響等問題的情況之下，輕言支持或反對某種價值立場至少是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。這是因?yàn)椋跊]

11、有診斷清楚病理與病因之前，所進(jìn)行的任何批判都可能是隔靴搔癢或者開錯藥方，“法律和社會實(shí)踐并不一定會因?yàn)閷W(xué)術(shù)批判而停止腳步，它們在很多時候是脫離甚至反對理論的。因此，如果理論確實(shí)已經(jīng)發(fā)生于實(shí)踐之后，現(xiàn)代學(xué)者可能要做的更多的是先爭取辨清事態(tài)，然后理性分析，最后才形成結(jié)論。多元化的現(xiàn)代格局瓦解了宏大體系，學(xué)術(shù)上認(rèn)識和分析知的意義也許已超過了批判和變革欲的意義，這也是為什么目前的思想理論界和社會都呈現(xiàn)得如此破碎的原因。執(zhí)著于抽象的、假定的原則，乃是在啟蒙以來的現(xiàn)代道路上繼續(xù)前進(jìn)，可是當(dāng)危機(jī)畢現(xiàn)時，我們?nèi)舨煌Ｏ聛碚J(rèn)真看清危機(jī)，那么我們可能面對著更多更大的危機(jī)，這時，實(shí)踐做法也許已經(jīng)和抽象原則脫離，前者成

12、為現(xiàn)代特征，后者成為古典原則了?！?蔡桂生：敵人刑法的思與辨，中外法學(xué)2010年第4期，第611頁。強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)上“知”的重要性，不是要否認(rèn)規(guī)范性研究的意義，而只是說，價值立場的選擇應(yīng)當(dāng)放在洞悉刑法體系所經(jīng)歷的變化之后。在此基礎(chǔ)上，對刑法體系發(fā)展走向的反思與批判才是有意義的，也才可能具有針對性。泛泛地反對或者支持風(fēng)險刑法理論或風(fēng)險社會理論，可能會遮蔽真正有價值的命題：在預(yù)防性刑法不斷擴(kuò)張的背景之下，如何重新審視與處理自由與安全之間的關(guān)系。此前的研究中，筆者大多做的是專題性的探討，即由危害性、罪責(zé)、故意、因果關(guān)系、不法等基本概念或制度切入，單線梳理其在風(fēng)險社會中所經(jīng)歷的演變及其所帶來的影響后果。本文

13、則意在全面勾勒與描繪刑法體系所經(jīng)歷的重要變動，分析這些變動具有的共同本質(zhì)，同時力圖揭示促成這些變動的社會原因。如果套用歷史學(xué)的話語，則本文做的類似于斷代史的研究。法律史研究的目標(biāo)不僅是要按照時間的脈絡(luò)準(zhǔn)確地記錄法律的發(fā)展過程，而且要揭示法律發(fā)展及法律思想演進(jìn)的背后原因，正是后一點(diǎn)讓法律史的研究與社會學(xué)的研究緊密結(jié)合在一起。 參見許德風(fēng)：論法教義學(xué)與價值判斷：以民法方法為重點(diǎn)，中外法學(xué)2008年第2期，第179頁。基于此，本文前四部分的內(nèi)容基本上是描述性的，這可謂是對白建軍教授所倡導(dǎo)的“少一點(diǎn)我認(rèn)為，多一點(diǎn)我發(fā)現(xiàn)” 參見白建軍：法律實(shí)證研究方法，北京大學(xué)出版社2008年版，第1頁。的主張的一種呼

14、應(yīng)。在給出一幅相對完整的流變圖之后，本文在第五部分將對我國當(dāng)前有關(guān)風(fēng)險刑法理論的研究進(jìn)路與立場進(jìn)行評述，并就我國刑法理論該何去何從的問題表達(dá)基本的看法。在很大程度上，本文是分析性的而不是評價性的，是描述性的而不是判斷性的，即以在實(shí)然層面詮釋現(xiàn)象揭示成因?yàn)橹饕康?，而不是進(jìn)行應(yīng)然層面或?qū)Σ叻▽W(xué)意義上的研究。具體來說，是試圖客觀地描述與勾勒風(fēng)險社會的背景之下刑法理論所經(jīng)歷的變遷，以及支持或驅(qū)動這種變遷的社會原因。因而，本文的研究有超越正統(tǒng)刑法教義學(xué)的一面，它并非全然以將刑法條文的制定、改進(jìn)、實(shí)施作為研究目的與歸宿。與邊沁以來的法律實(shí)證主義一樣，單純的法教義學(xué)研究，其缺陷在于“把法學(xué)研究局限于法律制

15、度和規(guī)則體系的闡釋與分析。解釋性傳統(tǒng)越來越變得與歷史割裂、與環(huán)境脫離且無批判力?！?英威廉.退寧：全球化與法律理論，錢向陽譯，中國大百科全書出版社2009年版，第62頁。它滿足于把法律條文本身當(dāng)作研究對象，孤立地去研究條文，而忽略法律作為一種社會現(xiàn)象的復(fù)雜性，無視法律條文背后起著支配作用的社會政治因素。也正是基于此，國內(nèi)有學(xué)者呼吁在刑事法學(xué)中引入社會科學(xué)的研究方法，認(rèn)為“我們應(yīng)當(dāng)注重對問題成因的發(fā)現(xiàn)和解釋，因?yàn)檎业絾栴}發(fā)生的真正原因，就可以解釋更多的現(xiàn)象；找到普適化的原因，可以發(fā)現(xiàn)問題發(fā)生的規(guī)律?！?陳瑞華：論法學(xué)研究方法，北京大學(xué)出版社2009年版，第97頁。一、風(fēng)險社會理論與刑法體系的預(yù)防

16、走向在對風(fēng)險社會與刑法體系的關(guān)系展開探討之前，有必要對風(fēng)險社會理論進(jìn)行準(zhǔn)確的定位。若是僅著眼于自己的認(rèn)知，望文生義地解讀風(fēng)險社會理論，則勢必造成誤讀或不必要的誤會。這一部分首先將還原風(fēng)險社會理論的真實(shí)面目：風(fēng)險社會理論乃是一種以風(fēng)險現(xiàn)象作為切入點(diǎn)，來展開對20世紀(jì)中期以來人類社會（尤其是西方社會）所經(jīng)歷的社會轉(zhuǎn)型的解讀的普遍理論；它是一種關(guān)于后工業(yè)時代的現(xiàn)代性的理論，而不是單純的關(guān)于風(fēng)險的理論。在此基礎(chǔ)上，將進(jìn)一步考察風(fēng)險社會理論如何與刑法體系的發(fā)展之間建立起勾聯(lián)。（一）社會轉(zhuǎn)型與風(fēng)險社會理論的關(guān)系人們普遍認(rèn)為，伴隨工業(yè)化而來的現(xiàn)代化，到20世紀(jì)中期以后明顯進(jìn)入一個不同于以往的發(fā)展階段。它雖然

17、仍屬于工業(yè)時代的繼續(xù)，但開始呈現(xiàn)出迥異于早期工業(yè)社會的一些重要特征。當(dāng)代不少具有影響力的社會理論，包括吉登斯提出的反思現(xiàn)代性與利奧塔的后現(xiàn)代理論等，都著眼于揭示這一階段的現(xiàn)代性所具有的特質(zhì)。貝克提出風(fēng)險社會理論，其主旨也在于此，是要就其中發(fā)生的社會轉(zhuǎn)型給出自己的解讀。與后現(xiàn)代主義者一樣，貝克認(rèn)同這樣的前提判斷，即“當(dāng)下的時代構(gòu)成了一個新奇的歷史階段和一種嶄新的社會文化形式，需要用新的概念和理論去闡述?！?【美】道格拉斯凱爾納、斯蒂文貝斯特：后現(xiàn)代理論批判性質(zhì)疑，張志斌譯，中央編譯出版社1999年版，第4頁。他只是不同意后現(xiàn)代主義者相對主義的、視角化的、解構(gòu)一切的解讀，認(rèn)為仍然能夠發(fā)展出關(guān)于社會

18、世界的全面理論。如吉登斯所評價的那樣，包括貝克在內(nèi)的社會理論家，“都主張我們像過去一樣需要發(fā)展有關(guān)社會世界的普遍理論，并且這樣的理論能夠幫助我們積極正面地介入以塑造社會世界?！?【英】吉登斯：社會學(xué)第五版，李康譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第92頁。在貝克這里，工業(yè)社會與風(fēng)險社會分別對應(yīng)的是第一現(xiàn)代性與第二現(xiàn)代性。他用“第一現(xiàn)代性”來描述以民族國家為基礎(chǔ)的現(xiàn)代性，其中的社會關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)和社區(qū)主要是從地域意義上去進(jìn)行理解，集體的生活方式、進(jìn)步和控制能力、充分就業(yè)和對自然的開發(fā)都屬于典型的第一現(xiàn)代性的東西。他所謂的第二現(xiàn)代性，則以全球化、個體化、性別革命、不充分就業(yè)和全球風(fēng)險等五個相互關(guān)聯(lián)的過程為

19、突出的表征。在第一現(xiàn)代性中最基本的關(guān)于可控制性、確定性或者安全性的想法土崩瓦解之后，一種與社會發(fā)展的早期階段有所區(qū)別的新的資本主義、新的經(jīng)濟(jì)、新的全球秩序、新的社會和新的個人生活正在形成。貝克認(rèn)為，從社會學(xué)和政治意義上說，人們需要一個新的詞匯，一個新的參照標(biāo)準(zhǔn)，它不是“后現(xiàn)代性”，而是一種第二現(xiàn)代性。面對20世紀(jì)中后期所經(jīng)歷的重大社會轉(zhuǎn)型，貝克認(rèn)為有必要修正古典的社會學(xué)理論，以便它能為社會和政治的重新創(chuàng)造提供一個新的框架。 參見【德】烏爾里希.貝克：世界風(fēng)險社會，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學(xué)出版社2004年版，第2-3頁。透過風(fēng)險問題，貝克敏銳地發(fā)現(xiàn)，工業(yè)社會通過風(fēng)險的成倍增長和對風(fēng)險的經(jīng)濟(jì)開發(fā)

20、，系統(tǒng)地產(chǎn)生了它自己的危境和對它自身的質(zhì)問。按他的說法，發(fā)達(dá)工業(yè)社會從自己產(chǎn)生的危險中得到“滋養(yǎng)”，并因而創(chuàng)造了社會風(fēng)險地位和政治潛能，這種潛能喚起了對現(xiàn)代化基礎(chǔ)的質(zhì)疑。【德】烏爾里希.貝克：風(fēng)險社會，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第66頁。貝克并沒有否認(rèn)風(fēng)險社會上本質(zhì)上仍是一個工業(yè)化的社會。他只是強(qiáng)調(diào)，工業(yè)社會時代無論在政治與公共領(lǐng)域，都是將關(guān)注的焦點(diǎn)放在解決物質(zhì)短缺與發(fā)展生產(chǎn)力上，至于工業(yè)化所帶來的消極后果一直被掩隱于幕后。風(fēng)險社會則不同，隨著工業(yè)化所帶來的副作用的日益顯現(xiàn)，“風(fēng)險已經(jīng)成為政治動員的主要力量，常常取代如與階級、種族和性別相聯(lián)系的不平等之類的變量?！薄镜隆繛鯛柪锵?貝克：

21、世界風(fēng)險社會，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學(xué)出版社2004年版，第5頁。因而，他所謂的風(fēng)險社會，重心不在于風(fēng)險本身與工業(yè)社會時代相比在性質(zhì)上有所變化，也不在于風(fēng)險在客觀意義上有絕對的數(shù)量上的增加，而在于風(fēng)險分配邏輯對財富分配邏輯的日益取代，即究竟是風(fēng)險分配服從于財富分配，還是財富分配服從于風(fēng)險分配。對此，貝克有過明確的論述：“風(fēng)險社會與工業(yè)社會的區(qū)別不僅在于與財富生產(chǎn)和風(fēng)險生產(chǎn)的生交和分配邏輯間的區(qū)別相一致，而且源于以下事實(shí)：首要的關(guān)系被顛倒了。工業(yè)社會的概念假定了財富邏輯的主宰地位，并且斷言了風(fēng)險分配同它的相容性，而風(fēng)險社會的概念則斷言了風(fēng)險分配和財富分配的不相容性以及二者的邏輯沖突?！薄镜隆繛?/p>

22、爾里希.貝克：風(fēng)險社會，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第188頁。在貝克的理論框架中，風(fēng)險概念不過是一個媒介：“風(fēng)險的概念就像一根使我們可以不斷去探究整個建構(gòu)方案，以及整個文明結(jié)構(gòu)上的每一塊使文明自陷危境的水泥斑點(diǎn)的探針。”【德】烏爾里希.貝克：風(fēng)險社會，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第218頁。他對風(fēng)險問題的關(guān)注其實(shí)是醉翁之意不在酒，關(guān)心的并非風(fēng)險本身，而是透過風(fēng)險的視角來解讀當(dāng)代社會的基本特質(zhì)；或者說，關(guān)心的是現(xiàn)代的進(jìn)程如何削弱了自身的根基，從而出現(xiàn)向第二現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)變。他的風(fēng)險概念直接與反思性現(xiàn)代化的概念相關(guān)，風(fēng)險被界定為系統(tǒng)處理現(xiàn)代化自身引致危險和不安全感的方式，它是與現(xiàn)代化的威

23、脅力量以及現(xiàn)代化引致的懷疑的全球化相關(guān)的一些后果?！镜隆繛鯛柪锵?貝克：風(fēng)險社會，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第19頁。按貝克的診斷，這是一個以新型風(fēng)險與不確定性為標(biāo)志的世界；后現(xiàn)代主義者視之為混沌或缺乏模式的東西，在貝克看來則是風(fēng)險或不確定性。 參見【英】吉登斯：社會學(xué)第五版，李康譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第93、96頁。借助于對風(fēng)險的分析，貝克深刻地揭示了現(xiàn)代性的內(nèi)在悖論：現(xiàn)代性本身強(qiáng)調(diào)對不確定性的理性控制，而理性化的發(fā)展卻反而滋生與促成了更多的不確定性，甚至于旨在預(yù)防不確定性的技術(shù)與知識本身便是制造風(fēng)險的來源。換言之，恰恰是現(xiàn)代性本身將不確定性帶至我們生活的各個層面。通過科學(xué)

24、化、技術(shù)化、官僚化和法律化所實(shí)現(xiàn)的理性的增長，最終導(dǎo)致了“不確定性重回社會”的自相矛盾的結(jié)果。 【德】萊納.沃爾夫：風(fēng)險法的風(fēng)險，陳霄譯，載劉剛編：風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實(shí)踐，法律出版社2012年版，第92-93頁。綜上，風(fēng)險社會理論的關(guān)注核心始終是現(xiàn)代性，它是一種著眼于工業(yè)化后果的、關(guān)于現(xiàn)代性的宏大敘事。與吉登斯一樣，貝克敏銳地意識到，“我們正生活在一個全球變遷的時期，而這也許與早先的變遷一樣深遠(yuǎn)，但更廣泛地被全世界所感受到。我們需要發(fā)展新的理論，來理解今天正在轉(zhuǎn)變我們的社會的這些新發(fā)展?！?【英】吉登斯：社會學(xué)第五版，李康譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第97頁他提出的風(fēng)險社會理論，代表的

25、正是這樣的一種努力。如貝克自己所言，現(xiàn)代性的手稿仍需重新撰寫、重新定義、重新發(fā)現(xiàn)，而這正是世界風(fēng)險社會理論所要討論的。 【德】烏爾里希.貝克：“再談風(fēng)險社會：理論、政治與研究計劃”，載【英】芭芭拉.亞當(dāng)?shù)染幹猴L(fēng)險社會及其超越：社會理論的關(guān)鍵問題，趙延?xùn)|等譯，北京出版社2005年版，第321頁。將風(fēng)險社會理論僅僅理解為一種單純的關(guān)于風(fēng)險的理論的觀點(diǎn)，顯然忽視了貝克提出風(fēng)險社會理論時的雄心，并且也難以解釋，為什么這一理論會在短短二十余年的時間之內(nèi)迅速獲得跨學(xué)科的巨大影響力。需要特別指出的是，盡管風(fēng)險社會理論是因貝克而聞名，但不應(yīng)將之完全視為是貝克一人的貢獻(xiàn)，包括盧曼在內(nèi)的很多學(xué)者的努力進(jìn)一步豐富

26、與深化了這一理論。此外，貝克對于這場社會變遷的描述與分析，總體上流于片斷性的、零散性的層面，他敏銳地覺察與捕捉到了當(dāng)下社會的一些新的特質(zhì)，但尚未能將之體系化。因而，他的風(fēng)險社會理論充其量是一種粗線條的理論，雖自成一家之言，但在其體系性與深刻性方面，與盧曼的系統(tǒng)論相比存在不小的差距。（二）風(fēng)險社會理論中的“風(fēng)險”概念我國刑法學(xué)界所熱衷討論的風(fēng)險社會理論，直接繼受自貝克的學(xué)說。然而，與社會學(xué)中的討論不同，在我國刑法學(xué)界，對風(fēng)險社會理論，人們基本上流于形式的、狹隘的甚或是望文生義的理解，并未從現(xiàn)代性的角度加以展開。無論是支持者還是反對者，都沒有將它當(dāng)作解讀社會轉(zhuǎn)型的一種普遍的社會理論。對此，盧建平教

27、授也提出過類似的批評，認(rèn)為目前我國刑法理論界對風(fēng)險社會理論的解讀不盡準(zhǔn)確且片面，有先入為主之嫌，往往是從自己熟悉的刑法專業(yè)出發(fā)，深陷在刑法學(xué)的知識話語結(jié)構(gòu)之間不能自拔。 盧建平教授進(jìn)一步指出，誤讀的突出表現(xiàn)為：一是無視風(fēng)險社會理論的宏觀性，將其簡單地理解為風(fēng)險個人化、個別化，與個人行為的危害可能性、人身危險性或者危險狀態(tài)相連接；二是忽視風(fēng)險的遍在性、互動性，無視在社會組織、結(jié)構(gòu)、制度等更重要層次的社會風(fēng)險，而單純依據(jù)行為行為人的思路，強(qiáng)調(diào)個人風(fēng)險、行為風(fēng)險。參見盧建平：風(fēng)險社會的刑事政策與刑法，法學(xué)論壇2011年第4期，第22頁。這樣的誤讀，不僅在相當(dāng)程度上扭曲了風(fēng)險社會理論本來的面目，也直接

28、影響到人們對風(fēng)險概念的正確理解。由于僅僅將風(fēng)險社會理論視為一種關(guān)于風(fēng)險的理論，我國刑法學(xué)界在對風(fēng)險概念進(jìn)行把握時存在較大的偏差。具體表現(xiàn)為：一是將風(fēng)險完全當(dāng)作是實(shí)在意義的概念。比如，張明楷教授在對風(fēng)險社會理論進(jìn)行批駁時，便是從風(fēng)險并沒有客觀增多的論證入手，而得出風(fēng)險社會并非真實(shí)的社會狀態(tài)的結(jié)論。 參見張明楷：“風(fēng)險社會”若干刑法理論反思，法商研究2011年第5期，第83-85頁。再如，夏勇教授提出，在貝克的理論中，“風(fēng)險社會”的特定“風(fēng)險”之來源是工業(yè)生產(chǎn)帶來的污染。 參見夏勇：“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”辨析：刑法學(xué)研究中“風(fēng)險”誤區(qū)之澄清，中外法學(xué)2012年第2期，第252頁。二是在承認(rèn)風(fēng)險的

29、建構(gòu)性的一面的同時，將風(fēng)險僅僅限定為那些導(dǎo)致古典工業(yè)社會的風(fēng)險控制邏輯失效的、具有毀滅性的全球風(fēng)險，主要包括核爆炸與核泄漏、有毒物質(zhì)、基因技術(shù)、生態(tài)污染、金融危機(jī)、恐怖主義。 參見南連偉：風(fēng)險刑法理論的批判與反思，法學(xué)研究2012年第4期，第143-144頁。三是將風(fēng)險社會中的風(fēng)險，直接與刑法中的風(fēng)險概念相混淆。比如，有學(xué)者將客觀歸責(zé)理論中所謂的“風(fēng)險”與風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險相等同，據(jù)此認(rèn)為客觀歸責(zé)理論是德國刑法面對風(fēng)險社會的現(xiàn)實(shí)所做出的積極回應(yīng)。 參見王振：堅守與超越：風(fēng)險社會中的刑法理論之流變，法學(xué)論壇2010年第4期，第74頁。前述關(guān)于風(fēng)險概念的理解，明顯偏離了風(fēng)險社會理論的本意。在貝克

30、這里，風(fēng)險并非完全實(shí)在意義上的概念， 當(dāng)然，貝克在其早期的理論中，的確是較為偏重風(fēng)險的實(shí)在性的一面，所以，他所舉的例子幾乎無一例外是生態(tài)風(fēng)險方面的例子。之后，貝克顯然意識到這一問題，所以在之后的理論中做出了明確的調(diào)整。而是既具有實(shí)在性，又具有建構(gòu)性的一面。所謂的實(shí)在性，是指工業(yè)社會以來的風(fēng)險是由不斷發(fā)展的工業(yè)化與科學(xué)生產(chǎn)所引起，是人類運(yùn)用知識與技術(shù)改造而引發(fā)的結(jié)果。它可能指的是不確定性本身，也可能指的是消極的后果。這種風(fēng)險客觀存在，并具有迥異于傳統(tǒng)風(fēng)險的特性；在傳統(tǒng)社會中，威脅人類的一向是如旱災(zāi)、地震、饑荒等外部風(fēng)險。所謂的建構(gòu)性，意味著對風(fēng)險的定義會受政治、社會、文化等因素的影響。貝克明確指

31、出，有關(guān)風(fēng)險的知識，與其歷史及文化符號、知識的社會結(jié)構(gòu)緊密相聯(lián)，“正是文化感知和定義構(gòu)成了風(fēng)險。風(fēng)險與（公眾）定義的風(fēng)險就是一回事?！?【英】芭芭拉.亞當(dāng)?shù)染幹猴L(fēng)險社會及其超越：社會理論的關(guān)鍵問題，趙延?xùn)|等譯，北京出版社2005年版，第323-333頁。由于風(fēng)險同時兼具實(shí)在性與建構(gòu)性，風(fēng)險感知與實(shí)在的風(fēng)險之間就并非是簡單的對應(yīng)關(guān)系。舉例來說，人們死于恐怖主義的風(fēng)險客觀上要遠(yuǎn)小于死于機(jī)動車交通事故的風(fēng)險，但公眾對恐怖主義威脅的感知卻更為強(qiáng)烈。政府對公共問題的決策和有限資源的配置，主要不取決于實(shí)在的風(fēng)險本身，而更多地受到公眾關(guān)于風(fēng)險的感知與判斷的影響。這意味著，風(fēng)險的評估與接受風(fēng)險的意愿不僅是心

32、理學(xué)上的問題，而且首先是社會問題；誰或者什么決定某一風(fēng)險是否予以考慮，是一個至關(guān)重要的問題，有關(guān)風(fēng)險預(yù)測、風(fēng)險感知、風(fēng)險評估與風(fēng)險接受的討論，都跟是考慮還是無視風(fēng)險的選擇緊密相關(guān)，而這一選擇的過程明顯為社會因素所控制。 See Niklas Luhmann, Risk: A Sociological Theory, translated by Rhodes Barrett, New Brunswick: Aldine Transaction, 2005, pp.3-4. 因而，盡管早期工業(yè)社會的風(fēng)險與風(fēng)險社會的風(fēng)險在客觀性質(zhì)上很難說存在不同，并且似乎也難以在實(shí)證的意義上精確地證明，風(fēng)險社會階段

33、的風(fēng)險有絕對的量上的增加或程度上的加??；但這并不意味著，可以將早期工業(yè)社會中的“風(fēng)險”完全等同于風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”。在風(fēng)險社會中，對風(fēng)險威脅的感知不僅塑造了人們的思想與行動，也直接決定著制度的建構(gòu)。承認(rèn)風(fēng)險的存在，勢必影響公共討論與政治的關(guān)注重心，由此而影響公共政策與法律制度的走向，這種當(dāng)下的決策會使未來變得不確定；否定或者無視風(fēng)險的存在，只會使風(fēng)險的發(fā)展更加不可收拾且難以控制。正是基于此，貝克才援引吉登斯的“人為制造的不確定性”的概念，來詮釋風(fēng)險的內(nèi)涵，并提出“人為制造的不確定性”這一概念有著雙重的涵義：首先，更多和更好的知識正在成為新風(fēng)險的發(fā)源地；其次，相反的論斷也同樣真實(shí)，即風(fēng)險來自“

34、無意識”（沒有知識），同時也是由“無意識”構(gòu)成的。 【英】芭芭拉.亞當(dāng)?shù)染幹猴L(fēng)險社會及其超越：社會理論的關(guān)鍵問題，趙延?xùn)|等譯，北京出版社2005年版，第329頁可見，若是要為風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險概念提煉關(guān)鍵詞，則這個詞非人為的不確定性莫屬。所謂人為的不確定性，指的是不確定性源于人為的決策。貝克明確指出，瘟疫、饑荒和自然災(zāi)害等傳統(tǒng)風(fēng)險，與現(xiàn)代的“風(fēng)險”的本質(zhì)區(qū)別便在于，前者不是建立在決策基礎(chǔ)上，或者說不是建立在關(guān)注技術(shù)經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢和機(jī)會、僅僅把災(zāi)難視為發(fā)展的陰暗面的決策基礎(chǔ)上。 參見【德】烏爾里希.貝克：世界風(fēng)險社會，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學(xué)出版社2004年版，第67頁。也只有從人為的不確定性的

35、角度去理解風(fēng)險，才能夠明白貝克為什么同時關(guān)注個體化的進(jìn)程，并聲稱個體化正在變成第二現(xiàn)代性社會自身的社會結(jié)構(gòu)。 【德】烏爾里希.貝克、伊麗莎白.貝克格恩斯海姆：個體化，李榮山等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，作者自序，第31頁。風(fēng)險社會中，面對個人生活中所面臨的不確定性，以社會道德環(huán)境、家庭、婚姻和男女角色來應(yīng)對焦慮和不安全感的傳統(tǒng)方式不斷遭到失敗，需要個體自身來應(yīng)對焦慮和不安全感， 參見【德】烏爾里希.貝克：風(fēng)險社會，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第188頁。由此而啟動個體作為社會再生產(chǎn)的基本單元的進(jìn)程。有關(guān)風(fēng)險與人為決策的不確定性問題，盧曼做過更為深刻的剖析。盧曼指出，根本不存在無風(fēng)險的

36、決策，只要人們做出決策，風(fēng)險便無法避免。人們知道得越多，所不知道得也越多，其風(fēng)險意識也就越復(fù)雜；人們算計得越理性，此類算計變得越復(fù)雜，進(jìn)入視野的涉及將來的不確定性因而也就是風(fēng)險的方面也便越多。因而，現(xiàn)代的風(fēng)險社會不僅是對科技成就的后果的感知，它的種子就包含于研究可能性的擴(kuò)張與知識本身的擴(kuò)張之中。除決策帶來的風(fēng)險之外，針對風(fēng)險所提出的預(yù)防措施本身也構(gòu)成風(fēng)險的重要來源。 See Niklas Luhmann, Risk: A Sociological Theory, translated by Rhodes Barrett, New Brunswick: Aldine Transaction, 2

37、005, pp.28-31.由于未來依賴于當(dāng)下的決策與選擇，人類最終面臨理性化的悖論，用以控制風(fēng)險的知識、制度與技術(shù)，最終反而成為造成更多不確定性的風(fēng)險的來源：“知識、法制和科技越發(fā)展，越自由創(chuàng)造，人們越是更多地知道那些不可預(yù)測的未知事物，人們越陷于更大的不確定性，越面臨更多的可能性，因而也越面臨更多的風(fēng)險。” 高宣揚(yáng)：盧曼社會系統(tǒng)理論與現(xiàn)代性，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第260-261頁。 只要承認(rèn)風(fēng)險概念是以人為的不確定性作為其意義的內(nèi)核，則前述三種有關(guān)風(fēng)險概念的理解便有失妥當(dāng)，由此所展開的有關(guān)風(fēng)險社會理論或風(fēng)險刑法理論的批評也缺乏相應(yīng)的針對性。其一，僅僅在實(shí)在的意義上理解風(fēng)險，從風(fēng)

38、險自古以來便處處存在，且法律一直致力于處理事故或?yàn)?zāi)難事件所帶來的風(fēng)險為由，來批評風(fēng)險社會理論的觀點(diǎn)并不成立。所謂的風(fēng)險社會，界定的重心本來就不是人為風(fēng)險客觀上增多或加劇，而是說這種風(fēng)險的日益顯露，在整個社會中造成的不安感，而這種不安感又如何支配了公共討論與政治層面的決策，影響包括刑法在內(nèi)的制度與理論的走向。另外，此類批評觀點(diǎn)明顯建立在對風(fēng)險社會理論的誤解之上。社會學(xué)中的風(fēng)險社會理論關(guān)注的核心并不在于，現(xiàn)代社會的生活對于個體而言是否變得更加危險，“它感興趣的只是共同制造的風(fēng)險及其集體效應(yīng)。對于風(fēng)險的社會學(xué)而言，破壞環(huán)境不僅意味著共同侵犯生態(tài)系統(tǒng)的結(jié)果，而且是以危害生物物理的生存基礎(chǔ)為方式的共同的

39、自我損害。社會學(xué)認(rèn)為，應(yīng)對此負(fù)責(zé)的因素不在于功能失靈，而是在于結(jié)構(gòu)，正是結(jié)構(gòu)造成了現(xiàn)代的成就。風(fēng)險社會的理論其實(shí)是把社會對未來的預(yù)防能力作為研究的問題?！?【德】萊納.沃爾夫：風(fēng)險法的風(fēng)險，陳霄譯，載劉剛編：風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實(shí)踐，法律出版社2012年版，第81頁。因而，將風(fēng)險概念限定于實(shí)在的技術(shù)風(fēng)險本身，顯然是將作為一種解讀現(xiàn)代性的普遍理論而存在的風(fēng)險社會理論，誤視為是單純的關(guān)于技術(shù)風(fēng)險的理論。其二，認(rèn)為只有現(xiàn)有制度完全無法解決的、具有毀滅性的全球性風(fēng)險，才是風(fēng)險社會理論中的“風(fēng)險”的觀點(diǎn)，犯了倒果為因的錯誤，且很難與貝克的其他論述相協(xié)調(diào)。按照論者的界定，當(dāng)機(jī)動車作為一種污染源或存在產(chǎn)品

40、質(zhì)量缺陷時，它是風(fēng)險的來源，而當(dāng)它作為普通的交通工具發(fā)生事故時，則不屬于風(fēng)險的來源。如此界定風(fēng)險的范圍，未免太過任意。并且，也難以解釋貝克為何要在風(fēng)險社會一書中花大量的篇幅，去論述社會階級、家庭模式、性別身份、婚姻、親子關(guān)系、職業(yè)與政治等方面經(jīng)歷的變化的問題，因?yàn)樗鼈兏緹o法歸入論者所列舉的有限的、特定類型的風(fēng)險的范圍。對“風(fēng)險”概念的這種狹隘理解，部分是源于對貝克所謂的系統(tǒng)性與全球性的誤解。貝克所謂的系統(tǒng)性，指的是應(yīng)當(dāng)從是否是工業(yè)化的后果的角度去理解與界定風(fēng)險，但凡是隨工業(yè)化而來的長期的、系統(tǒng)產(chǎn)生的，需要代之以政治的解決的問題，都可歸入風(fēng)險的范疇。 參見【德】烏爾里希.貝克：風(fēng)險社會，何博聞

41、譯，譯林出版社2004年版，第32-33頁。而所謂風(fēng)險的全球化，顯然不僅是指風(fēng)險所造成的結(jié)果的全球化，也包括其原因的全球化。據(jù)此，機(jī)動車無論是作為染污源還是作為交通工具，都構(gòu)成風(fēng)險的來源，因?yàn)閺纳a(chǎn)過程與流通環(huán)節(jié)來看，它本身就是全球化的產(chǎn)物。其三，將風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險與刑法中的風(fēng)險相提并論，甚至將二者相等同的觀點(diǎn)，更是有亂點(diǎn)鴛鴦譜之嫌。風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險，其重心在于人為決策所帶來的不確定性，它涉及的范圍極廣，覆蓋社會生活與個人生活的方方面面，且往往更多的是指系統(tǒng)性的、制度化的風(fēng)險。刑法中允許的風(fēng)險理論或制造法所不容許的風(fēng)險中所謂的風(fēng)險，則專門指源自第三人的行為對法益構(gòu)成的威脅，它更接近于危

42、險的概念；風(fēng)險允許或不允許，僅僅意在標(biāo)示對法益的威脅是否為法秩序所許可。誠然，刑法所規(guī)制的風(fēng)險中有部分確是源于風(fēng)險社會中的風(fēng)險，但這充其量只能表明，兩種風(fēng)險概念在外延上存在一些交叉，而并不意味著二者是相同的。將兩種具有不同意義的風(fēng)險概念張冠李戴地混在一起，其謬誤之處一目了然。（三）安全問題與預(yù)防走向的刑法體系未能準(zhǔn)確把握風(fēng)險社會理論作為一種現(xiàn)代性理論的本質(zhì)，不僅導(dǎo)致對風(fēng)險概念的狹隘的界定，也使得人們在尋找風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的連接點(diǎn)時做出錯誤的判斷。既有的關(guān)于風(fēng)險刑法理論的研究，無論是支持者還是反對者，大多將風(fēng)險當(dāng)作是風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的關(guān)聯(lián)點(diǎn)或連接樞紐。將社會學(xué)理論與刑法理論做

43、這樣簡單的嫁接，無疑并不妥當(dāng)。因?yàn)轱L(fēng)險社會理論中的“風(fēng)險”，根本就不同于刑法理論中所談的風(fēng)險。借助于一個形式上相同而意義重心迥異的風(fēng)險概念，不可能彰顯與維系風(fēng)險刑法理論與刑法體系之間的關(guān)聯(lián)。那么，這是否意味著，風(fēng)險社會理論與刑法體系之間根本不存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)呢？答案是否定的。的確，風(fēng)險社會理論作為一種社會學(xué)理論，與刑法理論構(gòu)成兩個相互獨(dú)立的體系。因而，不應(yīng)將風(fēng)險概念當(dāng)作勾聯(lián)二者的樞紐。否則，風(fēng)險社會理論就會像文化概念一樣，變成什么都可以裝的框。而如果刑法中的什么問題都可以用風(fēng)險社會的理論去解釋，就等于說它什么也不能解釋，泛化的關(guān)聯(lián)性解釋很難具有令人信服的解釋力。當(dāng)務(wù)之急是，對風(fēng)險社會理論如何影響刑

44、法理論的變遷的脈絡(luò)，需要做一個清晰的梳理。首先，風(fēng)險社會理論所揭示的社會現(xiàn)實(shí)，構(gòu)成我們展開刑法理論研究時必須注意的前提事實(shí)與基本語境。對于法律研究來說，“社會的性質(zhì)不應(yīng)不加質(zhì)疑地斷定。法律可以界定社會，正如它可以調(diào)控社會，但它只能根據(jù)社會本身提供的條件來界定社會。法律以社會的概念作為前提條件，這種社會概念不僅界定了法律在技術(shù)方面的管轄范圍，而且界定了法律干預(yù)所需要合理整合的領(lǐng)域，以及包含了法律合法化及其文化意蘊(yùn)的一般淵源。隨之而來的是，諸如社會同一性、一致性以及一般模型之類的觀念受到了質(zhì)疑，關(guān)于法律性質(zhì)和功效的預(yù)設(shè)也都成為了疑問的對象?！?美奧斯汀.薩拉特編：布萊克維爾法律與社會指南，高鴻均等

45、譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第20頁。其次，社會整合機(jī)制的重大變化，在政治層面直接影響了主導(dǎo)性的政策基調(diào)。從工業(yè)社會到風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)型，代表著從需求型團(tuán)結(jié)到焦慮促動型團(tuán)結(jié)的轉(zhuǎn)變。按貝克的說法，階級社會的驅(qū)動力可以概括為“我餓！”，風(fēng)險社會的驅(qū)動力則可以表達(dá)為“我害怕！”，焦慮的共同性代替了需求的共同性；在此種意義上，風(fēng)險社會的形成標(biāo)示著這樣一個時代，在其中產(chǎn)生了由焦慮得來的團(tuán)結(jié)并且這種團(tuán)結(jié)形成了一種政治力量?！镜隆繛鯛柪锵?貝克：風(fēng)險社會，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第57頁。在此種意義上，所謂的風(fēng)險社會同時也是“焦慮社會”，甚至如學(xué)者所言，“焦慮社會”的標(biāo)簽可能更為適當(dāng)一些。 參見【

46、英】阿蘭.斯科特：風(fēng)險社會還是焦慮社會？有關(guān)風(fēng)險、意識與共同體的兩種觀點(diǎn)，載【英】芭芭拉.亞當(dāng)?shù)染幹猴L(fēng)險社會及其超越：社會理論的關(guān)鍵問題，趙延?xùn)|等譯，北京出版社2005年版，第58頁。與社會整合機(jī)制上的這種變化相呼應(yīng)，工業(yè)社會時代的“發(fā)展”導(dǎo)向的政策基調(diào)，到了風(fēng)險社會為“安全”導(dǎo)向的政策基調(diào)所取代。安全問題開始主導(dǎo)公共討論與政治決策，取代發(fā)展問題而成為全社會關(guān)注的重心。安全既構(gòu)成風(fēng)險社會的基礎(chǔ)，同時又構(gòu)成政治上的動力。因?yàn)椤艾F(xiàn)代社會的社會成員對于安全的欲求極為強(qiáng)烈，對于暴露的危險非常敏感。社會成員熱切希望除去、減少這種高度、廣泛的危險，熱切希望在這種危險現(xiàn)實(shí)化之前，國家介入社會成員的生活來除

47、去、減少這種危險?！?日關(guān)哲夫：現(xiàn)代社會中法益論的課題，王充譯，刑法論叢第12卷，法律出版社2008年版，第338頁。正是在這樣的背景下，對犯罪問題的看法也發(fā)生了根本性的改變。在工業(yè)社會時代，犯罪現(xiàn)象被認(rèn)為是社會資源分配不公或者社會的相對剝奪所造成的結(jié)果，因而，促進(jìn)社會公平與加強(qiáng)貧困人口的福利救濟(jì)，被認(rèn)為是解決犯罪問題的基本方案。然而，從20世紀(jì)60、70年代起，至少在英美社會，矯正與復(fù)歸的構(gòu)想最終衰落，主流的犯罪學(xué)思想日漸用控制理論來解釋犯罪產(chǎn)生的原因，各式各樣的控制理論不再將犯罪當(dāng)作相對剝奪所造成的問題，而認(rèn)為是控制不足（包括社會控制、情境控制與自我控制）所致。受控制理論的影響，犯罪開始單

48、純地被視為是對社會安全的一種正常的、常規(guī)的威脅來源，這樣的觀念不僅強(qiáng)化了報復(fù)性的、威懾性的政策，而且直接導(dǎo)致預(yù)防對治療的取代，并促成犯罪預(yù)防與社區(qū)安全的基礎(chǔ)設(shè)施的全面擴(kuò)張。 對于英美社會刑事領(lǐng)域所呈現(xiàn)的這種巨大變化，David Garland教授做過全面的歸納與總結(jié)。See David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Chicago: The University of Chicago Press, 2001, pp.8-15. 英國的另一學(xué)者，也提到了現(xiàn)代性語境上

49、的變化對犯罪問題產(chǎn)生的影響，他甚至因此將自己的專著視為是對控制理論的長篇回應(yīng)，參見【英】韋恩.莫里森：理論犯罪學(xué)：從現(xiàn)代到后現(xiàn)代，劉仁文等譯，法律出版社2004年版。第三，安全問題構(gòu)成風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的連接點(diǎn)，由此而使預(yù)防成為刑法的首要目的。風(fēng)險意識的核心不在于現(xiàn)在，而在于未來；在風(fēng)險社會中，過去失去了它決定現(xiàn)在的權(quán)力，它的位置被未來所取代。 【德】烏爾里希.貝克：風(fēng)險社會，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第35頁。隨著安全問題的日益凸顯，在風(fēng)險社會，彌漫著一種普遍的不安全的情緒，人們更加關(guān)心的是如何預(yù)防未來可能出現(xiàn)的壞的東西。這種壞的東西既可能是技術(shù)發(fā)展帶來的污染或不安全的食品、

50、藥品，也可能是遭遇犯罪攻擊的風(fēng)險。不安成為社會生活結(jié)構(gòu)和國家安全的決定性因素。 參見薛曉源、劉國良：法治時代的危險、風(fēng)險與和諧德國著名法學(xué)家、波恩大學(xué)法學(xué)院院長烏金德霍伊澤爾教授訪談錄，馬克思主義與現(xiàn)實(shí)2005年第3期，第26頁。大體上，對風(fēng)險的應(yīng)對可以分為兩個層面：一是集體層面，通過群體決策或制度性的措施來解決風(fēng)險分配與控制的問題；二是個體層面，個人會針對所感知到的風(fēng)險采取個體化的處理方案。訴求國家的干預(yù)便屬于集體層面的應(yīng)對范圍，一個為焦慮所籠罩的風(fēng)險社會勢必要求國家全方位的介入，包括利用法律制度來解決對風(fēng)險問題做出回應(yīng)。由于數(shù)量化的風(fēng)險概念并不適合作為法律概念，“所以其讓位于更能提供法律規(guī)

51、范性診斷的概念，如排除危險或者預(yù)防。通過運(yùn)用這兩個概念，法律試圖以雙重的方式來獲得與未知性和不可權(quán)衡性相對的安全性：一是法益的安全，即為所涉法益提供安全保障，二是法律的安全，即保證法律作為一個決定體系本身的可靠性和可預(yù)見性?！?【德】萊納.沃爾夫：風(fēng)險法的風(fēng)險，陳霄譯，載劉剛編：風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實(shí)踐，法律出版社2012年版，第82頁。在刑法領(lǐng)域，公眾對于安全的現(xiàn)實(shí)需求會匯聚成刑事政策上的壓力，最終通過目的的管道傳遞至刑法體系的內(nèi)部，驅(qū)使刑法體系向預(yù)防目的的方向一路狂奔。進(jìn)入20世紀(jì)中期，報應(yīng)刑法的沒落與特殊預(yù)防之矯治構(gòu)想的失敗已成為不爭的事實(shí)，一般預(yù)防則脫穎而出成為各國刑法的首要目的。不

52、管在美國的討論還是斯堪地那維亞或是德國，都可以察覺到積極的一般預(yù)防、間接的或是整合的一般預(yù)防占了上風(fēng)。 德許逎曼：刑法體系與刑事政策，載許玉秀、陳志輝合編：不移不惑獻(xiàn)身法與正義：許逎曼教授六秩壽辰，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第59頁。刑事政策基本信念上的這種快速趨同，使得各國（至少在西方社會之間）刑法體系在發(fā)展走向上表現(xiàn)出驚人的共同性。第四，基本目的的變化意味著刑法價值取向的重大調(diào)整，預(yù)防走向的刑法體系強(qiáng)調(diào)刑法的社會保護(hù)，這樣的價值選擇最終深刻地塑造了刑事實(shí)踐與刑法理論的發(fā)展。由于認(rèn)為只有國家才能迅速有效地應(yīng)對風(fēng)險，社會成員容忍了國家介入社會生活的傾向；國家于是以“維持安全的社會生活

53、”、“維持國家、社會秩序”、“維持平穩(wěn)的社會生活環(huán)境”等為根據(jù)，推行“有危險就有刑罰”的擴(kuò)張性的入罪化原則。 參見日關(guān)哲夫：現(xiàn)代社會中法益論的課題，王充譯，刑法論叢第12卷，法律出版社2008年版，第339頁。刑事立法中的這種實(shí)踐，刺激著刑法理論朝相同的方向邁進(jìn)，由此而促成預(yù)防刑法或者說安全刑法的出現(xiàn)。敵人刑法本質(zhì)上也應(yīng)歸入安全刑法的范疇，與風(fēng)險社會有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。 有學(xué)者敏銳地覺察到了風(fēng)險社會與風(fēng)險刑法、安全刑法、敵人刑法之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，參見盧建平：風(fēng)險社會的刑事政策與刑法，法學(xué)論壇2011年第4期，第23-24頁。認(rèn)為敵人刑法、安全刑法與風(fēng)險社會理論之間沒有關(guān)系的論者，顯然是沒有意識到風(fēng)險

54、社會理論與刑法體系之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。參見夏勇：“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”辨析：刑法學(xué)研究中“風(fēng)險”誤區(qū)之澄清，中外法學(xué)2012年第2期，第255-257頁。不管是安全刑法或敵人刑法，它們都源于現(xiàn)代頻發(fā)的危險。 蔡桂生：敵人刑法的思與辨，中外法學(xué)2010年第4期，第609頁。有論者明確指出，雅科布斯的敵人刑法理論映照著風(fēng)險社會的影子，體現(xiàn)了風(fēng)險社會對刑法學(xué)的深刻影響。 參見姜濤：風(fēng)險社會之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型，現(xiàn)代法學(xué)2010年第4期，第91頁。基于此，嚴(yán)格說來，用風(fēng)險刑法理論來指稱風(fēng)險社會中刑法體系所經(jīng)歷的變化并不準(zhǔn)確，預(yù)防刑法或安全刑法是更為合理的稱法。綜上，風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的連接點(diǎn)并

55、非風(fēng)險，而是安全。前者對后者施加影響的基本路徑為：隨著風(fēng)險為人們所日益感知，不安全感在全社會蔓延安全問題成為政策關(guān)注的核心影響刑法體系基本目的的設(shè)定，對刑法的功能主義的定位變得流行因基本目的的調(diào)整，而影響刑法體系的各個主要組成部分；由目的傳遞的需求經(jīng)由這些主要部分的變動，進(jìn)一步將影響力傳遞到體系的各個角落，從而使刑法體系呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)化變動的態(tài)勢。二、法益論在當(dāng)代的流變與困境風(fēng)險社會中的風(fēng)險究竟能否以及在多大程度上為刑法所化解，或者刑法是否真地能夠有效應(yīng)對風(fēng)險社會中凸顯的安全危機(jī)，是一個既無法證實(shí)與無法證偽的問題。按照盧曼的觀點(diǎn)，“當(dāng)全社會本身就已經(jīng)將自己的未來理解成獨(dú)立于決定之外的風(fēng)險時，法律就不

56、再能夠?yàn)榘捕ㄐ蕴峁┍Ｕ稀！?【德】魯曼（盧曼）：社會中的法，李君韜譯，臺灣五南圖書出版股份有限公司2009年版，第618頁然而，在政治的壓力之下，刑法不得不對風(fēng)險問題做出回應(yīng)，即使某些回應(yīng)舉措客觀上起到的只是單純的表態(tài)作用。無論如何，對安全問題的關(guān)注與對預(yù)防目的的強(qiáng)調(diào)，的確是深刻地改變了刑法體系。這種改變首先通過法益論的流變呈現(xiàn)出來。作為刑法中最為基本的概念，法益在整個教義學(xué)體系中處于核心地位。在教義學(xué)層面，法益論的意義主要指向兩個維度：一是犯罪本質(zhì)所指向的法益，二是刑法目的所指向的法益。這兩個意義維度之間存在一定的內(nèi)在緊張。犯罪本質(zhì)所指向的法益跟刑罰的正當(dāng)根據(jù)問題相關(guān)聯(lián)，往往強(qiáng)調(diào)對法益的侵害

57、只有達(dá)到一定的嚴(yán)重程度才足以使刑事制裁正當(dāng)化。這一維度的法益概念關(guān)注行為本身應(yīng)否懲罰的問題，采取的是事后審查的視角，由法益本身的固有屬性去推導(dǎo)犯罪的本質(zhì)，法益是否已然受侵害構(gòu)成啟動刑罰權(quán)的最終根據(jù)。刑法目的指向的法益則涉及刑法的機(jī)能問題，傾向于在法益侵害實(shí)際發(fā)生之前刑法便要進(jìn)行干預(yù)。這一維度的法益概念涉及的是需罰與否的思考，著眼于未然之罪，法益論不過是實(shí)現(xiàn)刑法目的的工具，法益的具體內(nèi)容以及如何構(gòu)建法益論最終都受制于刑法所要實(shí)現(xiàn)的目的。法益論兩個維度之間的這種內(nèi)在緊張，為法益范疇此后的意義裂變埋下了潛在的禍根：一方面，從約束國家刑罰權(quán)的發(fā)動而言，有必要對法益概念作限縮性的界定，因?yàn)榉ㄒ娴膬?nèi)涵越明

58、確、越具象化便越能有效地約束國家刑罰權(quán)；另一方面，從刑法預(yù)防犯罪的目的的角度，為使刑法更好地承擔(dān)起保護(hù)社會的任務(wù)，便要盡可能地擴(kuò)張法益概念的外延，其內(nèi)涵也是越模糊、越抽象便越合乎預(yù)防的需要，只有這樣才能輕易地滿足入罪的門檻，不至于因欠缺法益關(guān)聯(lián)性而遭受懲罰無法正當(dāng)化的質(zhì)疑。（一）法益論的流變在古典自由主義的語境之下，法益概念主要在前一意義維度上被使用。相應(yīng)地，法益乃是作為具有實(shí)體性指向的客觀之物而存在。國內(nèi)學(xué)者明確指出，由法益之“益”的語源學(xué)解釋及歷史發(fā)展脈絡(luò)來看，所謂“益”應(yīng)是可受實(shí)際侵害的某種具有良性價值的實(shí)體，它既不是純概念，也不是權(quán)利本身，也不是與“價值”全然脫離之物；而且這種實(shí)體并不

59、如其在漢語或日語中字面所暗示的那樣，完全等同于“利益”。 熊琦：論法益之“益”，載趙秉志主編：刑法論叢第15卷，法律出版社2008年版，第272頁。法益概念的精神化與抽象化，始于李斯特。經(jīng)過李斯特的演繹，法益中的“益”被改造為生活利益，它是一種先于實(shí)證法的存在，實(shí)證法則賦予其法的特性。李斯特明確指出，所有的法益都是生活利益，這些利益的存在是社會本身的產(chǎn)物，而法律的保護(hù)將生活利益上升為法益。 參見【德】弗蘭茨.馮.李斯特：德國刑法教科書，徐久生譯，法律出版社2000年版，第4頁。李斯特對法益概念的改造，深刻地影響了后世法益論的發(fā)展走向。他嚴(yán)格區(qū)分保護(hù)客體與行為客體的做法，導(dǎo)致了法益的精神化。自李

60、斯特以后，法益論逐漸表現(xiàn)出去實(shí)體的傾向，它無法再建立在實(shí)然世界的實(shí)體（Substanz）的理念之上，而僅能于應(yīng)然世界的價值體系中尋求其特定內(nèi)涵；以價值理解法益的方式，伴隨而來的是法益的功能化（Funktionalisierung），立法目的或是立法者的價值判斷成為填充法益內(nèi)涵的主要元素。 參見舒洪水：近現(xiàn)代法益概念的發(fā)展及其功能化解讀，中國刑事法雜志2010年第9期，第17頁。李斯特對法益概念的改造，無疑應(yīng)視為需罰性思考支配之下的產(chǎn)物。在李斯特這里，法益主要作為刑罰所保護(hù)的對象而存在，凸顯的是作為目的的法益的意義維度：“李斯特的法益概念不是為了整理刑法理論的特定領(lǐng)域的需要而提出的，而是伴隨著目