論民辦高校的法律地位

1、論民辦高校的法律地位內(nèi)容提要：我國民辦高校具備法人資格，是獨(dú)立的私法人；但其在從事公共性教育活動(dòng)時(shí)，其行為已不是私法人的活動(dòng)；而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是公法上的行政委托行為；準(zhǔn)確理解民辦高校的法律地位不能脫離其作為高校最為本質(zhì)的學(xué)歷教育活動(dòng)，此活動(dòng)中，民辦高校是行使行政委托教育權(quán)的公法主體。關(guān)鍵詞：民辦高校private university 法律地位 law status民辦高等學(xué)校，系指除國家機(jī)關(guān)和國有企事業(yè)組織以外的各種社會(huì)組織以及公民個(gè)人，自籌資金而設(shè)立的高等學(xué)歷教育的教育機(jī)構(gòu)。到2005年底，我國民辦普通、成人高校252所，在校生105.13萬人；民辦其他高等教育機(jī)構(gòu)1077所，各類注冊(cè)在校生1

2、28.66萬人。其中學(xué)歷文憑考試校生20.35萬人，其他在校生108.31萬人。對(duì)民辦高校的法律地位研究關(guān)系到民辦高校的發(fā)展及其廣大學(xué)生和教師的權(quán)益保護(hù)問題。而現(xiàn)行法律體系沒有對(duì)民辦高等學(xué)校的法律地位作出明確、具體的界定，加之現(xiàn)有對(duì)高校法律地位的討論基本上局限于公辦學(xué)校。因此有關(guān)民辦高校法律地位的研究是一個(gè)十分重要且緊迫的課題,一、公辦高校與民辦高校法人性質(zhì)比較由于我國相關(guān)法律規(guī)定之間的沖突與滯后，使得高校之法人屬性處于模糊狀態(tài)，高校法律地位的界定理論上爭議較多。（一）公辦高校法律地位界定理論理論上，對(duì)公立高校的法律地位有三種見解：1、法律法規(guī)授權(quán)的組織該類認(rèn)識(shí)肇始于司法實(shí)踐，是為解決某些以公

3、辦大學(xué)為被告的訴訟案件而進(jìn)行的適用法律的創(chuàng)新，也正因此為某些學(xué)者引以為垢病， “認(rèn)為凡是法律法規(guī)授權(quán)組織實(shí)施公權(quán)力的行為，均可以將其視為行政行為而提起行政訴訟。嚴(yán)格地說，這只是權(quán)益之計(jì)。因?yàn)樗]有解決法律法規(guī)為什么要授權(quán)，在何種情況下授權(quán)，對(duì)誰授權(quán)等基本理論問題?！睂W(xué)者認(rèn)為，該理論致命缺憾在于，一些法律、法律在授予特定組織權(quán)利時(shí)，并未明確權(quán)利的屬性是公共權(quán)力還是私權(quán)利，因此所有準(zhǔn)備解讀此概念的人必須面對(duì)和解決潛在的哪些權(quán)力是公共行政管理權(quán)力的問題。 2、雙重主體身份 該類見解認(rèn)為高校既是行政主體、行政相對(duì)人, 又是民事主體，這種觀點(diǎn)無疑是正確的, 但對(duì)于準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)高校的法律地位沒有多大的實(shí)際意

4、義。任何組織在不同的法律關(guān)系下,肯定具有不同的主體資格, 關(guān)鍵是要厘清其本質(zhì)角色。這種雙重定位只會(huì)加劇同一法律主體陷于行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的混淆，并會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致司法實(shí)踐中高等學(xué)校在權(quán)力和責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)分配上的混亂。3、公務(wù)法人理論許多學(xué)者紛紛借鑒大陸法系國家公務(wù)法人概念，主張以公務(wù)法人的概念來定性我國的高等學(xué)校。大陸法系的公務(wù)法人理論立足于公立學(xué)校與私立學(xué)校截然分立的現(xiàn)實(shí)之上，公立學(xué)校視之為公務(wù)法人，筆者認(rèn)為，該理論對(duì)完善我國教育立法體系，準(zhǔn)確把握公立學(xué)校的法律地位有重要價(jià)值。但問題在于若僅以公立學(xué)校從事公共性的教育活動(dòng)來定位其法律地位，對(duì)于同樣從事教育行為民辦高校而言其法律地位又應(yīng)如

5、何認(rèn)定？事實(shí)上大陸法系國家的學(xué)者也開始檢討對(duì)公立學(xué)校法律性質(zhì)的認(rèn)定，日本的學(xué)校教育法第 52 條規(guī)定的大學(xué)的教育目的是：“大學(xué)，作為學(xué)術(shù)中心，以廣泛傳授知識(shí)，同時(shí)深入地教授、研究專門的學(xué)術(shù)和藝術(shù)，拓展知識(shí)道德及應(yīng)用的能力為目的?！庇袑W(xué)者據(jù)此認(rèn)為，關(guān)于國立大學(xué)的學(xué)生在校關(guān)系，依據(jù)第 52 條規(guī)定的大學(xué)目的，找不出任何本質(zhì)上與私立大學(xué)的不同，因此不存在應(yīng)予特殊對(duì)待的任何合理理由。因此筆者認(rèn)為，對(duì)公立學(xué)校法律地位進(jìn)行研究的同時(shí)，必須同時(shí)厘定民辦高校的法律地位，方能構(gòu)筑完整的學(xué)校法律地位的理論體系。（二）民辦高校法律地位理論研究相比公辦學(xué)校法律地位理論研究的百家爭鳴局面，資料檢索表明，我國民辦高校法律

6、地位的理論研究單薄很多，專門研究幾近缺位；大凡研究高校法律地位的文章大都冠以“公立”或注解為公立高校,很少涉及民辦高校的問題。（三）一些國家和地區(qū)民辦高校法人屬性的比較分析1美國在美國，私立大學(xué)占高等學(xué)校的絕大部分，私立大學(xué)以其是否進(jìn)行學(xué)生的選拔為標(biāo)準(zhǔn)分為非營利私立大學(xué)與營利性高校，民眾對(duì)非營利私立大學(xué)采取信任的態(tài)度，國家對(duì)學(xué)校提供資助,“聯(lián)邦政府對(duì)學(xué)生提供的財(cái)政資助實(shí)際上支撐著高漲的學(xué)費(fèi),并維持著當(dāng)前美國高等學(xué)校的運(yùn)轉(zhuǎn)。一些私立院校約三分之一的經(jīng)費(fèi)收入來自聯(lián)邦助學(xué)金和貸款,這些資金是通過學(xué)生學(xué)費(fèi)進(jìn)入私立院校的?！?在美國高等教育體系中,與選拔性高校相對(duì)應(yīng)的另一種高等教育形式為營利性私立高校。

7、大部分美國營利性學(xué)校主要提供職業(yè)或技術(shù)方面的培訓(xùn),畢業(yè)后授予資格證書、副學(xué)士學(xué)位或?qū)W士學(xué)位近幾年來,營利性學(xué)校的客戶群體主要是在職成年人,他們接受教育的主要目的在于職業(yè)發(fā)展。目前傳統(tǒng)私立高校也提供大量的這類課程,而營利性私立學(xué)校則能在這個(gè)市場中與傳統(tǒng)私立大學(xué)進(jìn)行有效的競爭?？梢娋退搅⒏咝７ㄈ藢傩远?，美國并未進(jìn)行刻意劃分，當(dāng)然這也和其法律傳統(tǒng)相關(guān)聯(lián)。2日本日本的私立學(xué)校制度頗具特點(diǎn)，私立學(xué)校本身不是法人。依據(jù)日本私立學(xué)校法第二條第三項(xiàng)規(guī)定：“本法所謂私立學(xué)校，系指學(xué)校法人所設(shè)置之學(xué)校。第三條規(guī)定：“本法所謂學(xué)校法人，系指以設(shè)置私立學(xué)校為目的，依本法規(guī)定設(shè)立之法人?！币约皩W(xué)校教育法第二條第一項(xiàng)規(guī)

8、定：“國家、地方公共團(tuán)體及私立學(xué)校法第三條所規(guī)定之學(xué)校法人等，得設(shè)立學(xué)校?！蓖瑮l第二項(xiàng)后段“學(xué)校法人所設(shè)立學(xué)校稱為私立學(xué)校，”因此可知學(xué)校法人為私立學(xué)校設(shè)立的必要主體，但私立學(xué)校本身與學(xué)校法人為不同的組織體，私立學(xué)校僅為單純的教育機(jī)構(gòu)，其本身非法人，學(xué)校法人則為權(quán)利主體，具有權(quán)利能力。學(xué)校法人之本質(zhì)仍為私法人，因此仍準(zhǔn)用許多民法之規(guī)定，但其仍比民法上的公益法人有著更高一層的公共性。由日本民法第三十四條規(guī)定可知，其對(duì)于一般公益法人、財(cái)團(tuán)法人的設(shè)立采許可主義。而日本私立學(xué)校法就設(shè)立行為方面，與其民法有若干不同之處，在組織、管理、經(jīng)營等事項(xiàng)上，私立學(xué)校法有更詳細(xì)且不同于民法的規(guī)定，究其原因也是在于私

9、立學(xué)校本身負(fù)有教育功能而具有公益性，為保證私立學(xué)校法的立法目的的實(shí)現(xiàn)，必須對(duì)其特別規(guī)范，檢視其是否合乎其應(yīng)有的要求。3臺(tái)灣地區(qū)與日本不同，在臺(tái)灣，私立學(xué)校為私法人中的財(cái)團(tuán)法人。臺(tái)灣“私立學(xué)校法”第三十五條第一項(xiàng)規(guī)定：“私立學(xué)校應(yīng)向?qū)W校所在地之該管法院，為財(cái)團(tuán)法人設(shè)立登記?！鼻也徽撌撬搅⒋髮W(xué)院校、高級(jí)中等學(xué)?；驀裰行W(xué)，均同樣規(guī)定其應(yīng)登記為財(cái)團(tuán)法人，由此可知，臺(tái)灣的私立學(xué)校本身并非僅是單純的教育機(jī)構(gòu)，其也是財(cái)團(tuán)法人性質(zhì)的組織。但因私立學(xué)校本身具有特殊之性質(zhì)，不同于一般財(cái)團(tuán)法人組織，因此私立學(xué)校法對(duì)于其所規(guī)范的學(xué)校財(cái)團(tuán)法人有不同的規(guī)定，就財(cái)團(tuán)法人的規(guī)定而言，私立學(xué)校法應(yīng)為民法之特別法，但其之所以

10、為特別的規(guī)定，其目的亦是為達(dá)到滿足私立學(xué)校的教育組織特性，同時(shí)兼顧私立學(xué)校自主性與公共性。以上國家和地區(qū)的規(guī)定表明，私立學(xué)校為私法人組織，但因其負(fù)有教育功能，為確保其教育功能組織的實(shí)現(xiàn)，又以特別規(guī)定加以規(guī)范以區(qū)別于一般私法人。（四）我國民辦高校法人屬性的法律規(guī)定檢討高等教育法第三十條規(guī)定：“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。高等學(xué)校的校長為高等學(xué)校的法定代表人；” 民辦教育促進(jìn)法第九條規(guī)定：“民辦學(xué)校應(yīng)當(dāng)具備法人條件。”以上述規(guī)定，無論公辦或是民辦高校均應(yīng)為獨(dú)立法人。民辦高校究竟是哪一類型的法人呢?對(duì)此，民法通則和民辦教育促進(jìn)法沒有明確。對(duì)這一問題有所涉及的是民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例

11、，該條例確立了一個(gè)“民辦非企業(yè)單位”的新概念，民辦高校在概念及類型方面，顯然符合暫行條例關(guān)于“民辦非企業(yè)單位”的“民辦非企業(yè)法人”這一法律類型的規(guī)定。雖然“民辦非企業(yè)法人”這一界定仍無法清楚地回答民辦高校的法人類型，但可推定其不能列入國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等公法人或公務(wù)法人的類型。事業(yè)單位登記管理暫行條例第二條規(guī)定:“事業(yè)單位是國家為了社會(huì)公益目的，由國家機(jī)關(guān)舉辦或其它組織利用國有資產(chǎn)舉辦，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織?！币源艘?guī)定，事業(yè)單位法人的必備條件除了“以社會(huì)公益為目的”之外，還有就是“以國有資產(chǎn)舉辦”，而現(xiàn)階段，以社會(huì)資本為主要辦學(xué)資金來源的民辦高校顯然不符合上述條件，因

12、此以公、私法分類來看，我國民辦高校法人屬性應(yīng)屬于私法人。但以民辦教育促進(jìn)法之規(guī)定來看，公立學(xué)校和私立學(xué)校之間在公益性和非營利性上并沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。二、民辦高校教育行為公共性之整合認(rèn)識(shí)（一）公共性：高等教育的本質(zhì)屬性所謂的公共性是指由于涉及多數(shù)人或社會(huì)公眾的利益，而應(yīng)受到社會(huì)或國家適當(dāng)監(jiān)督的特性；或指涉及公眾、公費(fèi)、社會(huì)資源，影響公共利益（社會(huì)成員共同的必要利益），其結(jié)果為社會(huì)成員得以共享（共同消費(fèi)、利用的可能性是開放給全體的成員）的性質(zhì)教育本身由于具有“外部效果”，而其外部效果又可分為正的與負(fù)的，“正的外部效果”為滿足受教育機(jī)會(huì)、提供多元選擇、促進(jìn)競爭提升教育質(zhì)量；“負(fù)的外部效果”乃是指危害公

13、共福祉、影響公共利益、教育質(zhì)量等情形；故教育具有公共性。因?yàn)槭构窠邮芙逃梢源龠M(jìn)社會(huì)的安定和民主，所以國家在一定程度上必須介入教育，以確保教育符合某些最低的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)受教育權(quán)（包括高等教育）也是一種憲法上所保障的基本人權(quán)。我國憲法、教育法、高等教育法規(guī)定了教育的公共性，例如高等教育法第 5 條規(guī)定，高等教育的任務(wù)是培養(yǎng)具有創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力的高級(jí)專門人才，發(fā)展科學(xué)技術(shù)文化，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)；第 9 條規(guī)定：公民依法享有接受高等教育的權(quán)利。上述規(guī)定既標(biāo)明了我國高等教育的公共性，終究整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步有賴每個(gè)公民知識(shí)與能力的提高。高等教育的公共性也為世界各國所看重，為確保高等教育順利實(shí)施，許多

14、國家以法律明文規(guī)定了國家負(fù)有提供高等教育的職責(zé)。法國教育法典法律篇第 123-2條明確規(guī)定高等教育致力于公共利益的服務(wù)，其服務(wù)目標(biāo)包括：教育、研究事業(yè)的發(fā)展，國家和個(gè)人科學(xué)、研究、職業(yè)水平的提高。日本的法律中雖然沒有直接針對(duì)高等教育的公共服務(wù)性進(jìn)行定義，但其教育基本法第六條規(guī)定，法律所規(guī)定的學(xué)校。具有公的性質(zhì)，除國家與地方公共團(tuán)體之外，只有法律所規(guī)定的法人始得設(shè)立。該條闡明了教育的公共性，結(jié)合其對(duì)于“公營造物”的界定，可以看出其中蘊(yùn)涵著高等教育公共性的思想（二）民辦高校教育行為公共性即國家介入之正當(dāng)化因素分析1、國家公權(quán)力的介入是私人行為公共性的必備要件在1963年6月28日的Narcy判決中

15、法國行政法院認(rèn)為，私人行為具有公共利益的特征，并在公法人的監(jiān)督下執(zhí)行，方為公共服務(wù)，應(yīng)適用行政法的規(guī)定。該判例明白地表示，私人所執(zhí)行的公共利益活動(dòng)需有公權(quán)力的特征，才具備公共性，無公權(quán)力介入則不會(huì)有公共服務(wù)的存在。在法國，某些非政府的人道組織所執(zhí)行的事務(wù)不被認(rèn)為屬于“公共服務(wù)”，原因是其擺脫所有公權(quán)力機(jī)關(guān)的控制，欠缺“公法人”的組織要件，則該事務(wù)不屬于公共服務(wù)，即使?fàn)幾h事務(wù)毫無疑問地與公共利益事務(wù)明顯相關(guān) 2、國家介入民辦高校教育行為正當(dāng)化因素國家介入民辦高校教育行為的因素可分為經(jīng)濟(jì)因素和非經(jīng)濟(jì)因素（1）非經(jīng)濟(jì)因素其一，出于維持主流意識(shí)形態(tài)和社會(huì)基本價(jià)值的認(rèn)識(shí)。因?yàn)樵诮逃^程中除了知識(shí)的傳遞作

16、用外，同時(shí)對(duì)受教育者也產(chǎn)生人格塑造與價(jià)值認(rèn)同，國家為達(dá)到維系社會(huì)的主流道德認(rèn)同及文化凝聚力并進(jìn)一步引導(dǎo)社會(huì)文明的目的，因而主張對(duì)于具有重大社會(huì)功能的教育（包括中小學(xué)教育），有加以介入以維持、監(jiān)督教育順利并合理運(yùn)作的必要性。其二，促進(jìn)實(shí)質(zhì)平等與社會(huì)流動(dòng)：若享有教育機(jī)會(huì)僅局限于少數(shù)人則會(huì)形成階級(jí)分離的惡性循環(huán)，而造成社會(huì)地位的固定化、階級(jí)化，故為了避免教育成為階級(jí)分立進(jìn)而侵害到公民平等權(quán)與人格尊嚴(yán)，國家有義務(wù)防止其發(fā)生，而主張大量提供教育機(jī)會(huì)以促進(jìn)實(shí)質(zhì)平等。所以國家可以合理、正當(dāng)?shù)貙?duì)私立學(xué)校及教育市場進(jìn)行規(guī)范、管制。其三，出于提升整體國力的考慮：教育普遍有提升整體國民人力素質(zhì)的功能，這對(duì)于國家整體

17、國力的提高。具有正面積極的意義，故國家為求其自身發(fā)展并獲取國家間的競爭優(yōu)勢，自得主張其具有介入或干涉私人辦學(xué)的正當(dāng)理由。（2）經(jīng)濟(jì)因素其一，教育的公共產(chǎn)品性質(zhì)。一般認(rèn)為教育是公共產(chǎn)品，而教育的質(zhì)與量又易受地區(qū)條件的影響而形成不公平，因此政府有介入、干涉之必要。其二， 教育事項(xiàng)的外部性。由于教育不僅使受教育者獲得較高的知識(shí)或技能水平，同時(shí)也會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生若干正面效果，如科技、文化的發(fā)展等等，由此可知國家對(duì)于人民對(duì)于教育消費(fèi)或使用行為享有外部效果，因而國家即具有正當(dāng)理由對(duì)教育消費(fèi)行為加以管制，以避免外部效果減少。其三， 教育市場的信息不對(duì)稱。國家基于教育市場信息不對(duì)稱，為避免教育服務(wù)的消費(fèi)者在選

18、擇要接受的教育時(shí)，因欠缺充足且正確的信息，而作出不正確、不理性的決策，國家則以此為由介入教育供給。（三）從事高等教育活動(dòng)的民辦高校公共性認(rèn)識(shí)1.民辦高校教育行為的公共性的體現(xiàn)公辦高校從事的高等教育活動(dòng)其公共性自不待言，而民辦高校雖然是基于其私法人地位在實(shí)施從事高等教育行為，但同樣是具備公共性。就理論而言，民辦高校教育行為的公共性大致表現(xiàn)為以下內(nèi)容（1）涉及不特定多數(shù)學(xué)習(xí)者的權(quán)益民辦高校涉及不特定的多數(shù)學(xué)習(xí)者學(xué)習(xí)與受教育權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，其教育的成效將影響學(xué)習(xí)者人格的發(fā)展、身心能力的成長以及知識(shí)技能的獲得。這些學(xué)習(xí)者受教育權(quán)利應(yīng)受保障性，民辦高校便具有公辦高校相當(dāng)程度的公共性，應(yīng)受到法律適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督。（

19、2） 國家經(jīng)費(fèi)的補(bǔ)助民辦高校若接受國家經(jīng)費(fèi)的補(bǔ)助，由于這是相當(dāng)于使用人民納稅所得的公款來資助民辦高校，該學(xué)校的教育自然應(yīng)接受國家依法監(jiān)督其對(duì)補(bǔ)助款項(xiàng)的使用。國家基于其補(bǔ)助的目的是在鼓勵(lì)私人提供教育機(jī)會(huì)，也有權(quán)要求接受補(bǔ)助的民辦高校興辦的教育符合國家基于達(dá)到教育目的所做的法律要求。（3） 社會(huì)資源的支持與公眾的信賴民辦高校若是除辦學(xué)者本身所提供的資源外，亦接受了其它私人的捐助，則因其享受了來自社會(huì)大眾所提供的資源，當(dāng)然應(yīng)受到社會(huì)大眾的監(jiān)督。特別是當(dāng)民辦高校以公益性、非營利性的私法人型態(tài)在社會(huì)上得到物質(zhì)上或精神上的支持時(shí)，其便享受到來自社會(huì)的資源并受到社會(huì)的信賴，因此更應(yīng)要求其必須受到社會(huì)對(duì)其所作

20、的適當(dāng)監(jiān)督。（4） 基于教育的外部效果與受教育權(quán)的保障為了保障公民受教育機(jī)會(huì)的均等，維護(hù)并實(shí)現(xiàn)公民的受教育權(quán)，國家也必須對(duì)民辦高校加以適當(dāng)監(jiān)督，以避免私人興辦的教育侵害人民受教育的權(quán)利。由此可見，民辦高校具有公共性，而國家、政府可以基于此公共性而介入、干預(yù)私人設(shè)置、經(jīng)營教育事務(wù)的自由，當(dāng)然這也并非表示國家可以毫無界限地干預(yù)、管制。2、比較法上的表現(xiàn)世界上許多國家和地區(qū)的法律也對(duì)民辦高校的公共性加以規(guī)制以確保公民受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。（1）日本日本法律就私立學(xué)校公共性加以規(guī)定，其教育基本法第六條規(guī)定：“法律所規(guī)定之學(xué)校，具有公的性質(zhì)，除國家與地方公共團(tuán)體之外，只有法律所規(guī)定之法人始得設(shè)立?！币蛉毡窘逃?/p>

21、基本法第六條第一項(xiàng)之規(guī)定，日本通說認(rèn)為學(xué)校教育具有公共性，學(xué)校不論公、私立也均有公共性，且將公、私立學(xué)校均納入公教育體系之中，認(rèn)為私立學(xué)校并非只是完全自由的私教育場所，而是與公立學(xué)校相同的參予積極地保障國民受教育權(quán)利的公教育機(jī)關(guān)。然而,政府在提高對(duì)私立辦學(xué)經(jīng)費(fèi)投入的同時(shí),也加強(qiáng)了對(duì)私立高校的控制。這主要是因?yàn)檎块T并不信任私立高校,擔(dān)心私立高校不能保證其教育質(zhì)量。日本政府通過一套復(fù)雜的質(zhì)量評(píng)估表對(duì)私立高校進(jìn)行測試,然后依據(jù)測試結(jié)果來決定補(bǔ)貼的增加或削減。（2）俄羅斯私立高等學(xué)校與國立高校的原則性區(qū)別是沒有政府的財(cái)政撥款。俄羅斯非國立大學(xué)協(xié)會(huì)主席BA.吉爾諾夫認(rèn)為,“非國立大學(xué)”是個(gè)過時(shí)的名稱

22、,它未反映非國立大學(xué)這一現(xiàn)象的本質(zhì),因?yàn)榉菄⒋髮W(xué)(私立大學(xué))本質(zhì)上是在擔(dān)負(fù)為國家培養(yǎng)人才的任務(wù),并創(chuàng)造大量的工作機(jī)會(huì),承擔(dān)相關(guān)的科研和社會(huì)工作。因此正確的說法應(yīng)該是非預(yù)算高校。他建議在對(duì)教育法規(guī)進(jìn)行修正時(shí),改“非國立學(xué)?！睘椤胺秦?cái)政預(yù)算學(xué)?！?。 俄羅斯有關(guān)專家認(rèn)為,除私立大學(xué)的經(jīng)費(fèi)來源與國立大學(xué)不同外,其他所有方面不應(yīng)不同,因而不主張制定單獨(dú)的私立高教法,他們認(rèn)為,私立大學(xué)應(yīng)與國立大學(xué)一樣享有統(tǒng)一的法律空間。 （3）臺(tái)灣地區(qū)在臺(tái)灣，學(xué)者主張私立學(xué)校法將私立學(xué)校定位為財(cái)團(tuán)法人，故其屬典型的不以營利為目的之非營利組織；私立學(xué)校本身并非僅是單純的教育機(jī)構(gòu)，其亦為財(cái)團(tuán)法人性質(zhì)之組織體，而成為權(quán)利義務(wù)

23、之主體。學(xué)者主張私立學(xué)校之公共性可分為：其一，教育的公共性，即私立學(xué)校本身所從事的活動(dòng)與事務(wù)的公共性；其二，私立學(xué)校組織的公共性，即私立學(xué)?；緳?quán)限制的方式。3、我國法律關(guān)于民辦高校公共性的法律規(guī)定（1）民辦高校的公益性規(guī)定我國相關(guān)法律明確規(guī)定了公益性為民辦高校須遵循的基本原則。教育法第二十五條明確規(guī)定:“任何組織和個(gè)人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。”高等教育法第二十四條再次規(guī)定:“設(shè)立高等學(xué)校，應(yīng)當(dāng)符合國家高等教育發(fā)展規(guī)劃，符合國家利益和社會(huì)公共利益，不得以營利為目的?！边@說明包括高等教育在內(nèi)的整個(gè)教育事業(yè)都是社會(huì)公益事業(yè)，具有顯著的公益性。作為整個(gè)高等教育系統(tǒng)的一個(gè)重要組成部分，

24、民辦教育促進(jìn)法更是突出規(guī)定了民辦高校的公益性，該法第三條規(guī)定:“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，是社會(huì)主義教育事業(yè)的組成部分?！鄙鲜龇蓷l文表明公益性是民辦高等教育的本質(zhì)屬性。（2） 國家經(jīng)費(fèi)的支持 民辦教育促進(jìn)法第七章專門規(guī)定了對(duì)民辦學(xué)校的扶持與獎(jiǎng)勵(lì)，該法第四十四條規(guī)定：“縣級(jí)以上各級(jí)人民政府可以設(shè)立專項(xiàng)資金，用于資助民辦學(xué)校的發(fā)展，獎(jiǎng)勵(lì)和表彰有突出貢獻(xiàn)的集體和個(gè)人?！保?）社會(huì)的監(jiān)督民辦教育促進(jìn)法第四十二條規(guī)定：“民辦學(xué)校侵犯受教育者的合法權(quán)益，受教育者及其親屬有權(quán)向教育行政部門和其他有關(guān)部門申訴，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以處理?！保?）國家的介入國家的介入與否是一事務(wù)是否具備公共性的重要標(biāo)準(zhǔn)，即便

25、某項(xiàng)活動(dòng)本質(zhì)上為公共利益而為，但國家公權(quán)的缺位足以否定其公共性。我國民辦教育促進(jìn)法對(duì)民辦學(xué)校的設(shè)置、組織、教學(xué)活動(dòng)都有深度介入監(jiān)督。例如該法第三十八條規(guī)定：“民辦學(xué)校資產(chǎn)的使用和財(cái)務(wù)管理受審批機(jī)關(guān)和其他有關(guān)部門的監(jiān)督?！?5)與公辦學(xué)校的趨同性規(guī)定在私立學(xué)校公法化的潮流面前，民辦教育促進(jìn)法在民辦學(xué)校的法律地位，教師、受教育者的法律地位等方面均做了與公辦學(xué)?！巴取钡囊?guī)定。綜合以上分析，民辦高校的教育活動(dòng)與一般私法人的行為本質(zhì)不同就在于其公共性，而任一主體的法律地位必然是在其本質(zhì)性活動(dòng)中才能準(zhǔn)確把握與定性。準(zhǔn)確理解民辦高校的法律地位，同樣需要在其所為之教育行為中闡述。三、行政委托理論下民辦高校法

26、律地位的厘定教育權(quán)（包括高等教育）的公共性表明國家負(fù)有實(shí)施教育保障公民受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)以推動(dòng)國家與社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步，設(shè)立公辦學(xué)校（高校）實(shí)施國家教育職責(zé)，也是國家的一項(xiàng)義務(wù)，公辦高?；趪曳梢?guī)定從事具有公共性的高等教育活動(dòng)，其法律地位自應(yīng)定位于公務(wù)法人；而為私法人的民辦高校實(shí)施公共性的高等教育行為尤其是高度體現(xiàn)國家公權(quán)性的學(xué)歷教育其法理依據(jù)如何界定，同時(shí)其在這一行為過程中的法律地位又應(yīng)怎樣定位，私法性質(zhì)或是公法性質(zhì)？這一問題不僅涉及到法律救濟(jì)途徑的選擇，也是規(guī)制民辦高校，保障教育權(quán)行使達(dá)到國家教育目的，維護(hù)受教育者權(quán)利實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)民辦教育發(fā)展的根本法律問題，筆者認(rèn)為，民辦高校作為私主體其行使高

27、等教育公權(quán)力是基于行政委托，具備行使國家行政委托教育權(quán)的公法主體的法律地位。（一）行政委托及其必要性分析1行政委托之含義從封建時(shí)期的警察國家到近代社會(huì)夜警國家直至現(xiàn)代社會(huì)之福利國家，國家的角色定位隨著時(shí)代之變化有不同之發(fā)展。21世紀(jì)因工商業(yè)社會(huì)所帶來的社會(huì)問題，已非僅靠個(gè)人力量可加以解決，必須透過國家的力量來介入，在“社會(huì)正義”的出發(fā)點(diǎn)上，國家的任務(wù)不僅需消極的維持治安，更需積極的為人民謀福利。行政業(yè)務(wù)委托的出現(xiàn)即為國家為積極行使公權(quán)力之新形式。行政委托系指國家等行政主體依法律或法律之授權(quán)，將某特定之行政事務(wù)委托公權(quán)力主體以外之私人，受委托之私人雖為私法上之主體，但因受委托而得以自己名義對(duì)外行

28、使公權(quán)力，且其行使公權(quán)力時(shí)并不受委托機(jī)關(guān)之指揮，而可以獨(dú)立進(jìn)行。2行政事務(wù)委托之必要性（1）彌補(bǔ)國家機(jī)關(guān)之不足。福利國家已非僅具有替人民排除侵害的功能，更重要的須為人民創(chuàng)造更多的福利。國家的任務(wù)已非單純由國家本身完成，許多專業(yè)性的技術(shù)事項(xiàng)，國家未必?fù)碛邢喈?dāng)?shù)膶I(yè)知識(shí)、能力及經(jīng)驗(yàn)。從效率、成本的觀點(diǎn)來看，將某些行政業(yè)務(wù)交由民間執(zhí)行，可以減少行政機(jī)關(guān)的編制、人事負(fù)擔(dān)。行政任務(wù)委托民間行使，可擴(kuò)張國家公權(quán)力行使的范圍，避免因機(jī)關(guān)人力、知識(shí)的不足，使國家之公權(quán)力只停留在抽象、事實(shí)上不能執(zhí)行之情形。同時(shí)可以避免因官僚體制之腐化所導(dǎo)致的偏差、疑慮，而有藉助專家、學(xué)者力量的必要。（2）節(jié)省國家財(cái)力。國家因公

29、權(quán)力的授與及委托，不必增設(shè)機(jī)構(gòu)及成員，可節(jié)省體制內(nèi)編制人員工資、保險(xiǎn)、退休或撫恤的花費(fèi)。同時(shí)可充分發(fā)揮民間資金及人員調(diào)度的靈活，以創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)。國家機(jī)關(guān)不至于因福利國家的要求，而導(dǎo)致無限制的膨脹，耗費(fèi)國家財(cái)政資源。（3）增加服務(wù)與管理效率。行政委托可避免官僚體制下，行政程序的緩慢及對(duì)于預(yù)算、財(cái)政、人事的依附；有增進(jìn)管理效率的意義。（4）促進(jìn)民主參與、提高公信力；行政委托可減少政府對(duì)于市場的干預(yù)程度，培養(yǎng)民間相關(guān)團(tuán)體的專業(yè)自治能力，且可降低人民與政府的直接沖突，委托機(jī)關(guān)以較中立的角度介入或協(xié)調(diào)，更有助于糾紛的解決。政府處于第三者之角色，可提升公信力，也促進(jìn)人民參與行政事務(wù)的執(zhí)行。（二）教育權(quán)的可

30、委托性1教育權(quán)的可委托的原因作為國家公權(quán)力的教育權(quán)，能否委托于私人，理論上認(rèn)為，行政事務(wù)于何種條件下可委托私人行使公權(quán)力，法律并無明文加以規(guī)定，學(xué)者主張行政事務(wù)如屬私經(jīng)濟(jì)或不對(duì)外發(fā)生效力之事實(shí)行為，只要法律未有禁止規(guī)定，行政機(jī)關(guān)基于職權(quán)，可自由委托私人辦理；若涉及公權(quán)力行使則應(yīng)有法律或法律授權(quán)之命令的依據(jù)。依學(xué)說之見解以下三類公權(quán)力不能委托，第一類系有關(guān)人民安全之公共服務(wù)。此種憲法性公共服務(wù)因通常均系國家主權(quán)的行使，因此不得委托，必須由國家自己履行，例如國防、警察或司法等公共服務(wù)。第二類不得委托私人之“憲法性公共服務(wù)”，主要涉及國家之經(jīng)濟(jì)性主權(quán)，其包含“貨幣公共服務(wù)”及“稅務(wù)公共服務(wù)”兩部分。

31、最后一類不得委托私人之“憲法性公共服務(wù)”，牽涉國家對(duì)外之主權(quán)活動(dòng)，主要系外交與政治庇護(hù)等公共服務(wù)。而對(duì)教育來講，其是國家應(yīng)辦、必辦但不必獨(dú)占的公共服務(wù)。一般國家憲法并不禁止私人興辦教育，其僅禁止國家將自己應(yīng)興辦之教育事業(yè)移轉(zhuǎn)給私人。2行政委托關(guān)系的性質(zhì)委托人與受委托人間為“委托關(guān)系”，若其涉及公權(quán)力的委托或移轉(zhuǎn)行使，委托之行為與內(nèi)容必須根據(jù)法律或法律之授權(quán)，因此這種委托應(yīng)認(rèn)為是一種“公法上委托”關(guān)系，同時(shí)，政府業(yè)務(wù)委托民間辦理，對(duì)于主管機(jī)關(guān)之行政目的、民間機(jī)關(guān)之競爭者的競爭利益、將來接受該委托之服務(wù)者之權(quán)益皆有重大影響，為了確保行政事務(wù)的公共性，必須對(duì)于委托事項(xiàng)給予適當(dāng)監(jiān)督。（三）我國民辦高校

32、行使行政委托教育權(quán)的檢討1、民辦高校行使行政委托教育權(quán)的形式理論上，行政委托的行為形式可分為“單方委托”與“委托契約”。單方委托，又稱“單方授權(quán)委托”，指由立法機(jī)關(guān)或是行政主體以單方意思表示，授權(quán)（habilitation）私人負(fù)責(zé)部分或全部公共服務(wù)業(yè)務(wù)的法律行為。單方委托亦為委托行為形式之一種。至于單方委托的形式類型，可細(xì)分為三種：即“法律委托”、“命令委托”與“處分委托”，其中“法律委托”，為單方委托中最常見的方式。所謂法律委托系由立法機(jī)關(guān)透過立法程序，以法律委托私人辦理公共服務(wù)的業(yè)務(wù)，第二種單方委托是以“行政規(guī)范”方式為之?！疤幏治小?，應(yīng)是行政主體以個(gè)別的單方委托之方式，將公共服務(wù)委托

33、第三人辦理，因此，行政事務(wù)的單方委托，若涉及公權(quán)力的行使，典型方式即為法律賦予相關(guān)私人可以從事該種行使公權(quán)力的公共服務(wù)事務(wù)，而該私人通常必須取得行政主管機(jī)關(guān)的許可。（1）單方委托：民辦高校行使行政委托教育權(quán)的主要形式如上所述，“法律委托”為單方委托中最常見的方式，民辦教育促進(jìn)法第十七條：“審批機(jī)關(guān)對(duì)批準(zhǔn)正式設(shè)立的民辦學(xué)校發(fā)給辦學(xué)許可證?！痹撘?guī)定即以許可證制度體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)的行政委托，取得辦學(xué)許可證的民辦高校也就以私人身份獲得了從事行使公權(quán)力的教育事務(wù)資格。行政規(guī)范委托，學(xué)位條例的第八條第一款規(guī)定，“學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予;碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授

34、予?！被谏鲜鲆?guī)定，我們可以說，目前我國高校包括民辦高校的法律地位在學(xué)位授予這種活動(dòng)中是行政主體。（2）委托契約筆者認(rèn)為現(xiàn)行法律對(duì)私人得以行使行政委托教育權(quán)最明顯的規(guī)定見著于民辦教育促進(jìn)法第四十九條之規(guī)定：“人民政府委托民辦學(xué)校承擔(dān)義務(wù)教育任務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照委托協(xié)議撥付相應(yīng)的教育經(jīng)費(fèi)?！痹撘?guī)定至少包含如下內(nèi)容；其一，國家教育職責(zé)可委托于私人，即便是教育行為中公共性最強(qiáng)的義務(wù)教育；其二，委托協(xié)議可以是行政委托教育權(quán)的委托形式；其三，基于民辦教育促進(jìn)法的公法地位，該委托應(yīng)認(rèn)為是一種公法上的委托關(guān)系2民辦高校在行使行政委托的教育權(quán)時(shí)，其行為是公法上的行為，其地位為行政主體筆者認(rèn)為民辦教育促進(jìn)法規(guī)定民辦學(xué)

35、校與公辦學(xué)校具有同等的法律地位，其立法目的也即作為公務(wù)法人的公辦學(xué)校（高校）與作為私法人的民辦學(xué)校（高校）在實(shí)施教育行為時(shí)的法律地位是同等的，在臺(tái)灣地區(qū)，司法實(shí)踐中認(rèn)為，私立學(xué)校依私立學(xué)校法經(jīng)主管教育行政機(jī)關(guān)許可設(shè)立并制發(fā)印信授權(quán)使用，在實(shí)施教育之范圍內(nèi)，有授權(quán)錄取學(xué)生、確定學(xué)籍、獎(jiǎng)懲學(xué)生、核發(fā)畢業(yè)證書或?qū)W位證書等權(quán)限，系屬由法律在特定范圍內(nèi)授與行使公權(quán)力之教育機(jī)構(gòu)，于處理上述事項(xiàng)時(shí)亦具有與機(jī)關(guān)相當(dāng)之地位；另外，公、私立大學(xué)校、院、系所教師評(píng)審委員會(huì)關(guān)于教師升等評(píng)審之權(quán)限，系屬法律在特定范圍內(nèi)授與公權(quán)力之行使。有學(xué)者以公辦高校與民辦高校在經(jīng)費(fèi)來源，組織機(jī)構(gòu)，管理體制的不同來否認(rèn)二者法律地位同等，應(yīng)屬理解上的偏差就世界范圍內(nèi)來看，私立學(xué)校的公法化是一整體趨勢，我國民辦教