買賣合同司法解釋-買賣合同糾紛審判實務若干問題

1、買賣合同糾紛審判實務若干問題買賣合同司法解釋價值取向與重要規(guī)則王闖  最高人民法院   上傳時間:2014-2-10時 間：2013年12月26日（周四）18：30 地 點：中國人民大學明德法學樓602報告廳內容提要: 王闖法官在本次報告中從價值取向的角度切入，為老師和同學們講解了買賣合同司法解釋中的四個大的重要原則：第一個原則是維護誠實信用原則，保障公平交易秩序。王闖法官認為，我國目前的誠實信用狀況十分堪憂，應該大力強調誠實信用原則這一合同法的“帝王原則”。第二個原則是科學認定合同效力，保障經(jīng)濟順暢運行。王闖法官對比了合同法制定之前全國法院關

2、于合同效力認定狀況和制定之后的狀況，強調了合同法應當鼓勵市場交易這一基本立法準則。第三個原則是細化條文適用內容，提高法律可操作性。畢竟司法解釋最為直接的目的，就是使法官能夠在司法審判中更為準確、清楚地適用法律進行審判。第四個原則是彌補法律漏洞空白，完善法律適用體系。 主持人：各位老師、同學大家晚上好！歡迎大家來到本期民商法論壇！今天我們的題目是“買賣合同糾紛審判實務若干問題買賣合同司法解釋價值取向與重要規(guī)則”。我們今天非常榮幸地邀請到了最高人民法院民事審判第三庭副庭長王闖法官作為今天的主講人，同時還邀請到了中國人民大學法學院的王軼教授、朱虎老師作為我們今天的評議嘉賓。王庭長是買賣合同司法解釋的

3、主要起草人，王闖老師對買賣合同司法解釋有相當精深的理解。下面讓我們掌聲有請王庭長開始今天的演講！王闖：各位老師、同學們：大家晚上好！今天非常高興能有機會與各位老師、同學們共同探討買賣合同糾紛案件審判實務中若干重要問題。我們知道，買賣是經(jīng)濟生活中最基礎、最重要、最典型的交易方式，買賣合同可以說是有償合同的典范，因此各國的合同法乃至民法典均將買賣合同置于有名合同的首位。我國也不例外，例如合同法第9章，通過46個條文，比較全面系統(tǒng)地規(guī)定了買賣合同法則，該章居于分則所規(guī)定的十五種有名合同的首位，彰顯了買賣合同的統(tǒng)領地位；特別是合同法第174條明確定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的

4、，參照買賣合同的有關規(guī)定”。據(jù)此，很多學者將買賣合同章稱為合同法的“小總則”。合同法施行以來的審判實踐不斷證明買賣合同的重要性，例如，根據(jù)最高法院研究室的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，買賣合同糾紛案件數(shù)量長期居于民商事糾紛案件數(shù)量的第一位；同時，司法實踐也表明，合同法第九章規(guī)定的46個條文難以涵蓋買賣合同的多樣性和復雜性，特別是自合同法施行以來，人民法院在適用合同法的過程中也遭遇了諸多新情況和新問題。為此，最高法院在2000年3月份開始立項制定買賣合同司法解釋。從2000年立項到2012年最高法院審委會討論通過，買賣合同司法解釋的起草制定工作總共經(jīng)歷了12年，先后起草12稿。嚴格而言，該司法解釋的起草時間沒有12

5、年，其間，主要是等待合同法解釋二的出臺，避免與合同法總則的司法解釋沖突。2009年合同法解釋二出臺后，我們就加快了制定節(jié)奏，最高法院審判委員會在2012年3月末討論通過，5月30號公布，同年7月1號施行。買賣合同司法解釋包括8個部分，總計46個條文，巧合的是，其條條文數(shù)量與合同法第9章的條文數(shù)量相同。今天晚上，我主要向大家匯報和介紹買賣合同司法解釋制定過程中的價值取向和重要制度規(guī)則；同時，對于起草過程和該解釋施行后存在的一些爭議，略作一些解釋和回應。總體而言，在買賣合同司法解釋的制定過程中，我們主要堅持了四個價值取向或者指導原則。一、維護誠信原則，保障公平的交易秩序該原則可謂是在起草制定買賣合

6、同司法解釋的過程中堅持的最重要的一個價值取向和指導思想。我們知道，中國目前處于一個特殊的歷史發(fā)展階段，即從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型。該階段的一個重要的特點就是，既有的規(guī)則已被擊破，而新的規(guī)則尚未完全確立，因此出現(xiàn)規(guī)則模糊現(xiàn)象。在利益分配的意義上說，社會規(guī)則和法律規(guī)則的主要功能作用是進行利益分配，而如果規(guī)則模糊，則各利益方或者利益集團便會爭奪利益，甚至違反規(guī)則、不擇手段地爭奪利益。為此，在這個轉型時期，在市場交易中尤其是作為最基礎的買賣合同領域，恃強凌弱、欺詐、違反誠實信用的行為和情形屢見不鮮，違反公平原則甚至損害公序良俗的事件不斷出現(xiàn)。為此，我認為這個時期最為重要的是要堅決捍衛(wèi)民法的帝王規(guī)則誠實

7、信用原則?；谶@一思想，司法解釋將其作為指導原則確定下來，并體現(xiàn)在整個司法解釋起草過程中，并且在解釋中的許多條文中均體現(xiàn)了該指導思想和價值取向。下面，我舉幾個條文作為例證說明：（一）一物數(shù)賣的合同履行順序買賣合同司法解釋第9條和第10條規(guī)定了一物數(shù)賣或者多重買賣合同的履行順序規(guī)則。其中，第9條是關于普通動產(chǎn)的一物數(shù)賣合同履行順序如何確定的規(guī)定，第10條是特殊動產(chǎn)諸如機動車、船舶、航空器等一物數(shù)賣合同履行順序如何確定的規(guī)定。由于一物數(shù)賣最終涉及標的物的歸屬，因此不僅涉及合同法內容，也觸及物權法的內容，尤其是物權法第23條和第24條的規(guī)定。所以，關于該問題，在司法解釋起草和論證過程中，存在很大的爭

8、議。主要有以下幾種觀點。最具代表性的觀點是“出賣人自主決定說”，該觀點也是很多學者所主張的。例如，如果出賣人將一臺電腦出賣給甲、乙、丙三個人，該觀點認為，出賣人應當有權選擇最終向誰履行合同，從而決定電腦所有權的歸屬。其依據(jù)的民法原理是“債權平等原則”。即主張，債權平等原則并不僅僅意味著甲、乙、丙三個買受人之間是平等的，而且出賣人與買受人之間也是平等的，出賣人不僅僅可以選擇履行合同，也可以選擇違約而承擔損害賠償責任。此外，還有其他觀點，諸如以價金支付、提出請求權、合同成立的先后順序等確定合同履行順序。經(jīng)過反復權衡考慮，最后審判委員會在討論時，否定了“出賣人自主選擇說”，而是綜合了價金支付、合同成

9、立等因素來確定合同履行順序。由于否定了“出賣人自主決定說”，因此在司法解釋發(fā)布后，第9條和第10條受到了一些民法學者的批評，認為最高法院公然違背了民法中著名的債權平等原則，是毫無道理的。在我內心中，這的確一個非常令人糾結的問題。我在法學院學習民法十余年，經(jīng)歷本科、碩士、博士階段，也研讀過各位民法學者的文章和著作，比如梁慧星老師、崔建遠老師、王利明老師、王軼教授還有朱虎教授的書，我個人也認為民法基本理論非常之重要；但是在審判實踐中我也遭遇一些令人困惑的問題，經(jīng)常感受到，完美的理論在實踐中經(jīng)常遇到難以完美實踐的問題。而且，越是完美的理論，在實踐中實現(xiàn)的難度越大；理論越完美，在實踐中就越不可行。最典

10、型的代表當屬經(jīng)濟學中的“帕累托最優(yōu)”，該理論雖然是幾乎完美，但由于充分的、完全的競爭在實踐中是不可能的，因此只是理論存在而已。當然，這僅是我個人的淺見和感覺，不一定正確。就“出賣人自主決定說”而言，該觀點和債權平等原則在理論上都可能是沒問題的，但是審判實踐中就會碰到一些問題。我們之所以否定“出賣人自主選擇說”，主要是基于以下幾個因素的考量。第一，通常的一物數(shù)賣合同只是一個普通的買賣合同，出賣人與甲買受人簽訂了買賣合同，理應遵循合同嚴守原則，向甲履行合同并交付標的物，但可能由于乙買受人出價更高，因此出賣人經(jīng)過計算而認為賣給乙更劃算，從而選擇向甲承擔違約責任。這類似于英美法上的效益違約行為。我國合

11、同法是否支持效益違約行為，尚待研究和商榷，但出賣人的違約行為在價值判斷上無疑是違反誠實信用原則的行為，不應給予正面的肯定評價。第二，正如王澤鑒先生所言：“一物數(shù)賣，自古有之”。一物數(shù)賣的產(chǎn)生原因是什么呢？通常是有人出價更高。大多是由于乙買受人出價較高，所以將本來締約賣給甲買受人的標的物又出賣給乙。那么，為什么又賣給丙買受人呢？因為丙出的價格更高。我認為，這種一物數(shù)賣行為已經(jīng)不是通常的普通買賣了，而是在實質上類似于拍賣行為，因為“價高者得”是拍賣的規(guī)則。如果允許將價高者得適用于普通買賣，恐怕普通買賣合同的其他條款和規(guī)則也要發(fā)生相應的變化。所以，我個人傾向認為，普通買賣合同不宜適用“價高者得”的規(guī)

12、則。第三，在審判實踐中，如果支持“價高者得”、如果采納“出賣人自主決定說”，無疑將縱容一物數(shù)賣行為，并進而在實際操作中將導致放縱惡意串通行為。第四，否定“出賣人自主選擇說”并不是買賣合同司法解釋所確立的規(guī)則，其實，最高法院自2000年后的合同法相關司法解釋大都采取這種觀點和立場。例如2005年第5號司法解釋，是審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋，該解釋第十條就綜合了登記、交付占有、支付價款、合同成立先后等因素確定土地使用權“一物數(shù)賣”情形下的合同履行順序，而未允許出讓人自己決定履行順序。此外，最高法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋對于一房數(shù)租的情況

13、，也是綜合交付占有、登記備案以及合同成立先后等來確定合同履行順序，而未采納出租人自主決定說。雖然我們在進行價值判斷的時候內心比較糾結，尤其是民法重要原則存在沖突時，更是如此；但我們必須有所取舍。在一物數(shù)賣情形處理中，面臨著債權平等原則與誠實信用原則的權衡問題。一方面，債權平等原則是債權法的原則，理應遵從；另一方面，一物數(shù)賣違反了民法帝王規(guī)則誠實信用原則。在債權法中的原則和民法的帝王規(guī)則相沖突的時候，我們應當捍衛(wèi)誰？就中國當前經(jīng)濟現(xiàn)實和審判實踐情況看，在走向法治的進程中，目前交易秩序比較混亂，誠實信用原則屢遭踐踏，故應特別強調維護誠實信用原則。基于上述幾個因素的考量，我們最終傾向于否定“出賣人自

14、主選擇說”。此外買賣合同司法解釋第10條還涉及到物權法第23條、第24條之間的關系，以及交付和登記的效力哪一個優(yōu)先的問題。這也是物權法、合同法中一個比較有趣的問題。由于時間有限，這個問題我不再展開；如果大家有興趣的話，可以看一下崔建遠教授曾經(jīng)寫過一篇文章，其將該問題做了7種類型化的分析，非常細致全面透徹，有興趣的同學可以看看。以上就是買賣合同司法解釋第9條和第10條所做的價值考量，主要目的就是維護誠實信用原則。（二）路貨買賣的風險負擔問題風險負擔可以說是買賣合同法中非常重要的問題，甚至可以說是核心問題。合同法通過六個條文規(guī)定了這個問題，其中三個條文比較重要，即第142條的交付主義，第144條的

15、路貨買賣合同成立時轉移，以及第145條的貨交第一承運人規(guī)則。其中，第144條規(guī)定了路途買賣標的物風險分配規(guī)則，即出賣人將正在運輸途中的貨物進行買賣，風險在合同成立時發(fā)生轉移。但在實踐中存在一個問題，如果出賣人簽訂合同時已經(jīng)知道貨物毀損或者滅失了，那么是否還應按照合同法第144條的規(guī)定，風險在合同成立時轉移給買受人呢？我們知道，我國的合同法大量借鑒了國際商事合同的規(guī)則，比如國際商事合同通則、聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、美國統(tǒng)一商法典、歐洲合同法原則等等。我們可以注意到，合同法第144條與聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第68條的第一句話是基本一致的，但是后面的規(guī)定則沒有借鑒，即如果出賣人在出賣之時就已

16、經(jīng)知道或者理應知道貨物遺失或者損壞，而又未將損壞告訴買受人的，那么這種遺失或者損壞應由出賣人承擔。而我國合同法對此情形并無規(guī)定。因交易實踐和審判實踐有這種需求，所以，我們認為，盡管聯(lián)合國國際銷售合同公約適用于國際貨物買賣，但由于我們是公約的締約國，國內貿易中也存在路貨買賣情形，因此在相似的情形下，我們可以參照適用。所以，我們借鑒了聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第68條第2款，以解決審判實踐需要，這就是買賣合同司法解釋第13條的規(guī)定，即如果出賣人在出賣之時已經(jīng)知道或者理應知道貨物遺失或者損壞，卻未將該情形告知買受人的，那么這種遺失或者損壞要由出賣人承擔。如此規(guī)定，目的是為了維護誠實信用原則，防止欺詐

17、。（三）關于過短的檢驗期間的規(guī)制合同法第157條、第158條規(guī)定了檢驗期間，且規(guī)定得比較復雜。關于檢驗期間，王軼教授專門寫過文章，印象中發(fā)表在判解研究。我讀過之后，感覺很受啟發(fā)。檢驗期間問題是審判實務中的難題，比較復雜，因此買賣合同司法解釋中有多個條文對檢驗期間和合理期間等進行規(guī)定。其中，一個比較重要的問題是，合同約定的檢驗期間過短應該如何處理？例如，甲向乙購買一套設備，設備實際安裝需要15天，而合同約定的檢驗期間卻只有10天。很明顯，合同約定的檢驗期間過短，按照標的物的性質、交易習慣等是無法在檢驗期間內完成全面檢驗的。為此，買賣合同司法解釋第18條規(guī)定，人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕

18、疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。據(jù)此規(guī)定，可以認為合同約定的這10天僅是對外觀瑕疵的檢驗期間，而對于隱蔽瑕疵的檢驗期間應當按照買賣合同司法解釋第17條第1款規(guī)定，由法官根據(jù)誠實信用原則，結合具體案情自由裁量決定。該條規(guī)定表明，我們承認瑕疵分為外觀瑕疵和隱蔽瑕疵，并相應地確定其檢驗期間。關于外觀瑕疵和隱蔽瑕疵的區(qū)分，在以前的“三足鼎立時期”的與經(jīng)濟合同法配套的工礦產(chǎn)品購銷合同條例中有明確規(guī)定。盡管該條例隨著經(jīng)濟合同法被廢除而已經(jīng)廢止，但是審判實踐中仍然認可外觀瑕疵與隱蔽瑕疵的區(qū)分。通常而言，外觀瑕疵的檢驗時間比較短，而隱蔽瑕疵的檢驗時間比

19、較長。買賣合同司法解釋沿襲了審判實踐中的做法，區(qū)分外觀瑕疵和隱蔽瑕疵。這種區(qū)分在現(xiàn)實的中國，具有特別的意義。例如，在消費合同中，生產(chǎn)者在有毒奶粉、礦泉水、膠囊產(chǎn)品包裝上注明檢驗期間為1個月，而就消費者的檢驗水平和能力而言，一個月的時間是難以檢驗出產(chǎn)品的質量問題的；即便更長的檢驗期間，也無法檢驗其隱蔽瑕疵，實際上卻嚴重地損害了消費者權益。此類情況，特別是檢驗時間約定較短的問題其實已經(jīng)損害到公序良俗和公共利益。為此，買賣合同司法解釋根據(jù)中國的現(xiàn)實情況對檢驗期間過短問題做出規(guī)制。在審判實踐中，我們有時感覺到，我國合同法的商法色彩過于濃厚，個別規(guī)定在審判實踐中需要進一步實現(xiàn)本土化。我印象很深，在99年

20、合同法頒行之后，梁慧星教授、王利明教授等參與合同法制定的學界大家都不少文章談新的合同法。我印象很深，梁老師認為我國合同法是迄今為止世界上最先進的契約法。我個人非常贊同這個觀點。因為在立法技術方面，我國合同法是站在世界發(fā)達國家和地區(qū)合同法肩膀上制定的，大量吸收了世界發(fā)達國家和地區(qū)的先進契約法制度規(guī)則。諸如剛才談到的聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、美國統(tǒng)一商法典、國際商事合同規(guī)則、歐洲合同法原則，英國貨物買賣法等等，是在此基礎上進行優(yōu)化組合最終形成了中國合同法。所以，到目前為止，世界上可能沒有哪個國家比我們更強更多地吸收世界發(fā)達國家和地區(qū)先進合同法的制度精華。我現(xiàn)在仍然贊成梁老師的上述觀點，即中國合同

21、法在立法技術上、規(guī)則上是最先進的，盡管專家學者起草制定的合同法草案在全國人大審議的時候被刪掉了一些，但它仍然是非常優(yōu)秀的契約法。在審判實踐中，我們發(fā)現(xiàn)一個令人比較遺憾的事實：雖然我國有世界上最先進的契約法，卻沒有最先進的市場經(jīng)濟。美國等國家甚至還不承認我們是市場經(jīng)濟國家。我們知道，民商法是市場經(jīng)濟交易規(guī)則在法律上的抽象，先進的市場經(jīng)濟催生或者要求先進的合同法則；如果沒有先進的市場經(jīng)濟，卻存在如此先進的契約法，在實踐中難免會出現(xiàn)距離。這種距離如何彌補，無疑使審判實踐必須考慮的問題。此外，一個比較重要的問題是民商合一體制問題。從清末沈家本修大清民律，到民國時期的民法，再到我們當前的以民法通則為統(tǒng)領

22、的民法體系，始終堅持民商合一。這意味著，無論是在消費者和企業(yè)之間，還是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)和經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)的市場主體之間，抑或是大企業(yè)與大企業(yè)之間，無論什么情形下的市場主體之間進行合同交易，均需要適用相同的合同法。這就會出現(xiàn)一個問題，由于我國合同法是在充分借鑒具有民商分立歷史的西方發(fā)達國家的商事合同法而起草的，帶有濃厚商法色彩，而我國民法一直實行民商合一，因此在消費合同中的民事主體諸如普通消費者，在依據(jù)商事色彩過于濃厚的合同法締約和履約時，在實際結果上可能會吃虧。印象中，今年商法學年會的主題是商法思維問題。是否需要將現(xiàn)行法中商法規(guī)則獨立出來，這是學界的討論的問題。而審判實務界關注的是，如果在審判實踐中

23、維護合同弱勢一方與強勢一方之間的利益平衡。在實體法中，合同約定的檢驗期間過短的問題，是一個比較明顯的例子。在程序法中嗎，也存在類似的問題。例如，民事證據(jù)規(guī)則，在審判實踐中，有些法官同仁認為該規(guī)則有些規(guī)定有時不太好用。我個人認為，這個證據(jù)規(guī)則其實是很科學很先進的。其規(guī)則起草的基礎和理念是訴訟方法能力平等。所以，該規(guī)則在訴訟能力平等的市場主體之間，應該是比較好用的，而且也是科學合理的，諸如在企業(yè)之間的商事訴訟中，適用起來沒有問題。之所以在實踐中有法官反應有時不好用，我認為是出現(xiàn)了雙方當事人的訴訟能力相差懸殊的情形。例如，一方是大企業(yè)，能請得起律師為其代理；而另一方是鄉(xiāng)下村婦，無力聘請律師代理訴訟。

24、如果此時運用舉證期間和證據(jù)失權規(guī)則，無疑向下村婦是難以接受的。如果適用證據(jù)規(guī)則的結果，就是雙方力量和權益失衡。所以，我個人認為，現(xiàn)在的民事訴訟證據(jù)規(guī)定應當是“商事訴訟證據(jù)規(guī)定”。之所以，出現(xiàn)這種失衡現(xiàn)象，一部分原因是以為內我國施行民商合一體制，商事合同和消費合同不作嚴格區(qū)分，卻用商事色彩濃厚的實體法規(guī)則和程序法規(guī)則統(tǒng)一適用。當然，我只是提出這個問題，并不是說我主張民商分立。我的一個不成熟的個人觀點是，對于這些可能導致雙方權益失衡的情形，法官應當充分運用民法基本原則特別是誠實信用原則和公序良俗原則，妥當?shù)匦惺狗ü僮杂刹昧繖鄟斫鉀Q審判實踐中的此類問題?？傊?，無論怎樣，在審判實踐中，最為重要的是要貫

25、徹民法的公平原則、誠實信用原則和公序良俗原則。買賣合同司法解釋第18條關于檢驗期間過短的規(guī)制規(guī)定，就是體現(xiàn)了誠實信用原則。（四）對瑕疵減免特約的規(guī)制在拍賣交易中，當事人如果約定不能保證標的物的真假和是否存在瑕疵，如何處理？拍賣法第61條第3款規(guī)定，拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真?zhèn)位蛘咂焚|的，不承擔瑕疵擔保責任。這種交易約定在文玩、文物市場交易中經(jīng)常出現(xiàn)。例如，當事人拍賣古玉，拍賣前聲明：不能保證古玉的真假、瑕疵、裂痕等；如果買到的古玉是假貨、有瑕疵、有裂痕，則買家自己承擔。有觀點認為，文物市場的交易不能夠適用普通的合同法中買賣合同交易規(guī)則。怎樣處理這種情況呢？在廣泛征求并綜合各

26、方意見后，我們認為，文物市場的交易并沒有實質的特殊之處，也應當適用普通民法和普通合同法。但如何認識拍賣法第61條第3款的規(guī)定呢？我們認為，該條款關于瑕疵減免特約的規(guī)定，適用的條件是在委托人或者拍賣人是善意的情況下。即只有在拍賣人、出賣人不知道或者不應當知道標的物是假貨或存在瑕疵的情況下，這種減免瑕疵擔保證責任的聲明效力才能獲得人民法院的支持。如果委托人或者拍賣人知假賣假，則構成欺詐，不能適用瑕疵擔保責任免責特約的規(guī)定，不能免除瑕疵擔保責任。為此，買賣合同司法解釋第32條明確規(guī)定，當事人在合同中約定減輕或者免除出賣人對標的物的瑕疵擔保責任的，如果出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標的物的瑕疵，

27、出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔保責任的，人民法院不予支持。該條款的趣旨也在于捍衛(wèi)誠實信用原則。以上我簡要地舉出買賣合同司法解釋中的四個旨在維護和捍衛(wèi)誠實信用原則的條文。當然，司法解釋中不僅僅是這四個條款意在捍衛(wèi)誠實信用原則，還有不少條文的制定目的也是為了維護誠實信用原則。例如，買賣合同司法解釋第17條關于確定合理期間的考量因素，明確規(guī)定了十幾種法官需要在確定合理期間時縮影考慮的因素，并明確要求法官要依據(jù)誠實信用原則予以確定。再如，司法解釋第28條規(guī)定，在檢驗期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過之后，買受人主張標的物的數(shù)量或者質量不符合約定的，人民法院無疑不應予以支持。但是，如果出賣人自愿承擔違約責任

28、后，又以上述期間經(jīng)過為由翻悔的，這明顯不符合誠實信用原則，人民法院對此不予支持。諸此等等。此外，眾所周知，修訂后的民事訴訟法一個非常重要的修訂就是在規(guī)定了誠實信用原則，要求在整個民事訴訟中堅持和貫徹誠實信用原則。由此可見，在目前中國的現(xiàn)實情況下，誠實信用原則已經(jīng)成為一個重要的社會規(guī)則、交易規(guī)則，如果不堅決捍衛(wèi)這樣一個重要的規(guī)則，那么在其統(tǒng)領之下、基礎之上的其他民法規(guī)則將處于一種岌岌可危的狀態(tài)。二、科學認定合同效力，保障經(jīng)濟的正常運行合同效力問題，是最高法院合同法系列司法解釋和司法政策中最為注重的問題之一。從合同法解釋一，到合同法解釋二，再到2009年當前形勢下審理商事糾紛案件適用法律問題的指導

29、意見，乃至于2012年出臺的買賣合同法司法解釋，合同效力的認定問題始終是重要問題，所用筆墨較重。這里，我向各位匯報兩個比較關鍵和重要問題，一是預約合同效力問題，二是合同效力認定問題。（一）預約合同的效力問題關于預約，我主要匯報和介紹三個問題。第一，預約與本約的關系。關于預約，我想大家都已經(jīng)很熟悉。何為預約？似乎沒有人比史尚寬先生、鄭玉波先生賦予它的定義更為經(jīng)典。所謂預約，就是約定將來成立一定契約之契約。這個定義非常經(jīng)典。比如，雙方簽訂合同，合同約定：雙方在2014年5月1日雙方要簽訂房屋買賣合同，購買這套房子。這個合同就是預約合同，對于預約合同的法律性質，有很多不同的理解，諸如前契約說、從合同

30、說、附停止條件本約說和獨立契約說等，這里我不再展開介紹。在各種學說中，我們最終采用“獨立契約說”，即預約和本約一樣，都是獨立的合同。如果違反合同，都要承擔違約責任。但在實踐之中也經(jīng)常遭遇一些問題，比如備忘錄、預約書、臨時契約是否都能認為是預約合同？對于類似這樣的問題，在理論上似乎比較容易區(qū)別，但在實踐中作出準確判斷則比較困難，需要根據(jù)實踐的經(jīng)驗綜合判斷。實踐中比較常見的備忘錄能否視為預約？我們認為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定精神，并非所有的備忘錄都是預約契約。備忘錄是否能夠成為預約契約，關鍵要看雙方是否有受其約束的意思表示，如果有，就是預約；如果沒有，就不是預約。在這里，需要辨析和澄清預約和選擇性協(xié)議

31、或者優(yōu)先性協(xié)議的區(qū)別。預約必須是對雙方都有拘束力，如果只對一方有拘束力，則不是我們司法解釋所指的預約了。例如，甲與乙約定，甲有一臺挖掘機，在價格是80萬元的時候，先賣給乙。在這種情況下，該約定就不是預約。因為該約定只對甲有約束力而對乙沒有約束力，這類似于法國法上的優(yōu)先性協(xié)議或者英美合同法上的選擇權合同，并不是我們司法解釋上規(guī)定的預約。關于預約合同，在司法解釋出臺之后，梁慧星教授寫過一篇文章，將預約合同分析得非常好，我非常贊同。在此，也與大家分享一下。梁慧星教授認為，預約與本約的區(qū)別可以主要通過以下方式進行辨別：第一，是否需要另簽買賣合同。如果需要，則是預約；否則，就是買賣合同。因為本約的概念本

32、身就是相對于預約而定的，沒有預約就不需要本約了。第二，是否發(fā)生直接交貨、付款的義務。如果是，則是本約；否則，就是預約。第三，違約之后，是否可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同。如果可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同，則為預約；如果違約后直接發(fā)生退貨或者退款責任，則是本約。梁老師的這篇文章已經(jīng)對預約說得非常清楚，我不再贅述。第二，預約的效力問題。關于預約的效力，是存在爭論的。預約的效力是什么？“必須磋商說”認為，簽訂合同以后必須履行談判、磋商的義務，只要履行了磋商義務即是履約，至于是否簽訂本約，在所不問?！氨仨毦喖s說”則認為，預約簽訂后，除非有法定或者約定事由，否則在預約約定的締結本約的日期屆至，則必須締約，否則就要

33、承擔違約責任。當然，還有其他幾種觀點，由于時間關系，我不再展開?？傊痉ń忉屪詈蟛杉{的是“必須締約說”，即在預約合同約定的締結本約日期屆至時，除了滿足法定或者約定不締約的事由，必須締約，否則將承擔違約責任，而不是僅僅磋商就履行了合同。特別是在中國目前誠信環(huán)境并不理想的情況下，必須磋商說在現(xiàn)實中對于惡意締約人而言，幾乎沒有任何約束力。所以，“必須締約說”是我們最后的選擇。第三，預約的違約責任問題。預約的違約責任如何承擔，可以說是司法解釋起草過程中的一個爭論問題。例如，如果合同雙方約定將在2014年5月1日簽訂房屋買賣合同。但出賣人屆時違反預約而拒絕簽訂房屋買賣合同，那么如何承擔違約責任？是否合

34、同法規(guī)定的所有種類的違約責任可以適用？我們認為，并不盡然。經(jīng)過研究和思考，我們認為預約的違約責任通常體現(xiàn)為違約金責任、定金責任、繼續(xù)履行和賠償損失等四種違約責任。關于違約金責任，沒有爭議，不再介紹。關于定金責任，最高法院關于商品房買賣合同司法解釋第4條、第5條已經(jīng)予以規(guī)定，幾乎沒有爭議。真正有爭論的是能否繼續(xù)履行合同以及損害賠償?shù)姆秶鷨栴}。首先，如果違反預約合同，守約方能夠要求對方繼續(xù)履行？質言之，就是能否要求強制締約？仍然以房屋買賣合同預約為例，甲乙雙方約定將于2014年5月1日簽訂房屋買賣合同本約。簽訂預約時，房屋的市場價格為25000元一平米，而到2014年5月時，房價可能漲至50000

35、元一平米了。此時，出賣人不想以每平米25000元簽訂買賣合同。此時，買受人能否請求強制締約？對此，存在很大的爭論。學界幾乎一致認為，應當可以強制締約，而實務界卻幾乎一致認為，不應該強制締約，雙方理由都非常充分。其中，反對強制締約的觀點理由是：第一，合同法110條明確規(guī)定，在三種情況不能強制履行，一是法律或者事實上履行不能，二是履行費用過高，三是經(jīng)過履行期限沒有提出履行。據(jù)此，違反預約后，即屬于法律和事實上的不能履行的情形。第二，民法強調意識自治和契約自由，我不愿意履約，我愿意承擔違約責任，難道不行嗎？不能因為我簽訂了預約，我就受到對方的經(jīng)濟奴役。第三，執(zhí)行理論和執(zhí)行部門也表示，強制締約在執(zhí)行時

36、比較困難。通常在執(zhí)行中，人民法院可以對物、行為予以強制，存在直接強制、間接強制、替代執(zhí)行等多種方式，但是無法對人的意志進行強制，難道人民法院要強按出賣人的手指來締約嗎？諸此等等，不一而足?？傊?，實務界普遍認為，不能強制締約。相反，學界普遍認為可以強制締約。例如，王利明教授、崔建遠教授以及韓世遠教授等都認為可以強制締約。理由在于：第一，如果合同沒有明確約定相關條款，例如當時沒有約定房屋價格，如果出賣人現(xiàn)在提出15萬一平米，則屬于漫天要價、惡意締約行為，對此可以通過合同法第61條、第62條和第125條的合同解釋方法來進行解釋。對于價格缺失，則按合同法61條的規(guī)定來進行解釋，即參照市價認定，例如可以

37、考量房屋所在地段、戶型等因素，根據(jù)相同或者類似房屋的市場價格來確定價格。此外，履行方式、地點等都可以通過合同解釋的方法來確定，沒有什么是不能確定的。第二，什么叫做不能強制的？幾乎沒有什么不能強制的，只是強制的方式和程度不同。例如，甲向乙購買10噸煤，乙方違約，拒不交貨，人民法院可以判令乙方繼續(xù)履行合同。無疑，此時的繼續(xù)履行就是一種強制。所以，在一定意義上說，幾乎沒有什么是不能強制的。第三，國外的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的理論和實務均承認強制締約。例如，我國臺灣地區(qū)法院就有類似判決，認為判決生效之時，不僅是本約成立之時，也是本約的執(zhí)行之時，其將把本約締結和履行合二為一。日本有“預約完結權”制度

38、，做法與此相似。由于理論界普遍贊成強制締約，而實務界普遍反對強制締約，所以我們比較困惑和糾結。這種糾結體現(xiàn)在司法解釋的各個草稿之中。例如，我們在第八稿時，擬定的條文是不允許強制締約；后來征求學界意見后，我們傾向于認為可以強制締約，于是在第九稿擬定的條文中修改為允許強制締約。后來，又在十一稿的時候修改為禁止強制締約。由于爭論太大，所以在十二稿的時候就刪除該條文。關于預約的強制締約問題，我查閱了一些學界資料，可能由于自己的眼界和資料所限，發(fā)現(xiàn)的著作和文章很少。特別考慮到，實務界普遍不贊同強制締約，而民法是應用法學，如果僅有理論界贊成，沒有實務界的支持，司法解釋條文將成為具文而無法實行。綜合考慮，我

39、們認為最好的方式是擱置爭議，使理論界繼續(xù)研究、實務界繼續(xù)探索。所以，司法解釋對此不作規(guī)定，并不意味著司法解釋反對強制締約，而是暫時擱置爭議、留待理論和實務探索。其次，如果不能強制締約，則要承擔損害賠償責任。那么，損害賠償責任的范圍有多大？司法解釋對于該問題沒有規(guī)定。在這里，我談談我的個人觀點。預約是相對于本約而言的，因此，總體而言，預約所處的階段，實際是本約的締約階段。所以，預約的違約責任范圍大致相當于本約的締約過失責任范圍。通常而言，合同利益包括信賴利益、履行利益和維持利益等。據(jù)此，如果本約的合同利益包括信賴利益、履行利益和維持利益的話，那么預約違約賠償?shù)睦娣秶笾屡c本約的信賴利益相當。在

40、以前的學習和實踐中，我認為總感覺信賴利益范圍比較小，不足以彌補損失。但現(xiàn)在的理論和實踐發(fā)生了變化，信賴利益范圍更大了，當然，信賴利益的再大也不能超過履行利益。關于信賴利益的范圍，學說上至少有四到五種觀點，各位應該比較熟悉，我在這里不再展開。我認為，在審判實踐中認定信賴利益范圍時比較穩(wěn)妥的方法，就是取各學說之交集，即各學說均認可的部分內容。根據(jù)這種方法，各學說關于信賴利益的范圍，都認為包括兩個部分，即所受損失和所失利益。其中，所受損失包括以下幾個部分：第一，締結預約的費用，包括交通費、通訊費等；第二，準備締約本約的費用，諸如考察費、差旅費、住宿費、餐飲費等；第三，已付款項的法定利息。通常而言，需

41、要簽訂預約的合同往往是比較大的項目合同，而且通常要支付首付款。所以，如果違反預約，自然應當支付已付款項的法定利息；第四，提供擔保所受損失。所謂所失利益通常是指締約機會的喪失。關于喪失締約機會所造成的損失是否需要賠償，王澤鑒先生、崔建遠教授都認為應當予以賠償；但實務界有不同的看法，實務界有觀點認為機會和風險是并存的，機會如果予以賠償，那么風險是否應當也要承受呢？以買賣房屋為例，房價漲了，如果違反預約要賠償締約機會損失；那如果房價跌了，怎么辦？關于這個問題，我個人不太成熟的觀點是，審判實踐中應當區(qū)分不同合同和不同情形而分別處理。例如，消費者與開發(fā)商締結房屋買賣預約，約定2014年5月1日締結房屋買

42、賣合同本約。締結預約時，房屋價格是3萬一平米；而到了5月1日時，房價漲到7萬一平米，開放商拒絕簽訂本約。此時買受人是否可以請求法院判令開發(fā)商賠償房屋差價呢？我認為，這種情形中的房屋差價就是以相同條件再行締約的機會利益損失。如果我是承辦法官，我傾向于判賠房屋差價。主要考慮在于，商品房在中國是非常特殊的商品，最高法院為商品房買賣合同糾紛專門制定了相關司法解釋，并將其上升到消費者權益保護的高度。此外，商品房在中國人的生活中占據(jù)極其重要的地位。我們從今年來的小說、電視劇、電影中經(jīng)?？吹竭@樣的情節(jié)，父母子女之間、兄弟之間、夫妻之間、準備結婚的戀人之間等因為房屋問題而結怨、反目、離婚、分手，為什么？這已經(jīng)

43、超出了基本人倫和情理問題，而主要是因為房價太高了，房屋財產(chǎn)價值太大了，房屋在家庭和個人財產(chǎn)中的比重太重了。就此意義而言，因為房產(chǎn)發(fā)生糾紛也在“情理”之中了。當然，房價為何這么高？這并非我們今天討論的問題?？傊课菔窍∪辟Y源，備受重視。在房屋預約交易中，今天我們締結預約，預定明年5月1日簽訂房屋買賣合同奔月，今天的房價是3萬一平米，而明年5月1日漲到7萬元一平米。此時如果出賣人違約而拒絕簽訂本約，那么買受人的損失是實實在在的。因為預約締結之后，隨著時間的推移，買受人以同等的價格等條件購買相同地段、戶型的房子的機會已經(jīng)喪失，并轉化為切實的損害。此時，我個人認為應該賠償房屋差價。當然，關于這個問題

44、，一定會存在爭論。爭論是正常的，因為法律和法理的實質是資源分配規(guī)則和理論。我們在學習民法的過程中會接觸和學習到很多民法理論學說，乃至不斷地涌現(xiàn)新的理論學說。在審判實踐中，我個人越來越認識到民法學說的重要性。在審判實踐的調研中，發(fā)現(xiàn)有法官同仁在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，喜歡運用新的民法學說來判案。我個人不贊成運用新的民法學說判案。我們學習民法都知道，絕大多數(shù)成文法國家的民法均有類似的規(guī)定，在裁判案件時，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習慣；沒有習慣的，依民法通說。我認為，從利益衡量的角度看，訴請和學說都是利益主張。例如，在一個訴訟案件中，原告起訴和被告抗辯，原告與被告的訴辯

45、主張的是指都是利益訴求；當原被告規(guī)模增大而成為利益集團的時候，那么雙方利益集團就不僅僅滿足于訴辯主張這種形式，而是要通過理論學說來支持自己的訴求，或者說要為自己的訴求披上一層學術外衣。我們知道，任何一個民法問題，至少有兩到三種學說，即有兩到三種分配方案。如果從哲學的角度來說，一個問題在理論上通常有四種觀點，即有、無、非有、非無。應當看到，由于理論觀點是邏輯存在，因此任何一種觀點都不可能是絕對的。從資源分配的角度看，無論是合同法還是物權法，實質上是資源分配規(guī)則。眾所周知，經(jīng)濟學存在的前提基礎是資源稀缺，而民法是市場經(jīng)濟交易規(guī)則在法律上的抽象，可謂是解決因分配稀缺資源而導致糾紛的規(guī)則。常言道：“粥

46、多僧少”、“狼多肉少”。想喝粥和想吃肉的人很多，不夠分怎么辦？合同法提出的方案是按照債權比例來分，誰都不用著急，每人都有份，沒人都能吃到一塊，區(qū)別僅是大小的問題。而物權法提出的方案是按照先來后到的規(guī)則進行分配，以登記時間先后確定分配順序，先來的先吃，后來的是否能夠吃到，要看前面還剩多少人以及前面的人的胃口多大。我認為，這些規(guī)則都是人類社會在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，各方經(jīng)過長期的爭奪博弈而確定下來的通則。從利益博弈的角度出發(fā)，眾多的民法學說可謂是各方利益訴求的學術描述，而民法的通說則是各方利益進行充分的較量和博弈之后所達到的一個勢均力敵的均衡狀態(tài)，你進不了，我也進不了，你退不了，我也退不了。這種狀態(tài)

47、，我將其理解為“和諧”狀態(tài)，沒有較量就沒有和諧；對這種較量之后的利益和諧狀態(tài)的學說描述就是民法通說。由于民法通說是各方利益較量之后的各方均能接受的觀點和分配方案，因此，在無法律規(guī)定、沒有習慣的情況下，用民法通說裁判是一種比較穩(wěn)妥的方式，各方都會接受。但如果用少數(shù)說的觀點進行裁判，必將導致各方權益失衡，而且少數(shù)說的觀點通常因為缺少實踐的經(jīng)驗和實踐的較量，不易為各方接受。此外，就是關于可得利益損失能否賠償?shù)膯栴}。我們的理解是，預約合同不存在單獨的履行利益，其約定的合同義務就是約定時間截至時雙方簽訂本約。由于可得利益屬于履行利益范疇，若沒有單獨的履行利益，則自然沒有可得利益損失應予賠償。所以，違反預

48、約而主張可得利益損失的，法院通常不予支持。（二）合同效力問題合同法解釋一、合同法解釋二、買賣合同解釋等都對合同效力的問題作出規(guī)定。在此，我想向各位匯報和介紹一下最高法院對合同效力規(guī)制思路、指導思想。可以用八個字概括：鼓勵交易、創(chuàng)造財富。這個指導思想非常契合社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需求。1999年10月1日新合同法頒行之前，合同效力認定情況很不理想。據(jù)統(tǒng)計，當時的經(jīng)濟合同被認定無效的比例高達45%-55%。由于當時市場經(jīng)濟尚未發(fā)展，企業(yè)感覺不是很明顯。但如今，我們市場主體和法律人就會有明顯感覺，合同無效比例的多大對市場的沖擊力很大。記得我們學習合同法的時候，讀到英國合同法學家阿蒂亞的一句名言：“財

49、富是由合同構成的”。剛學習合同法的時候，我不能完全理解，后來就感受很深了。現(xiàn)在我們可以很清楚地體會和認識到，無論是國家財富、社會財富、企業(yè)財富和個人財富，大都是通過締結合同來創(chuàng)造和保障的。如果市場運行中100個合同中，有一半都被認定為無效的話，那么市場經(jīng)濟將難以運行。市場交易剛運行起來，就因為合同被認定無效而且導致交易鏈條斷裂，那么市場交易難以進行，市場經(jīng)濟難以發(fā)展。為此，合同法解釋一專門規(guī)定了幾個重要條文來規(guī)定合同效力。在合同法解釋一施行后，當時我還寫一篇理解適用文章。印象比較深的是該解釋的第1、3、4、10條。該解釋第1條可以說是非常重要的一個條文，其規(guī)定：新合同法施行之前有規(guī)定的，從其規(guī)

50、定；沒有規(guī)定的，按照新合同法的規(guī)定。這個條文是一個比較創(chuàng)新的條文，在當時有一定的風險。因為民事法律的基本適用規(guī)則就是“法不溯及既往”。依照該條規(guī)定，實質就是用新合同法去處理舊有的法律關系，明顯是突破民事法律適用基本規(guī)則。但我們認為，正如梁慧星教授所言，中國的合同法是世界上最先進的契約法，其在權利義務分配方面可以說是更加合理，適用新法來解決舊法沒有規(guī)定的合同權利義務，處理的結果會更加公平合理。再如，該解釋第3條規(guī)定：如果依據(jù)“三足鼎立”下的舊合同規(guī)定，合同應認定為無效，而依若依據(jù)新合同法，則認定為有效的話，那應當適用新合同法。該條文使很多被可能被舊法槍斃的合同復活了。該解釋第4條規(guī)定：新合同法頒

51、行后，人民法院認定合同效力，只能依據(jù)全國人大的法律和國務院的行政法規(guī)，不允許適用地方法規(guī)和行政規(guī)章。此外，該解釋第10條規(guī)定：人民法院不宜再以超越經(jīng)營范圍為由確認合同無效。這幾個條文在審判實踐中的效果非常明顯，作用非常大。經(jīng)過幾年運行，原來50%左右的合同無效認定率降低至15%左右，無疑市場經(jīng)濟運轉更加順暢。隨之而來的問題是，這15%的無效認定率主要因為什么而認定無效的呢？我們知道，人民法院主要依據(jù)合同法第52條的規(guī)定來認定合同無效。所以，我們可以簡單梳理一下：第一，合同法第52條第一項規(guī)定。該項規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。審判實務中會遭遇這樣的問題：甲是民營企業(yè)，乙

52、是國有企業(yè)，甲欺詐乙，可能導致合同無效；但反過來，如果乙欺詐甲，合同是可撤銷合同。那么，民法的平等原則又體現(xiàn)在哪里呢？國有企業(yè)能代表國家利益嗎？這里的國家利益到底指什么呢？也許立法者當時是為了宣示國有資產(chǎn)保護的重要性。但在審判實務中，如果法官將國有企業(yè)的利益理解為第52條第一項所規(guī)定的國家利益的話，似乎存在問題，導致法律適用的不公平。我個人傾向于認為，可否將第52條第一項規(guī)定的國家利益理解成為一種法益，即公法所規(guī)定的法益。例如，某企業(yè)去銀行貸款一億元，但事實上該貸款是通過欺詐而來。該情形在民法中構成欺詐，但是在刑法中可能構成詐騙罪。審判實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)令人困惑的問題：一方面，刑事法官已經(jīng)判決認

53、定詐騙罪成立；而另一方面，民事法官認為該貸款合同是有效的。令人糾結和困惑的是：既然已經(jīng)構成犯罪，為何簽訂的民事合同會是一個有效的合同呢？這與人之常情、社會通常觀念不符。有觀點認為，這沒有關系，因為刑民交叉案件可以分開審理，互不影響；刑事案件處理屬于刑法范疇，貸款合同屬于民法范疇，合同可以認定有效。但是我個人認為，為了避免這種觀念上的沖突和違反人之常情，是否可以認為將合同第52條第一項所規(guī)定的國家利益理解為一種公法所保護的法益？如果可以這樣理解，那么在上述情形中，由于刑事詐騙行為構成犯罪而侵犯了刑法這種公法所規(guī)定的法益，因此屬于損害國家利益，自然可以使用合同法第52條第一項的規(guī)定而認定合同無效。

54、這里理解和處理，似乎更符合我們期許的刑民交叉案件而引導出來的價值取向。我個人不贊成在行為構成犯罪的情況下，還過分強調合同有效。我想，無論用什么理論依據(jù)來支撐這種合同有效，其都與人之常情相違背，這種違背值得我們反思乃至檢討。第二，合同法第52條第二項。該條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。法院已簽經(jīng)常運用該條規(guī)定來認定合同無效，但在民事訴訟證據(jù)規(guī)則出臺后，該條很少使用。因為證明雙方惡意的證據(jù)比較容易，但要證明雙方“串通”，則比較困難。第三，合同法第52條第三項。該條規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的，合同無效。該條規(guī)定脫法行為無效?，F(xiàn)在法院很少運用該條文。根據(jù)實踐經(jīng)驗，這種脫法

55、行為在社會轉型期其實的比較普遍地存在，尤其是各利益集團在爭奪利益過程中，利用合同法、物權法、擔保法、破產(chǎn)法、證券法等，導致國有資產(chǎn)流入利益集團錢袋中。這種情形通常出現(xiàn)在金融不良債權轉讓、企業(yè)改制、企業(yè)并購、國有股流通和企業(yè)破產(chǎn)過程中。由于利益集團的利益博弈采取所謂合法的形式，如果甄別和揭穿其合法形式，遏制其非法目的，可以說是轉型時期人民法院商事審判的一個難點。第四，合同法第52條第四項。該項規(guī)定損害社會公共利益的，合同無效。在當前社會發(fā)展階段，“公共利益”經(jīng)常被濫用，人民法院有時的確難以識別何為公共利益。以房屋拆遷為例，個別地方政府和開發(fā)商以公共利益為名實施房屋拆遷。那么，房屋拆遷中的“公共利

56、益”是什么呢？按照以前我們通常的理解，如果將房屋拆遷后，建設的是綠地、公園、學校、博物館等，這無疑可以認定為公共利益。但如果將房屋拆遷后，建設的是更高端的商品房、寫字樓、商場，這還能算是公共利益嗎？按照我以前學習和理解的公共利益，這似乎不能算公共利益。但個別地方政府認為這就是公共利益，因為這種拆遷和建設能使我們的城市變得更美好。有觀點認為，城市規(guī)劃和建設更加合理，也屬于公共利益。現(xiàn)在有學者、政府官員找出美國有相關的案例予以佐證。比如，美國的新倫敦市，市長為了發(fā)展城市建設，想要拆某市民的房子。該市民認為這是他的老宅，即使政府給予高于市場價的價錢，也拒絕出售。但該市政府最后決定拆除該房屋，該市民最

57、后訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院以5比4駁回了其訴請。據(jù)此，一些學者和政府官員認為，在注重人權保障的美國，其聯(lián)邦最高法院都駁回了該市民的訴請，這不正說明為了城市的發(fā)展而拆遷民居屬于公共利益嗎？但這還需要仔細研究。聯(lián)邦最高法院的運作機制很有趣，我曾經(jīng)閱讀過幾本介紹聯(lián)邦最高法院的書記，也參訪過幾次聯(lián)邦最高法院，與其法官有過接觸和交流。通常而言，首席大法官對于案件并直接表態(tài)，而是通過秘書與其他大法官的秘書接觸和溝通，以了解其他大法官的觀點，如果能夠形成多數(shù)觀點，則首席大法官將毫無疑問地贊成多數(shù)觀點，這樣的結果是首席大法官永遠是正確的；因此，首席大法官最為糾結的是其他8位大法官之間是4:4。而這個案件

58、恰恰是這種令首席大法官非常糾結的情形。最后，聯(lián)邦最高法院支持倫敦市政府一方，而駁回被拆遷者的訴請。該判決產(chǎn)生了很大的影響，不少州議會開始修改自己的法律，規(guī)定在本州絕對不允許為城市發(fā)展為由來限制損害公民財產(chǎn)權。在中國的當今發(fā)展過程中，城鎮(zhèn)化發(fā)展是一個嚴峻、糾結的問題，其中涉及到的房屋拆遷法律問題值得我們思考和研究。第五，合同法第52條第五項。該條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。可以說，15%無效的合同的理由很大部分來源于此。由此就催生了合同法解釋二第十四條的規(guī)定。我參與了合同法解釋二的起草工作，我當時負責起草了五個條文，分別是第14條，還有第15條關于多重買賣合同效力、以及第27

59、、第28條、第29條關于違約金問題的規(guī)定。雖然該解釋第14條文字很短，卻很有意義。因為它將合同法52條第5項所規(guī)定的強制性規(guī)定區(qū)分為管理性強制規(guī)定和效力性強制規(guī)定。關于如何區(qū)分兩種強制性規(guī)定，學界有學者進行研究。例如，清華大學的耿林博士的博士論文就是關于強制性規(guī)定問題的研究，梁慧星教授主編的民商法研究叢書中也有學者從公法與私法分野的角度探討強制性規(guī)定的區(qū)分。綜觀學界的觀點，如果規(guī)制的對象是行為本身，則是管理性的強制規(guī)定；若規(guī)制的規(guī)定是行為背后的目的，則是效力性強制規(guī)定。這里，我以審判實踐中的一個案件進行說明。我曾經(jīng)辦理一個來自河北高院的請示案件?；景盖槭牵耗称髽I(yè)欲向金融機構借款2000萬元，并找到另一企業(yè)提供連帶保證擔保。借款合同和保證合同簽訂并生效后，債務人資不抵債，無法償還借款，故債權人要求保證人承擔連帶保證責