浙江大學遠程教育學院15秋民法總論離線作業(yè)

1、浙江大學遠程教育學院民法總論課程作業(yè)姓名：學 號：年級：學習中心：第一章 民法概述一、簡答題1、民法的含義是什么？ 民法是調(diào)整平等民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和?！懊穹ā边@一 概念，在不同的語境下使用，具有不同的含義： 第一， 民法可分為形式意義上的民法和實質(zhì)意義上的民法。 第二， 民法可分為廣義的民法和狹義的民法。 2、民法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系是什么？ 民法上的財產(chǎn)包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。有形財產(chǎn)是有形的物質(zhì)實體，如土地、房屋、機器等。有形是就財產(chǎn)的存在形式而言的，并不單指可見物；電、天然氣等肉眼無法分別的物體，也屬于有形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)包括債權(quán)等各種財產(chǎn)權(quán)利。 3、民法為什么是

2、私法？ 民法是調(diào)整市民社會的法律，是關(guān)于私權(quán)利和私人利益的法律，市民生活的自治性和閉合性構(gòu)成了一道阻止公權(quán)力進入的壁壘，公權(quán)力除非必要，無權(quán)干涉當事人自主的決定二、論述題1、論述我國民法的發(fā)展。1、論述我國民法的發(fā)展。 一）中國古代的民事立法。中國奴隸社會、封建社會諸法合體，重型輕民，雖有調(diào)整人事關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，但沒有專門的民事法律。 （二）清末、民國時期的民事立法。大清民律草案，我國歷史上第一次民法典編篡活動。 （三）新中國成立以來的民事立法。新中國成立以來，廢除了國民黨政府的六法全書。長期以來，我國一直以單行法、民事政策的形式處理民事關(guān)系第二章 民法的基本原則一、簡答題1、權(quán)利濫

3、用的構(gòu)成要件是什么？ 答：權(quán)利濫用的構(gòu)成，應具備如下要件： 第一， 行為人有合法的權(quán)利存在。 第二， 行為人有加害于他人和社會的目的。 第三，行為人行使權(quán)利的行為損害了他人的合法權(quán)益或者國家、社會公共利益。 2、概括誠實信用原則的內(nèi)容。 答：誠實信用原則包括兩方面有機聯(lián)系的內(nèi)容： 一是誠實，主要指當事人在民事活動中的言行符合實際，表里如一，意思表示真實、合法。二是信用，主要指當事人在民事活動中信守諾言，不出爾反爾。 3、簡述我國民法公平原則主要體現(xiàn)。 答：我國民法公平原則主要體現(xiàn)在以下方面： 第一， 民法規(guī)范民事主體的權(quán)利、義務與責任的公平性。 第二， 民事主體享有的民事權(quán)利與承擔的民事義務的

4、公平性。 第三， 第三，法院處理民事案件的公平性。二、論述題1、論述誠實信用原則的功能。答：民法誠實信用原則是指民事主體在進行民事活動時恪守承諾和信用，意思表示真實，不規(guī)避法律，在行使權(quán)利和履行義務時持有善意的基本原則。誠實信用原則的功能主要有： （一）指導民事主體正確行使權(quán)利和履行義務。凡行使民事權(quán)利，履行民事義務，違背誠實信用原則，應構(gòu)成違法。 （二）解釋、評價和補充民事法律行為。對于民事主體實施的民事法律行為，可依誠實信用原則進行解釋、評價或補充，以使民事主體之間的利益以及民事主體和社會之間的利益趨于平衡。 （三）解釋和補充法律規(guī)范。進行法律解釋時，必須受誠實信用原則的支配，方能維持公平

5、正義。在法律不完備而需要進行漏洞補充時，也應以誠實信用原則為最高原則予以補充第三章 民事法律關(guān)系一、簡答題1、民事責任的承擔方式有哪些？ 答：根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，民事責任承擔的方式主要有以下10種： （1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復名譽；（10）賠禮道歉。以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。 2、簡述民事法律關(guān)系的要素。 答：民事法律關(guān)系的要素是指構(gòu)成民事法律關(guān)系所必須具備的條件。通說認為，民事法律關(guān)系是由主體、內(nèi)容和客體三個要素構(gòu)成。任何民事

6、法律關(guān)系都由這三個要素構(gòu)成，要素發(fā)生變化，具體的民事法律關(guān)系就發(fā)生變化。 3、簡述形成權(quán)及其特點。 答：形成權(quán)是指權(quán)利人根據(jù)自己單方面的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。其主要特點是權(quán)利人對某一法律關(guān)系可以單方面采取行動。形成權(quán)主要有承認權(quán)、選擇權(quán)、拋棄權(quán)、解除權(quán)、撤銷權(quán)、抵銷權(quán)等。由于形成權(quán)是賦予當事人以單方的意思干預法律關(guān)系的權(quán)利，所以法律對于相對人的保護問題要倍加注意。因此，法律對形成權(quán)的構(gòu)成要件有嚴格的規(guī)定。二、論述題論述民事權(quán)利的保護。答：民事權(quán)利的保護，也稱權(quán)利救濟，是指民事權(quán)利受到侵害時，用民事保護的方法，防止或減少權(quán)利受到侵害，或使受到侵害的權(quán)利得到恢復。根據(jù)民事

7、權(quán)利的保護措施性質(zhì)不同，民事權(quán)利的保護方法有兩種：自力救濟和公力救濟。 （1）自力救濟 自力救濟，即民事權(quán)利的自我保護，是指民事權(quán)利受到侵害時，民事主體自己采取必要的措施保護其權(quán)利。民事權(quán)利的自我保護方法包括自衛(wèi)行為和自助行為。 （2）公力救濟 公力救濟，即民事權(quán)利的國家保護，是指民事權(quán)利受到侵害時，國家機關(guān)根據(jù)權(quán)利人的請求，通過法定程序（主要是民事訴訟程序）予以保護。 權(quán)利人一般可以提出的民事訴訟有三類：一是確認之訴，請求法院確認某項權(quán)利的存在及其歸屬的訴訟。二是給付之訴，請求法院責令義務人履行某種給付行為，以實現(xiàn)自己的權(quán)利的訴訟。三是變更之訴，請求法院依審判程序變更或者消滅民事權(quán)利義務關(guān)系

8、的訴訟。第四章 自然人一、簡答題1、宣告死亡的效力如何？ 答：宣告死亡的效力與生理死亡的效力相同，即被宣告死亡人喪失民事主體資格，民事權(quán)利能力終止；原先參加的民事法律關(guān)系消滅；婚姻關(guān)系解除；其個人合法財產(chǎn)變?yōu)檫z產(chǎn)開始繼承。 被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事法律行為為準 2、死亡宣告撤消后的效力如何？ 答：在死亡宣告被撤銷的情況下，應當妥善處理因宣告死亡引起的一系列問題。根據(jù)民法通則及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，應作如下處理： 第一、 被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)，但原物已被第

9、三人合法取得的，第三人可 不予返還。 第二、被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關(guān)系自行恢復。 第三、被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。 3、監(jiān)護人的職責內(nèi)容是什么？ 答： 第一，保護被監(jiān)護人的身體健康 第二，照顧被監(jiān)護人的生活 第三，保護和管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)和其他合法權(quán)益 第四，代理被監(jiān)護人進行民事

10、活動 第五，對被監(jiān)護人進行管理和教育 第六，代理被監(jiān)護人進行訴訟二、論述題論述我國法律是如何規(guī)定死者生命痕跡保護法律關(guān)系答：尊重死者生命痕跡，是社會文明進步的要求。我們認為，應該設(shè)立一種新的、明確的、 獨立的民事法律關(guān)系來保護死者的生命痕跡，這種民事法律關(guān)系不依附于死者生前所享有的民事權(quán)利，不是對死者生前民事權(quán)利的延伸保護。其構(gòu)成如下：（1）死者生命痕跡保護法律關(guān)系的主體。可以參照關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答第5條的規(guī)定，將近親屬（包括配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）規(guī)定為這一法律關(guān)系的權(quán)利主體；任何民事主體（包括近親屬，也包括自然人以外的民事主體）均為義

11、務主體。死者不能成為該法律關(guān)系的主體或所謂的“擬制主體”，由人民檢察院直接提起死者生命痕跡保護的民事案件公訴，尚無法律依據(jù)；（2）死者生命痕跡保護法律關(guān)系的內(nèi)容。死者生命痕跡保護法律關(guān)系的內(nèi)容是指法定權(quán)利主體保護死者生命痕跡免受侵害和在受到侵害后進行救濟的權(quán)利，以及義務主體不得侵害死者生命痕跡的義務。這里的權(quán)利，不是死者的民事權(quán)利，也不是死者的近親屬從死者處繼承過來的權(quán)利，而是法律直接賦予死者近親屬的一項民事權(quán)利。義務主體的義務，也不是對死者的義務，而是法律直接規(guī)定社會公眾應當承擔的一項義務；（3）死者生命痕跡保護法律關(guān)系的客體。死者生命痕跡保護法律關(guān)系的客體是該法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和義務所

12、共同指向的對象，即死者生命痕跡。產(chǎn)生死者生命痕跡保護法律關(guān)系的法律事實是自然人的死亡事件。 關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋第3條規(guī)定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。”建議在未來的民法典中明確規(guī)定，死者的近親屬有保護死者遺體

13、（含器官和其他部分）、姓名、肖像、名譽、隱私、榮譽等生命痕跡不受非法侵害的權(quán)利，民事主體由于過錯侵害死者上述生命痕跡的，應當停止侵害、恢復名譽、消除影響，向死者近親屬賠禮道歉；同時造成近親屬精神痛苦的，應賠償精神損失。第五章 法 人一、簡答題1、按照公司法的規(guī)定，公司法人的清算的種類有哪些。 答：按照公司法的規(guī)定，公司法人的清算可分為破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算。 破產(chǎn)清算是指依企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的清算程序進行清算。企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定清理債務。 非破產(chǎn)清算是指不依企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行的清算。按照公司法的規(guī)定，公司因規(guī)定的情形解散的，

14、應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。 2、簡述企業(yè)法人終止的原因。 答：不同的法人有不同的終止原因和程序。民法通則第45條規(guī)定了企業(yè)法人終止的原因：（1）依法被撤銷，即法人依照法律的直接規(guī)定或因違反法律的規(guī)定而被解散的情況，屬于強行解散；（2）自行解散，即法人的目的事業(yè)完成或法人機關(guān)的決議、法人章程規(guī)定的存續(xù)期限屆滿或解散事由的發(fā)生而自動解散的情況；（3）依法宣

15、告破產(chǎn)，即企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆眨嗣穹ㄔ嚎筛鶕?jù)債權(quán)人或債務人的申請，依法宣告其破產(chǎn)；（4）其他原因。 3、簡述我國公司法對企業(yè)設(shè)立的規(guī)定。 答：公司法規(guī)定，設(shè)立公司，應當依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。符合該法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機關(guān)分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合公司法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續(xù)?？梢娢覈痉ㄈ说脑O(shè)立以準則主義（登記主義）為原則，以行政許可主義為補充。 有限責任公司和股份有限公司的設(shè)立，應當依照公司登記管理條例辦理公司登記。公司的登記事項包括名

16、稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。經(jīng)公司登記機關(guān)核準設(shè)立登記并發(fā)給企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，公司即告成立。公司經(jīng)公司登記機關(guān)依法核準登記，領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，方取得企業(yè)法人資格。二、論述題如何理解揭開公司面紗制度。答：公司人格否認原則是美國法院在審理公司糾紛案件中首創(chuàng)的一個判例法原則，在英美法中稱為“揭開公司的面紗（piering the corporate veil），”在大陸法中稱為“直索（durchgriff）責任”或“透視”理論。 所謂公司面紗，即公司作為法人必須以其全部出資獨立地對其法律行為和債務承擔責任，公

17、司的股東以其出資額為限對公司承擔有限責任。公司與其股東具有相互獨立的人格，當公司資產(chǎn)不足償付其債務時，法律不能透過公司這層“面紗”要求股東承擔責任。而所謂“刺破公司面紗”，是指在某些情形下，為保護公司的債權(quán)人，法院可揭開公司的面紗，否定股東與公司分別獨立之人格，判令股東直接負責清償公司的債務。 法人人格否認制度的價值就是遏制出資人或者其他人利用法人承擔對外債務的制度來牟取私利和規(guī)避責任的行徑，使權(quán)利義務的分配符合公平正義的要求。法人人格的否認不是對法人人格的永久性剝奪，只是在某種特定法律關(guān)系中，否認法人的獨立主體地位，因此，法人人格否認不是“法人否認說”。 2005年10月27日第十屆全國人民

18、代表大會常務委員會第十八次會議修訂公司法規(guī)定了法人人格否認制度。該法第20條規(guī)定：“公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益?！薄肮竟蓶|濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任?！薄肮竟蓶|濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。第六章 非法人組織一、簡答題1、合伙的特點有哪些。1）有兩個以上合伙人； 2）有書面合伙協(xié)議； 3）有合伙人認繳或者實際繳付的出資； 4）有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營

19、場所； 5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它條件。2、個體工商戶有何特1）從事工商個體經(jīng)營的主題是單個自然人或家庭； 2）個體工商戶必須依法進行核準登記； 3）個體工商戶應在法律允許的范圍內(nèi)從實工商業(yè)經(jīng)營活動。點。二、論述題合伙的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系。合伙的內(nèi)部關(guān)系主要是合伙人之間的關(guān)系。主要表現(xiàn)為合伙人之間共同出資、共同經(jīng)營、 共享收益、共擔風險的組織。 合伙的外部關(guān)系主要是合伙人與第三人之間的關(guān)系。主要表現(xiàn)為： 1善意第三人的保護。合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。合伙企業(yè)法這樣的規(guī)定表明，與第三人進行交易的合伙人，即使沒有代表權(quán)，或受到其他限制，也被視

20、為合伙企業(yè)的代表人，其行為后果由合伙企業(yè)承受。 2合伙企業(yè)債務的清償。合伙企業(yè)債務是指合伙企業(yè)存續(xù)期間以合伙企業(yè)名義進行經(jīng)營活動所負的債務。合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償。合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏?，合伙人承擔無限連帶責任。合伙人由于承擔無限連帶責任，清償數(shù)額超過規(guī)定的其虧損分擔比例的，有權(quán)向其他合伙人追償。第七章 民事法律關(guān)系客體一、簡答題 1、區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)有何法律意義。 答：動產(chǎn)與不動產(chǎn)，是法律對物進行的最重要的分類。 區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的意義在于： 第一， 物權(quán)變動的法定要件和公示方法不同。不動產(chǎn)物權(quán)的變動，一般示方法，動產(chǎn)物權(quán) 的變動，則一般以物的實際交付為要件和公示方法

21、。 第二，所存在的物權(quán)類型不同。用益物權(quán)主要存在于不動產(chǎn)。擔保法規(guī)定的留置權(quán)只能存在于動產(chǎn) 第三，訴訟管轄和準據(jù)法不同。因不動產(chǎn)發(fā)生的糾紛，由不動產(chǎn)所在地法院或有關(guān)機關(guān)負責處理，而動產(chǎn)的訴訟管轄則相對比較靈活，并不依動產(chǎn)的所在地確定管轄權(quán)。在涉外不動產(chǎn)糾紛中，處理不動產(chǎn)問題的準據(jù)法是不動產(chǎn)所在地法。 2、智力成果的主要類型。 答： 1、作品：著作權(quán)法上的作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式加以復制的智力創(chuàng)作成果。 2、發(fā)明：發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或其改進所提出的新的技術(shù)方案。 3、實用新型：實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造及其組合所提出的適用于實用的新的技術(shù)方案。它是專利

22、權(quán)的客體之一。 4、外觀設(shè)計：外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者及其結(jié)合所作出的富有美感并且適于工業(yè)上應用的新設(shè)計。外觀設(shè)計也是專利權(quán)的客體之一。 5、商標：商標是指以文字、圖形或兩者的組合以某種方式置于商品或服務上，用以區(qū)別經(jīng)營者的商品或者服務的顯著標志。 6、科學發(fā)現(xiàn)二、論述題試論述物的特點。答：物具有以下法律特征： 第一、存在于人身之外。人的身體是生命的載體，不能與一般的物相提并論，故不屬于民法上的物。 第二、能滿足人們的社會需要。物能滿足人們的社會需要，也就是說，物必須對人有價值或使用價值，因為人們成立一定的法律關(guān)系都是為了能從中獲取一定的利益或滿足一定的需要。 第三、能為人所實

23、際控制。不能為人力所支配的東西，例如日月星辰，盡管可能具有巨大的價值，但可望不可即，因此只能成為物理學意義上的或哲學意義上的物或物質(zhì)，而不能成為民事法律關(guān)系的客體。故能夠為民事主體所實際控制或支配的物質(zhì)客體，才能成為民法上的物。 第四、物以有體物為限。羅馬法將物分為有體物和無體物。有體物是指占有一定空間而有形存在的物體，如固體、氣體、液體等；無體物是指沒有實體存在，人們憑主觀擬制的物，如債權(quán)、繼承權(quán)等。第八章 民事法律行為一、簡答題1、民事法律行為有何特點。 答：民事法律行為具有以下特點： 1)、民事法律行為是人為的法律事實； 2）、民事法律行為是民事主體實施的旨在追求民事法律后果的行為； 3

24、）、民事法律行為是以意思表示為基本構(gòu)成要素的行為。 2、民事法律行為與事實行為的區(qū)別。 答：民事法律行為與事實行為主要區(qū)別在于： 第一，民事法律行為以追求民事法律后果為其宗旨，而事實行為不以追求民事法律后果為其宗旨，當事人實施行為的目的并不在于追求民事法律后果。 第二， 民事法律行為最基本的構(gòu)成要素或本質(zhì)在于意思表示，而不在于事實構(gòu)成，而事實 行為的本質(zhì)是符合法律規(guī)定的行為事實。 第三，民事法律行為的行為人應具有民事行為能力，而事實行為的行為人并不要求具有相應的民事行為能力，無民事行為能力人和限制民事行為能力人都能為事實行為。 第四，民事法律行為以行為人意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力，而事實行為則

25、依法律規(guī)定直接產(chǎn)生法律后果。 3、區(qū)分有償行為和無償行為的意義。 答：區(qū)分有償行為和無償行為的意義在于： 第一， 對行為主體行為能力的要求不同。有償行為的行為主體應具有相應的行為能力，而 無償行為的行為主體沒有行為能力的要求。 第二， 對行為效力性能的認定不同。當有償行為顯失公平時，受損害人有權(quán)要求變更或撤 銷。而無償行為則不存在顯失公平的認定問題。 第三， 對行為責任的認定輕重不同。對于行為人責任的輕重，因其行為屬于有償或者無償， 法律作了不同的規(guī)定。合同法第374條規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過

26、失的，不承擔損害賠償責任。” 4、民事法律行為無效的法律后果。 答：概括起來，民事法律行為被確認無效的法律后果有以下三個方面： 第一，返還財產(chǎn)或恢復原狀。民事法律行為被確認為無效，當事人因民事法律行為取得的財產(chǎn)，應當返還給對方。如果一方取得，取得方應返還給對方；如果雙方取得，則雙方返還。返還財產(chǎn)的，原則上應當全部返還。如原物存在，則返還原物；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。 對于當事人的人身關(guān)系受到影響的，則談不上返還財產(chǎn)，應該恢復原狀，即恢復民事法律行為成立之前的法律地位或法律關(guān)系。例如當事人雙方的結(jié)婚行為被確認無效的，則應該恢復當事人未婚人的地位。 第二，賠償損失。民事法律行為被

27、確認無效后，有過錯的當事人應當賠償對方的損失；雙方有過錯的，則應各自承擔與其過錯程度相應的責任。賠償損失的前提必須是當事人有過錯，雖然有損失，但對方?jīng)]有過錯，就不能請求賠償。 第三，追繳財產(chǎn)。雙方惡意串通，實施民事法律行為損害國家、集體或者第三人利益的，應當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國有、集體所有或者返還給第三人。 5、民事行為的一般成立要件有哪些？ 答：民事法律行為的一般成立要件是指一切民事法律行為成立所必不可少的共同要件。民事法律行為的一般成立要件包括： （1）民事主體。任何民事法律行為都不能沒有當事人，沒有當事人就無法作出意思表示，就不可能成立民事法律行為。單方行為的當事人是一方，雙方行為

28、的當事人為兩方，多方行 為的當事人是三方以上； （2）意思表示。沒有意思表示就不構(gòu)成民事法律行為，意思表示是民事法律行為成立的基本要件； （3）明確的標的。標的是指意思表示內(nèi)容所指向的對象，可以是某種物（即標的物），也可以是某種需要進行的行為（標的行為）。標的不明確，民事法律行為無法成立。 6、附條件民事法律中行為中的條件具有的特點？ （1）、條件應當是尚未發(fā)生的事實，即具有未來性。 如果當事人約定的事實在實施民事法律行為時已經(jīng)發(fā)生或者正在發(fā)生，則不構(gòu)成民事法律行為的所附條件。 （2）、條件應當是當事人在約定時不知道其將來是否發(fā)生，即具有或然性。 如果當事人在約定之時確知其在將來必須發(fā)生或者必

29、須不發(fā)生的事實，則均不是民事法律行為的所附條件。 （3）、條件應當是當事人依其意志所選擇的事實，即具有意定性。 如果是法律規(guī)定的條件則不屬于民事法律行為的所附條件。 （4）、條件應當是符合法律要求的事實，即具有合法性。二、論述題1、效力待定民事行為的種類。效力待定民事行為的種類為： （一）欠缺民事法律行為能力的民事法律行為。 限制民事法律行為能力人訂立的未得到法定代理人同意的合同（純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的合同除外），是欠缺民事法律行為能力的民事法律行為，屬于效力待定的民事法律行為。 （二）欠缺代理權(quán)的民事法律行為 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代

30、理人的名義訂立的合同，是欠缺代理權(quán)的民事法律行為，屬于效力待定的民事法律行為。 （三）欠缺處分權(quán)的民事法律行為 無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)的合同，為效力待定的民事法律行為。 （四）欠缺債權(quán)人同意的民事法律行為 按照合同法第84條“債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權(quán)人同意”的規(guī)定，我們可以認為債務人事先未經(jīng)債權(quán)人同意而將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的行為，屬于效力待定的行為。如果事后經(jīng)債權(quán)人同意，則債務人轉(zhuǎn)移債務的行為有效；如果事后債權(quán)人拒絕同意，則債務人轉(zhuǎn)移債務的行為無效。2、試論可撤銷可變更民事行為的種類可撤銷可變更民事行為的種類： （一）因重大誤解實施的民事法律行

31、為 因重大誤解實施的民事法律行為是指行為人基于對所要進行的民事法律行為內(nèi)容的重大事項存在認識上的重大缺陷所實施的民事法律行為。 （二）、在成立時顯失公平的民事法律行為 在成立時顯失公平的民事法律行為，是指在成立時雙方的權(quán)利義務分配明顯違反民法的公平原則的民事法律行為。 （三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所進行的民事法律行為，一方以欺詐、脅迫的手段，使對方在違背真實意思的情況下所進行的并損害非國家利益的民事法律行為，為可變更撤銷民事法律行為。 （四）乘人之危的民事法律行為 乘人之危的民事法律行為是指利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫對方接受某種明顯不公平的條件

32、而使其作出違背本意的民事法律行為。3、試論無效行為的種類無效行為的種類： （一）無民事法律行為能力人實施的民事法律行為 民事法律行為要具有效力，民事主體必須具有相應的民事法律行為能力。無民事法律行為能力人的行為應由其法定代理人代理，其自己實施的民事法律行為原則上無效，但根據(jù)民法通則意見以及司法實踐中的情形，也有例外。無民事法律行為能力的未成年人所進行的某些習慣所允許的，或與日常生活密切相關(guān)的細小民事法律行為，如購買零食、坐公交車等，一般認為是有效的。 （二）限制民事法律行為能力人的單方民事法律行為 限制民事法律行為能力人依法實施的與其年齡、智力和精神健康狀況相適應的或純獲利益的民事法律行為有效

33、。限制民事法律行為能力人實施的依法不能獨立實施的行為主要有三種情況：一是得到法定代理人同意的行為，二是未經(jīng)法定代理人同意的單方行為，三是未經(jīng)法定代理人同意的合同行為。 （三）一方以欺詐、脅迫手段所進行的損害國家利益的民事法律行為 1一方以欺詐手段所進行的損害國家利益的民事法律行為 2一方以脅迫手段所進行的損害國家利益的民事法律行為 （四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事法律行為 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事法律行為，是指行為人雙方為牟取不正當利益，互相勾結(jié)串通而實施的有損于國家、集體或第三人利益的民事法律行為。 （五）以合法形式掩蓋非法目的的民事法律行為 以合法形式

34、掩蓋非法目的的民事法律行為，又稱為規(guī)避法律的民事法律行為，是指行為人為規(guī)避法律達到違法目的而實施的以合法形式出現(xiàn)的民事法律行為。 （六）損害社會公共利益的民事法律行為 損害社會公共利益的民事法律行為，是指行為人實施的行為結(jié)果對社會公共利益造成損害的民事法律行為。 （七）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為 這是合同法明確規(guī)定的無效情形。以合同為例，需要說明以下幾點： 第一， 只有違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同，才可能無效，違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章及 其他規(guī)范性文件不會導致合同無效。 第二，只有違反強制性規(guī)定的合同，才可能無效，違反任意性規(guī)定不會導致合同無效。4、試述效力待定行為與無效行為

35、的區(qū)別民事法律行為效力待定與民事法律行為無效也都是已經(jīng)成立的民事法律行為的一種效力性能。但效力待定民事法律行為是指其成立時處于有效與無效的不確定狀態(tài)，尚待享有形成權(quán) 的第三人同意（追認）或拒絕的意思表示來確定其效力的民事法律行為；無效民事法律行為是指已經(jīng)成立，根據(jù)法律規(guī)定不能發(fā)生法律效力的民事法律行為。 二者的區(qū)別在于：（1）、效力性能的確定性不同。無效民事法律行為不能發(fā)生法律效力是確定的，而效力待定民事法律行為能否發(fā)生法律效力是不確定的。(2)、適用的情形不同。無效民事法律行為須具備法律規(guī)定的無效情形；效力待定民事法律行為須具備法律規(guī)定的效力待定情形或類型。第九章 代 理一、簡答題1、代理的

36、特點主要有哪些？ 答： 1）代理行為是行為主體與權(quán)利主體不一致的民事法律行為 民事法律行為以行為主體與權(quán)利主體是否一致為標準，民事法律行為可分為本人行為和代理行為。本人行為是指以本人名義進行，行為的法律后果由本人承受的民事法律行為，所以其行為主體與權(quán)利主體一致；代理行為是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施，其法律后果由被代理人直接承受的民事法律行為，所以其行為主體與權(quán)利主體不一致。代理行為不同于本人行為，也不同于行紀行為。 2）代理人以被代理人的名義實施民事法律行為 代理人只能以被代理人的名義進行代理活動，才能為被代理人取得權(quán)利、設(shè)定義務。代理人以自己的名義實施代理行為，屬于本人行為而非

37、代理行為，不產(chǎn)生代理的法律后果。是否以被代理人的名義實施行為是區(qū)別代理行為與非代理行為的重要標志。1 3）代理人在代理權(quán)限內(nèi)實施民事法律行為 代理人進行代理行為必須具有代理權(quán)，代理人在代理權(quán)的權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為，不能超越代理權(quán)的范圍實施代理行為。委托代理人是根據(jù)被代理人的授權(quán)進行代理，法定代理人或指定代理人只能在法律規(guī)定的代理權(quán)限內(nèi)進行代理行為。代理不同于無權(quán)代理。 4）代理人實施的民事法律行為由被代理人直接承受法律后果 代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實施的民事法律行為，相當于被代理人本人的行為，產(chǎn)生與被代理人本人行為相同的法律后果。因此被代理人享有因代理行為產(chǎn)生的民事權(quán)利，同時也應承

38、擔代理行為產(chǎn)生的民事義務和民事責任。 2、再代理具有哪些法律特征？ 答：再代理具有以下法律特征： 第一，再代理權(quán)不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人轉(zhuǎn)托的。因此，再代理的代理權(quán)應以原代理人的代理權(quán)限為限，不能超過原代理人的代理權(quán)。超越原代理權(quán)的，屬于無權(quán)代理。 第二，再代理人是由代理人以自己的名義選任的，不是由被代理人直接選任的。 第三，再代理人行使代理權(quán)時仍應以被代理人的名義進行，法律后果直接歸屬于被代理人，而不歸屬原代理人，也不是先歸屬原代理人，再移轉(zhuǎn)給被代理人。 區(qū)分本代理與再代理的意義在于確定再代理的特別條件以及再代理行為后果的承擔。依照民法通則第68條的規(guī)定，委托代理人為被代理人

39、的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。 3、法定代理權(quán)、指定代理權(quán)的消滅原因有哪些？ 答： 1）被代理人取得或者恢復民事行為能力 法定代理和指定代理主要就是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的利益，彌補他們在民事行為能力上的不足。被代理人取得或者恢復民事行為能力的，代理已經(jīng)沒有存在的必要，代理權(quán)依法終止。 2）被代理人或者代理人死亡 代理是一種民事法律關(guān)系，如被代理人或者代理人死亡的，則代理法

40、律關(guān)系失去了民事主體，代理權(quán)也隨之消滅。但民法通則意見第82條規(guī)定的情況除外。 3）代理人喪失民事行為能力 法定代理和指定代理需要代理人行使代理權(quán)來實現(xiàn)被代理人的利益。代理人喪失民事行為能力，則代理人不能通過行使代理權(quán)來實現(xiàn)和保護被代理人的利益，代理權(quán)依法終止。 4）指定代理的人民法院或者指定單位取消指定 這是指定代理的代理權(quán)消滅的原因。指定代理權(quán)因人民法院或者指定單位的指定而產(chǎn)生，因人民法院或者指定單位取消指定而消滅。 5）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅 如監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權(quán)益，人民法院可根據(jù)其他有監(jiān)護資格的人或者單位的申請，變更監(jiān)護關(guān)系，使

41、被代理人和代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅。被代理人和代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅，法定代理權(quán)、指定代理權(quán)也隨之消滅。二、論述題1、表見代理的構(gòu)成條件答：表見代理是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義進行代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，依照法律規(guī)定為有效的代理。合同法第49條規(guī)定了表見代理制度。 構(gòu)成相對人相信行為人有代理權(quán)的理由多種多樣，例如，被代理人曾有授權(quán)于行為人的表示而實際未授權(quán)；被代理人將有關(guān)證書（如空白介紹信）交付給行為人，由行為人自行填寫內(nèi)容；代理關(guān)系終止后，被代理人未及時收回授權(quán)委托書，行為人仍持此授權(quán)委托書與相對人實施民事法律行為。 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義進行代理行為，一般屬于效力待定行為，其效力主要取決于被代理人的追認與否，善意相對人只有撤銷的權(quán)利。如果在善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的情形下，仍然將行為人的無權(quán)代理行為作為效力待定行為對待，對相對人有失公允，也不利于交易安全。因此，規(guī)定表見代理行為有效是必要的。2、狹義無權(quán)代理的法律后果：狹