第五章勞動(dòng)合同法(3)

1、第五節(jié)勞動(dòng)合同的解除和終止 一、解除和終止的含義及兩者之關(guān)系 合同的終止：也稱合同的消滅，是指合同關(guān)系在雙方當(dāng)事人之間客觀上不復(fù)存在，合同權(quán)利義務(wù)歸于消滅。 合同的解除：是指合同有效成立后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系消滅的行為。 合同解除的特點(diǎn)： 1、被解除的勞動(dòng)合同是依法成立的有效的勞動(dòng)合同； 2、解除勞動(dòng)合同的行為必須是在被解除的勞動(dòng)合同依法訂立生效之后、尚未全部履行之前進(jìn)行；3、需有當(dāng)事人的解除行為 4、合同解除必須具備解除的條件（特別是單方解除時(shí)必須具備解除權(quán)） 5、解除的后果是使合同關(guān)系消滅。合同終止自然終止解除終止 二、勞動(dòng)合同的終止 （一）自然終

2、止（合同基于客觀原因而終止）（第44條、條例第21條） 第四十四條有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止： （一）勞動(dòng)合同期滿的； （二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的； 條例第二十一條勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。 思考：與第44條第二項(xiàng)之區(qū)別？ 一般來說勞動(dòng)者退休的同時(shí)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，但也有可能存在特殊情況： 1、養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)年限不夠，所以雖退休但不能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的情形； 2、已經(jīng)繳費(fèi)15年，雖未到達(dá)退休年齡，但勞動(dòng)者愿意提前退休，享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。 上述兩種情況勞動(dòng)合同均應(yīng)終止。 （三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

3、 （五）用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 （二）解除終止 三、勞動(dòng)合同的解除 （一）協(xié)議解除（第36條） 第三十六條用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。 協(xié)議解除是雙方當(dāng)事人一致的意思表示，法律尊重當(dāng)事人的意思自治，不加干涉。 （二）單方解除 單方解除：一方當(dāng)事人以單方的意思表示而解除勞動(dòng)合同。 合法單方解除的核心是當(dāng)事人享有單方解除權(quán)，勞動(dòng)法中的單方解除權(quán)一般由法律明確規(guī)定。 、勞動(dòng)者單方解除（辭職）（條例第18條） ）預(yù)告解除（預(yù)告辭職）（第37條） 第三十七條勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞

4、動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。 分析： 1、勞動(dòng)者預(yù)告辭職只需履行程序性條件，即提前三十天書面通知即可； 2、試用期內(nèi)辭職可口頭通知，無需書面通知。 思考：勞動(dòng)合同期限的意義？ 對(duì)勞動(dòng)者幾乎沒有約束力。 注：違法辭職（即沒履行提前通知義務(wù)），給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 如擅自離職。賠償下列損失： 1、用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用； 2、用人單位為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用，雙方另有約定的按約定辦理； 3、對(duì)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和工作造成的直接損失； 4、勞動(dòng)合同約定的其他賠償費(fèi)用。 ）隨時(shí)解除（即時(shí)辭職）（第38條、條例第26條第一款）即時(shí)辭職：不需要預(yù)告，故只

5、有在用人單位具有過錯(cuò)情形下才享有此種權(quán)利。 第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同： （一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的； （二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的； （三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的； （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的； 思考：此項(xiàng)規(guī)定是否合乎邏輯和法理？ （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。 3）立即解除 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以

6、立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。 思考：第二款與第一款規(guī)定有何區(qū)別？ 在第一款規(guī)定的六種情形下，勞動(dòng)者需通知用人單位，只是不需要提前通知，此種解除可稱為隨時(shí)通知解除。 第二款情形可稱為無需通知解除，因?yàn)榇朔N情形用人單位存在重大過錯(cuò)，危機(jī)勞動(dòng)者人身自由和安全。 條例第二十六條 用人單位與勞動(dòng)者約定了服務(wù)期，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動(dòng)者支付違約金。 、用人單位單方解除（第3943條，條例第19條） 用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同即辭退，一般只有在勞動(dòng)者有過錯(cuò)的情形下才享有單方解除權(quán)。 （）過失性辭退（即時(shí)辭退， 第39條

7、、條例第26條第二款） 第三十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（試用不合格） 應(yīng)用要點(diǎn)： 1、有明確的錄用條件； 2、取得勞動(dòng)者不符合條件的證據(jù)，如考核記錄； 3、考核和辭退都必須在試用期內(nèi)。 （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（嚴(yán)重違紀(jì)） 注：是否嚴(yán)重違紀(jì)主要通過內(nèi)部規(guī)章制度認(rèn)定。 特別注意：企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例、國(guó)營(yíng)企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定已廢止。 （三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 如：玩忽職守、濫用職權(quán)、貪污受賄、挪用資金、關(guān)聯(lián)交易等。 （四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成

8、嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 應(yīng)用要點(diǎn)： 1、 “被依法追究刑事責(zé)任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。 2、是否包括勞動(dòng)教養(yǎng)？ 應(yīng)不宜作擴(kuò)張解釋，即不包括。 條例第二十六條 有下列情形之一，用人單位與勞動(dòng)者解除約定服務(wù)期的勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定向用人單位支付違約金： （一）勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （二）勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （三）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞

9、動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （四）勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的； （五）勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的。 ）非過失性辭退（預(yù)告辭退，第40條、條例第20條）： 第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資（解約金、代通知金）后，可以解除勞動(dòng)合同： （一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 醫(yī)療期：指職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。 企業(yè)職工患

10、病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定 第三條 企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個(gè)月到二十四個(gè)月的醫(yī)療期： （一）實(shí)際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個(gè)月，五年以上的為六個(gè)月。 （二）實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個(gè)月； 五年以上十年以下的為九個(gè)月； 十年以上十五年以下的為十二個(gè)月； 十五年以上二十年以下的為十八個(gè)月； 二十年以上的為二十四個(gè)月。 如果被鑒定為一至四級(jí)傷殘的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，終止勞動(dòng)關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)。 （二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； 應(yīng)

11、用要點(diǎn)： 1、不能勝任工作，是指不能完成勞動(dòng)合同約定的任務(wù)，或者同工種、同崗位人員的工作量。 2、調(diào)整工作崗位無需征得勞動(dòng)者同意，但不能是難度更大的崗位。 3、培訓(xùn)和調(diào)整工作崗位只需滿足其中之一即可。 （三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。（情勢(shì)變更原則） 應(yīng)用要點(diǎn)： 1、因客觀情況導(dǎo)致合同無法履行：如地震，戰(zhàn)爭(zhēng)等不可抗力，企業(yè)遷移，企業(yè)合并、分立等情況。 2、未能就變更達(dá)成協(xié)議。 （）裁員（經(jīng)濟(jì)性裁員）（第41條） 裁員的定義： 需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的

12、。 可以裁員的情形： （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； （二）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的； （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的； （四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。（情勢(shì)變更） 裁員時(shí)的優(yōu)先留用和優(yōu)先招用： 裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員： （一）與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的； （二）與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的； （三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁

13、減的人員。 裁員程序： 1、提前30日向工會(huì)或全體職工說明情況； 2、提出裁減人員的方案，并征求職工意見； 3、聽取工會(huì)或職工意見后，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門報(bào)告裁減人員方案并聽取勞動(dòng)行政部門的意見； 4、由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動(dòng)合同手續(xù)，按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，出具裁減人員證明書。 四、用人單位單方解除勞動(dòng)合同的程序 （第43條） 第四十三條用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。 應(yīng)用要點(diǎn)： 1、事先通知工會(huì)成了用人單位單方解除

14、合同的必經(jīng)程序（事前監(jiān)督）； 2、工會(huì)對(duì)違法解除有權(quán)要求糾正； 3、最后決定權(quán)在用人單位。 五、用人單位不得解除勞動(dòng)合同的情形（第42條） 第四十二條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的； （三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

15、 思考：不得解除勞動(dòng)合同的情形與過失性辭退的情形并存時(shí)，是否可以解除？ 例：一個(gè)懷孕的女會(huì)計(jì)有貪污行為是否可以解除？ 可以解除。 六、解除或終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（第46、47條） （一）含義及性質(zhì) 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：也稱經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、辭退金、遣散費(fèi)、資遣費(fèi)等，是指勞動(dòng)合同解除或終止后，由用人單位支付給勞動(dòng)者的一定數(shù)額的金錢。 關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金性質(zhì)的三種學(xué)說： 1、勞動(dòng)貢獻(xiàn)補(bǔ)償說：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是對(duì)勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間為本單位所作貢獻(xiàn)的補(bǔ)償； 2、社會(huì)保障（金）說：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是對(duì)勞動(dòng)者離職后失業(yè)期間的生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等的補(bǔ)助； 3、法定違約金說：是企業(yè)未能履行勞動(dòng)合同約定的義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，意在約束用人單

16、位隨意解除或終止勞動(dòng)關(guān)系。 （二）法律規(guī)定分析 第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； 分析：即時(shí)辭職，是因用人單位有過錯(cuò)而導(dǎo)致勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的情形； （二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的； 例：李某與甲公司簽訂了5年的勞動(dòng)合同，合同履行到第三年李某為謀更大發(fā)展想去另一大城市工作，遂提出與甲公司解除合同，甲公司也表示理解和同意。 問：合同解除后甲公司需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償嗎？ 分析：不需要。由用人單位提議而協(xié)議解除的需支付，如果由勞動(dòng)者提議而協(xié)議解除無需支付。 思考

17、：如果勞動(dòng)者依照第37條解除合同需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償嗎？ 無需，勞動(dòng)者主動(dòng)辭職。 （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；（非過失性辭退） （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；（裁員） 思考：用人單位依照第39條解除勞動(dòng)合同需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償嗎？ 過失性辭退是勞動(dòng)者有過錯(cuò)而辭退，故無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的；（勞動(dòng)合同期滿終止） 例：李某與甲公司固定期限勞動(dòng)合同到期，李某現(xiàn)月薪是3000元，現(xiàn)雙方協(xié)商續(xù)訂事宜，下列情形是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

18、（1）因公司認(rèn)為李某表現(xiàn)平平，愿意仍以3000元每月的工資標(biāo)準(zhǔn)續(xù)訂，而李某則要求加工資，后協(xié)商未果，勞動(dòng)關(guān)系終止； （2）公司認(rèn)為李某表現(xiàn)較差，雖愿意續(xù)訂，但工資要調(diào)到2500元，李某不同意，勞動(dòng)合同終止。 分析：（1）不需要；（2）需要。 （六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的；（用人單位終止） （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 （三）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn) 第四十七條經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政

19、府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。 實(shí)施條例 第二十七條 勞動(dòng)合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前個(gè)月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。勞動(dòng)者工作不滿個(gè)月的，按照實(shí)際工作的月數(shù)計(jì)算平均工資。 例：王某與甲公司于1995年6月1日建立勞動(dòng)關(guān)系，2009年11月1日用人單位將其裁員，問需支付

20、多少經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（王某被裁員前12個(gè)月的平均工資為2000元，當(dāng)?shù)?008年職工月平均工資為1500元）？ 分析： 王某在甲公司工作時(shí)間為14年5個(gè)月，故應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為：14*2000+1000=29000元。 注意：工資沒有超過本地區(qū)上年度月平均工資三倍的，沒有12年的限制。 （四）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的銜接 第九十七條 本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算；本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 當(dāng)時(shí)規(guī)定：違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法（1994年12月3日 勞動(dòng)部） 七、勞動(dòng)合同的延期終止（第45條） 第四十五條勞動(dòng)合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。但是，本法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的終止，按照國(guó)家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定執(zhí)行。 分析：不得解除勞動(dòng)合同的情形，如果勞動(dòng)合同到期，也不得終止。 八、違法解除或終