國有企業(yè)合同管理中的法律風(fēng)險及防范

1、國有企業(yè)合同管理中的法律風(fēng)險及防范內(nèi)容摘要： 現(xiàn)代企業(yè)的運(yùn)營過程 , 實際上就是合同簽訂、履行過程。防范合同管理過程中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，對國有企業(yè)健康發(fā)展有十分重要的意義。合同管理中法律風(fēng)險既包括合同本身帶來的法律風(fēng)險 ，也包括外部因素帶來的法律風(fēng)險。防范合同管理中的法律風(fēng)險需要國有企業(yè)加強(qiáng)組織建設(shè)、制度建設(shè)，提高員工法律水平和利用市場手段轉(zhuǎn)移合同風(fēng)險等。關(guān)鍵詞：合同管理法律風(fēng)險防范西方有一句法諺說“財富的一半來自合同” 。合同是現(xiàn)代企業(yè)從事經(jīng)營活動和對外經(jīng)濟(jì)交往的主要手段，企業(yè)運(yùn)營主要通過合同來體現(xiàn)，合同的簽訂與履行是企業(yè)取得經(jīng)濟(jì)效益的主要途徑?，F(xiàn)代企業(yè)的運(yùn)營過程實際上就是合同簽訂、履行過

2、程。合同管理是對合同的審批、簽訂、履行、變更、終止、違約處理等全過程進(jìn)行計劃、組織、控制、調(diào)節(jié)和監(jiān)督檢查等管理活動。來自于合同管理過程中的法律風(fēng)險既包括合同本身產(chǎn)生的法律風(fēng)險，也包括外部因素引起的法律風(fēng)險。根據(jù)路偉國際律師事務(wù)所 中國五百強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險管理需求調(diào)查報告 中法律風(fēng)險管理需求排序，合同管理需求僅次于公司治理需求排在第二位，制造業(yè)與其它行業(yè)相比更重視合同管理。五百強(qiáng)企業(yè)最感興趣的法律風(fēng)險培訓(xùn)領(lǐng)域中，合同管理排在第一位。由此可見，合同管理在企業(yè)管理中占有非常重要的地位，企業(yè)為防范法律風(fēng)險而進(jìn)行的培訓(xùn)主要是合同管理培訓(xùn) 。充分認(rèn)識合同管理在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中的重要作用，防范合同管理過程中

3、可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，對企業(yè)健康發(fā)展、創(chuàng)造更大經(jīng)濟(jì)效益有十分重要的意義。合同風(fēng)險是企業(yè)法律風(fēng)險的源頭，大部分的法律風(fēng)險都是因為合同本身不完善或者合同履行過程出現(xiàn)了問題而產(chǎn)生的。一、合同管理中法律風(fēng)險的具體表現(xiàn)1、合同簽訂過程中因合同主體不符合法律規(guī)定導(dǎo)致的合同無效。因主體不適格導(dǎo)致合同無效后，所有合同條款中只有爭議解決條款對雙方當(dāng)事人有約束力，雙方訂立合同的目的不能得以實現(xiàn)，造成人力物力的浪費(fèi)，給企業(yè)帶來經(jīng)營風(fēng)險。我國民法通則和合同法規(guī)定，違背法律和行政法規(guī)的合同屬無效合同。對有些特殊行業(yè)，尤其是關(guān)乎國計民生的行業(yè)，國家實行行業(yè)準(zhǔn)入制度，不符合一定標(biāo)準(zhǔn)的自然人和其它主體不允許進(jìn)入市場。較為典型的

4、是國家對建筑企業(yè)資質(zhì)的監(jiān)管 ，我國建筑法第十三條規(guī)定 ，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，取得相應(yīng)的資質(zhì)證書后才能在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。對此，國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第二十五條也作出相應(yīng)規(guī)定 。如果發(fā)包人與沒有資質(zhì)或者資質(zhì)等級低達(dá)不到要求的承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，屬無效合同。2、因合同簽訂不符合法定程序而導(dǎo)致的合同無效。仍然以建設(shè)工程施工合同為例，招標(biāo)投標(biāo)法第三條規(guī)定必須進(jìn)行工程建設(shè)項目招投標(biāo)的范圍。 2000 年，國家發(fā)展計劃委員會為確定招投標(biāo)的具體范圍，發(fā)布了 工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 。根據(jù)規(guī)定，建設(shè)工程施工合同除不宜進(jìn)行招標(biāo)、投

5、標(biāo)的外，應(yīng)當(dāng)依法以招標(biāo)、投標(biāo)的方式訂立。招標(biāo)、投標(biāo)方式是訂立建設(shè)工程施工合同的基本方式。違法招標(biāo)、投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效又分很多情形。具體的表現(xiàn)形態(tài)是：應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程而未招標(biāo)的；招標(biāo)人泄露標(biāo)底的；投標(biāo)人串通作弊、哄抬標(biāo)價，致使定標(biāo)困難或無法定標(biāo)的；招標(biāo)人與個別投標(biāo)人惡意串通、內(nèi)定投標(biāo)人的；國家重點(diǎn)建設(shè)項目及大型建設(shè)項目公開招標(biāo)的，其議標(biāo)單位少于三家的。這些導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的事由均可以歸屬于欺詐、惡意串通、合法形式掩蓋非法目的、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等。以此種形式簽訂的建設(shè)工程施工合同均屬于無效合同 。在實踐中出現(xiàn)的建設(shè)單位在招投標(biāo)之前先找施工單位協(xié)商，確定了合同的主要條款

6、之后再進(jìn)行形式上的招標(biāo)的做法違背了法律規(guī)定，所簽的合同屬無效合同，會帶來合同無效的法律風(fēng)險。3、在合同履行過程中因相對方履約能力降低而給合同當(dāng)事人帶來的法律風(fēng)險。履約能力即合同當(dāng)事人履行合同的能力，履約能力既包括支付能力也包括生產(chǎn)能力。合同當(dāng)事人作為市場主體，面臨的風(fēng)險是多方面的，有的風(fēng)險來自于外部，有的風(fēng)險來自于企業(yè)內(nèi)部，很多因素都可能影響到其支付能力和生產(chǎn)能力。如合同當(dāng)事人和金融機(jī)構(gòu)的關(guān)系惡化就可能會影響其支付能力 ，合同相對方就有可能因此受到牽連?？陀^講，有時合同當(dāng)事人履約能力降低是難以避免的，屬于正常的市場風(fēng)險。但是從合同管理角度來看，在簽訂合同之前對對方的履約能力作全面的調(diào)查對風(fēng)險防

7、范有很大幫助，調(diào)查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括對方的企業(yè)性質(zhì)、注冊資金、銀行的信用等級、資金來源、銀行存款、生產(chǎn)能力、生產(chǎn)規(guī)模、技術(shù)力量和已有業(yè)績等。我國加入世界貿(mào)易組織后，國有企業(yè)與外國企業(yè)的經(jīng)濟(jì)交往越來越多，對國外企業(yè)的履約能力考查的重要性也凸現(xiàn)出來，國有企業(yè)在經(jīng)濟(jì)往來過程中要注意對方的履約能力，必要時也可以委托社會中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查。為降低相對方履約能力降低給當(dāng)事人帶來的風(fēng)險，我國 合同法第六十八條和第六十九條的不安抗辯權(quán)制度對此做出了規(guī)定 ，當(dāng)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化等四種情形時，可以中止履行合同，如果對方在合理期限內(nèi)不能恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，合同當(dāng)事人還可以解除合同。4、合同履行過

8、程中合同主體和合同內(nèi)容變更帶來的法律風(fēng)險。合同在履行過程中可能會因為某種原因發(fā)生主體的變更，合同的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人。合同主體發(fā)生變更后 ，第三方的信用程度和履約能力對合同一方來說存在未知的風(fēng)險。比如，合同履行過程中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人只需通知債務(wù)人即可，債務(wù)人對受讓人的情況可能并不了解，此時受讓人對債務(wù)人來說就是一個新的風(fēng)險。有些合同在履行的過程中，合同內(nèi)容不可避免會發(fā)生變化，尤其是對履行時間長、權(quán)利義務(wù)復(fù)雜的合同來說更是如此。合同條款的制定者不可能窮盡需要合同雙方完成的每一項工作，已經(jīng)約定的條款根據(jù)現(xiàn)實情況的變化可能會發(fā)生變化，原來的合同條款可能已經(jīng)沒有履行的必要。此時合同內(nèi)容的變化對雙方

9、當(dāng)事人來說就意味著風(fēng)險的產(chǎn)生。5、因誠信缺失導(dǎo)致的合同欺詐。合同欺詐成本低，能給不法行為人帶來暴利，有些市場主體會采用這種方式欺騙誠實守信的企業(yè)。合同欺詐的表現(xiàn)方式五花八門，主要表現(xiàn)形式有偽造虛假證件，對自己的真實身份和能力加以隱瞞，利用有些企業(yè)對新業(yè)務(wù)范圍的信息缺乏 ，抓住人們急于獲得經(jīng)濟(jì)利益的心理誘使上當(dāng)?shù)?。國有企業(yè)遭受到合同欺詐后，應(yīng)該利用合同法關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定積極維護(hù)自身的合法權(quán)益，要求返還財產(chǎn)。對于合同標(biāo)的額大，影響惡劣的，應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)報案，請求司法機(jī)關(guān)根據(jù) 刑法二百二十四條規(guī)定追究欺詐者的刑事責(zé)任。6、國家政策變動帶來的合同法律風(fēng)險。政策變動帶來的合同風(fēng)險屬于國有企業(yè)的外部

10、法律風(fēng)險。我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時期，政策調(diào)整和變動的風(fēng)險始終是影響企業(yè)經(jīng)營的重要因素。國家政策變動包括金融政策變化、稅收政策變化等，政策變動是國家對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行宏觀調(diào)控的手段，同時會對合同的簽訂和履行帶來一定的風(fēng)險。合同在履行過程中，國家可能會出臺一些不利于合同履行的法規(guī)、規(guī)章和政策，由于我國合同法尚未建立情勢變更制度，防范由于政策變動帶來的合同風(fēng)險就顯得尤為重要。二、防范合同管理中法律風(fēng)險的措施1、在企業(yè)內(nèi)部建立完善的法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，有條件的企業(yè)可以建立企業(yè)總法律顧問制度，將總法律顧問制度作為企業(yè)經(jīng)營的“金拐杖”。這是防范合同管理中的法律風(fēng)險的組織保障。中國加入世界貿(mào)易組織后，國內(nèi)企業(yè)已被置于與

11、國外企業(yè)同一市場規(guī)則的法律環(huán)境，企業(yè)法律事務(wù)也在不斷增加，運(yùn)用法律手段預(yù)防和化解經(jīng)營風(fēng)險，成為提高市場競爭力的重要前提。因此，選用一批懂經(jīng)濟(jì)、懂法律、懂管理、熟練掌握和運(yùn)用世貿(mào)規(guī)則的高級企業(yè)管理人才，切實解決企業(yè)經(jīng)營中所遇到的法律問題，化解經(jīng)營風(fēng)險已成為當(dāng)務(wù)之急。企業(yè)總法律顧問制度是企業(yè)法律顧問制度的核心，根據(jù)國家經(jīng)貿(mào)委 關(guān)于在國家重點(diǎn)企業(yè)開展企業(yè)總法律顧問制度試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見和國資委 2004 年 6 月 1 日頒布施行的國有企業(yè)法律顧問管理辦法 等文件規(guī)定，對企業(yè)總法律顧問制度做出了更為明確的規(guī)定。大型國有企業(yè)尤其是國有重點(diǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)立總法律顧問制度。建立健全企業(yè)總法律顧問制度對化解合同

12、管理中的法律風(fēng)險有十分重要的作用。企業(yè)總法律顧問在企業(yè)中的地位與“三總師”相同，直接對法定代表人負(fù)責(zé)，是企業(yè)決策層成員。在簽訂合同過程中，企業(yè)總法律顧問可以參與決策，保證決策的合法性，對合同簽訂過程中的相關(guān)法律風(fēng)險提出防范意見，變傳統(tǒng)的事后防范為事先預(yù)防，發(fā)揮總法律顧問作為企業(yè)決策者的重要作用。去年，國資委的一項調(diào)查顯示，實行總法律顧問制度的 39 戶中央企業(yè)中，法律事務(wù)機(jī)構(gòu)累計出具法律意見書 3.9 萬件，審查合同 120 多萬份，合同總標(biāo)的額達(dá) 4.7 萬億元，為企業(yè)挽回或避免損失 547 億元，總法律顧問保障作用凸顯。2、在企業(yè)內(nèi)部建立嚴(yán)格的合同評審機(jī)制，落實合同會簽制度，做好合同風(fēng)險的

13、事先防范。這是防范合同管理中法律風(fēng)險的制度保障，建立合同評審機(jī)制，將企業(yè)的相關(guān)業(yè)務(wù)部門和相關(guān)分公司作為合同評審的責(zé)任主體 。在合同評審體制中最重要的就是合同會簽制度，合同在簽訂之前，必須有業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人的簽署意見。各個業(yè)務(wù)部門應(yīng)當(dāng)從自己的角度出發(fā)，對合同的內(nèi)容進(jìn)行審核，將本部門的意見簽署在合同會簽單上，明確是否同意簽訂合同，合同內(nèi)容還應(yīng)該做什么樣的修改。合同評審屬于合同風(fēng)險的事先防范，事先防范投入的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于事后救濟(jì)，但起到的作用卻不可估量。事先防范的投入和事后防范的投入是成反比的，事先防范的投入小，事后防范的投入就大，反之，事先防范的投入大，事后救濟(jì)的投入就小，甚至不需要事后的救濟(jì)。企業(yè)重

14、視發(fā)揮合同評審機(jī)制的作用，可以以小的投入獲得大的收益，防止糾紛和訴訟的發(fā)生。3、收集與本行業(yè)有關(guān)的合同文本，對合同文本進(jìn)行整理，形成符合本企業(yè)特點(diǎn)的示范文本。企業(yè)的性質(zhì)不同，使用的合同種類也不相同，雖然大型企業(yè)簽訂的合同種類很多，但是企業(yè)的主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)所使用的合同是最重要的合同，是關(guān)系企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的重中之重，其他合同從性質(zhì)和合同金額上來講，都是為主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)服務(wù)的。如制造業(yè)中主要使用的是購銷合同，房地產(chǎn)業(yè)使用的主要是建設(shè)工程施工合同和商品房銷售合同等 。企業(yè)應(yīng)當(dāng)針對自己的主要業(yè)務(wù)內(nèi)容對這些經(jīng)常使用的合同進(jìn)行總結(jié)，一方面可以借鑒行業(yè)內(nèi)其他企業(yè)的通行做法，借鑒他們好的做法；另一方面充分利用企業(yè)在長期的經(jīng)營

15、管理過程中形成的合同實際履行的經(jīng)驗，及時總結(jié)這些經(jīng)驗并書面化到合同中去。此外，企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章以及行業(yè)規(guī)范的更新變化，及時調(diào)整示范文本。企業(yè)的合同管理部門應(yīng)當(dāng)建立本企業(yè)經(jīng)常使用的示范文本，這樣可以降低工作強(qiáng)度，更重要的是建立自己的示范文本并從本企業(yè)的實際出發(fā)避免合同風(fēng)險。4、提高國有企業(yè)全體員工的法律水平，進(jìn)行有針對性的培訓(xùn)，提高員工履約能力，防范合同履行過程中的法律風(fēng)險。國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)在合同履行過程中加強(qiáng)過程控制，提高員工的法律水平，提高其履約和防范風(fēng)險的能力。簽訂一個好的合同只是個開始，合同的履行才是真正重要的環(huán)節(jié)。企業(yè)相關(guān)人員在合同履行過程中，應(yīng)當(dāng)注意保存自

16、己一方已經(jīng)履行了合同義務(wù)的證據(jù)，同時注意保存對方違反合同的證據(jù)，盡量將這些過程用書面形式記載下來。在合同履行的過程中，有些時候合同內(nèi)容可能會發(fā)生一些變化 ，尤其是對那些一方當(dāng)事人占主導(dǎo)和支配地位的合同，當(dāng)事人往往會利用優(yōu)勢地位在合同履行過程中讓相對方承擔(dān)合同義務(wù)之外的工作。相對方在此種情形之下就應(yīng)當(dāng)做好補(bǔ)充合同或者備忘錄等書面記載，將此類書面文件送交另一方當(dāng)事人簽字或者蓋章。如果對方拒絕簽收或者在收到文件后不簽字蓋章的，經(jīng)辦人要保留將此類文件送交給相對人的書面證據(jù)。防范合同履行過程中的法律風(fēng)險，一方面需要國有企業(yè)經(jīng)辦人員增強(qiáng)責(zé)任心，另一方面需要經(jīng)辦人員具備一定的法律知識，因為經(jīng)辦人員不一定有法

17、律培訓(xùn)的背景，所以企業(yè)要針對本行業(yè)的特點(diǎn)對企業(yè)員工進(jìn)行相應(yīng)的法律培訓(xùn)，提高他們的法律素養(yǎng)，使他們在履行合同的過程中能夠收集保管好相關(guān)證據(jù)資料，保證合同順利履行，防止訴訟發(fā)生。5、做好合同相對人的客戶登記，建立誠信客戶登記，建立信用等級評價制度。國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定簽約主體信用調(diào)查制度，具體內(nèi)容包括：（1）履約能力。財產(chǎn)狀況的調(diào)查：注冊資金、實有資本、公積金、其他形式的財產(chǎn)，此項調(diào)查可以通過資產(chǎn)負(fù)債表、損益表和金融機(jī)構(gòu)出具的信用證明。生產(chǎn)能力的調(diào)查：廠房、設(shè)備、原材料、生產(chǎn)規(guī)模、技術(shù)水平、交貨能力。經(jīng)營能力的調(diào)查 ：經(jīng)營金額、銷售渠道、市場競爭能力的強(qiáng)弱。（2）履約信用的調(diào)查。經(jīng)營歷史、經(jīng)營作風(fēng)、客

18、戶的評價以及和金融、政府之間的關(guān)系。調(diào)查的方式和渠道包括 ：從官方渠道：注冊、 變更、年檢材料，納稅申報表，審計報告。國外的大使館、領(lǐng)事館、大公司的駐外業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)。委托金融機(jī)構(gòu)或資信調(diào)查機(jī)構(gòu) ：有付款和貿(mào)易記錄 。直接向?qū)Ψ搅私?：談判記錄、函電、洽談會。國有企業(yè)尤其是員工人數(shù)多 、分支機(jī)構(gòu)多的國有大型企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)對上述調(diào)查的結(jié)果進(jìn)行登記 ，同時根據(jù)自己的行業(yè)特點(diǎn)收集整理曾經(jīng)與本企業(yè)有過合同關(guān)系的相對人的情況。對合作關(guān)系良好，在合同履行過程中互相支持的相對人建立誠信客戶名冊，同時對信譽(yù)差、履約能力低、雙方曾發(fā)生過矛盾甚至訴訟的相對人建立“黑名單”，通過本企業(yè)的網(wǎng)站或者內(nèi)部刊物在企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行公布，

19、以后再簽訂合同時，盡量避免與“黑名單”上的市場主體發(fā)生合同關(guān)系。6、利用擔(dān)保保證合同全面履行。正確適用合同擔(dān)保制度防范合同風(fēng)險，合同擔(dān)保制度對保障交易安全以及維護(hù)合同權(quán)益具有重要意義。企業(yè)在合同簽訂和履行過程中，要嚴(yán)格遵守合同法、擔(dān)保法的規(guī)定，依法設(shè)定擔(dān)保的內(nèi)容，程序要符合規(guī)范，明確合同三方的權(quán)利義務(wù)，真正用好合同擔(dān)保制度，降低合同風(fēng)險。具體而言，企業(yè)要求其他企業(yè)為合同履行提供擔(dān)保，應(yīng)審查對方的擔(dān)保資格以及用來擔(dān)保的財產(chǎn)權(quán)利狀況，并在合同中明確擔(dān)保責(zé)任條款，一旦交易對方違約，可依法追究擔(dān)保責(zé)任，實現(xiàn)擔(dān)保合同權(quán)利。企業(yè)如果是做擔(dān)保人或為其他企業(yè)提供擔(dān)保，要依法審慎設(shè)定，必要時可要求被擔(dān)保人提供反

20、擔(dān)保，以減小合同擔(dān)保風(fēng)險，保障經(jīng)營安全。7、利用保險制度轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險。保險業(yè)有資金融通、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和輔助社會管理三大功能，國有企業(yè)可以利用其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險，實現(xiàn)三方共贏。國外企業(yè)大都能夠利用保險制度轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險，我國目前的保險制度尚不能與國外成熟的保險制度接軌，相關(guān)的法律法規(guī)也不健全。不過，可喜的是，我國在一些領(lǐng)域和行業(yè)中已經(jīng)開始探索利用保險制度，如建設(shè)部的 建設(shè)工程示范合同文本上，對建筑工程一切險、第三方責(zé)任險、人身傷亡險和施工機(jī)械設(shè)備險都設(shè)置了相應(yīng)的條款?？傮w來說，利用保險制度轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險在我國尚屬一個新的領(lǐng)域，如何利用好保險制度是一個需要探索的新課題。（作者系山東眾成仁和律師事務(wù)所副主任）物業(yè)安保培訓(xùn)方案為規(guī)范保安工作，使保安工作系統(tǒng)化/ 規(guī)范化 ,最終使保安具備滿足工作需要的知識和技能，特制定本教學(xué)教材大綱。一、課程設(shè)置及內(nèi)容全