淺談主合同存在脅迫或違反公共利益時仲裁條款獨立性

1、    淺談主合同存在脅迫或違反公共利益時仲裁條款獨立性發(fā)布日期：2009-11-18    文章來源：互聯(lián)網(wǎng) 仲裁條款獨立性原則，是指：主合同中的仲裁條款，與主合同應被看作是兩個不同的單獨的協(xié)議，仲裁條款獨立于合同的其它條款而存在，不因合同其它條款的無效而無效，也不因合同本身的存在與否受到任何影響。這通常稱作仲裁協(xié)議或仲裁條款的可分割性或自主性理論。目前，承認仲裁條款獨立性已成為各國立法和實踐的趨勢，但對于仲裁條款獨立原則是否適用于一切場合，尤其是合同中的仲裁條款是否在主合同自始無效的情況下仍保持其效力，各國的理論和實踐中

2、存在著分歧。如果說在主合同存在欺詐這個問題上尚有典型案例及討論的話，那么在主合同存在脅迫及違法或違反公共利益等問題上可以說是沒有典型案例及討論可言。本文特別指出了一方采取脅迫手段，迫使對方訂立合同，合同中的仲裁條款應該被認為是違背被脅迫方真實意思表示的產(chǎn)物，不能當然獨立于主合同。然后，筆者對主合同違法或違反公共利益也進行了一定程度的分析，將違法合同區(qū)分為當事人合謀訂立的違法合同、僅當事人一方有違法意圖的合同以及當事人之間并沒有違法的意圖，但又確實違法的合同，進而特別指出對于那些當事人合謀訂立的違法合同，其仲裁條款應該可以被直接認定為無效。最后，筆者對中國在仲裁條款的獨立性方面的立法實踐做了必要

3、的引用和說明，并提出了仲裁條款的可撤銷這一構想，即在主合同違法或違反公共利益時，仲裁條款是否獨立應該由善意方來決定而不能一概的說是獨立或不獨立于主合同。而對于僅當事人一方有違法的意圖的合同（或當事人雙方都沒有違法的意圖但又確實違法的合同），出于對沒有違法意圖的當事人意思表示的尊重，可以允許該當事人提起仲裁，如果最終仲裁結果有違我國公共利益，可以拒絕該仲裁結果的承認和執(zhí)行。 關鍵詞：仲裁條款獨立性；脅迫；公共利益         仲裁條款獨立性原則，是指：主合同中的仲裁條款，與主合同應被看作是兩個不同的單獨的協(xié)議，仲

4、裁條款獨立于合同的其它條款而存在，不因合同其它條款的無效而無效，也不因合同本身的存在與否受到任何影響。這通常稱作仲裁協(xié)議或仲裁條款的可分割性或自主性理論。目前，承認仲裁條款獨立性已成為各國立法和實踐的趨勢，但對于仲裁條款獨立原則是否適用于一切場合，尤其是合同中的仲裁條款是否在主合同自始無效的情況下仍保持其效力，各國的理論和實踐中存在著分歧。如果說在主合同存在欺詐這個問題上尚有典型案例及討論的話，那么在主合同存在脅迫及違法或違反公共利益等問題上可以說是沒有典型案例及討論可言。本文擬對此問題進行簡單的談討。 一、主合同存在脅迫     主合同存在脅迫是指當事

5、人以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立合同?？梢?，脅迫行為實際上包括兩種情況：     一是以將要發(fā)生的損害相威脅。所謂將要發(fā)生的損害，是指涉及生命、身體、財產(chǎn)、名譽、自由、健康、信用等方面的損害。當然，將來發(fā)生的損害必須是受脅迫者可以相信將要發(fā)生的情況，并足以使受脅迫者感到恐怖、害怕。如果一方所進行的將要造成損害的威脅是毫無根據(jù)、根本不可能發(fā)生的，受脅迫者根本不相信，也就不會使受脅迫者感到恐怖，從而不構成脅迫。但只要有受脅迫者在當時情況下相信損害將要發(fā)生，就可以構成脅迫。     

6、二是脅迫者以直接面臨的損害相威脅。也就是說脅迫者通過實施某種不法行為，形成對對方當事人及其親友的損害和財產(chǎn)的損害，而迫使對方訂立合同。如對對方施行暴力（毆打、肉體折磨、拘禁等），或散布謠言、毀人名譽、毀損房屋等。     具體來說，這里說的主合同存在脅迫應該同時符合四個要件：其一，主觀上，脅迫人具有脅迫的故意。所謂脅迫的故意，首先是指脅迫者意識到自己的行為將造成受脅迫者心理上的恐怖而故意進行威脅；其次，脅迫者希望通過脅迫行為使受脅迫者做出訂立合同的某種意思表示。如果脅迫的目的并不在于迫使對方訂立合同，則此種行為將構成侵權或其他非法行為，而不產(chǎn)生脅迫訂立合

7、同的問題。其二，客觀上，脅迫者在訂立合同時向對方實施了脅迫行為。如前所述，脅迫行為包括以將要發(fā)生的損害相威脅或直接施加損害威脅他人。需要說明的是，脅迫并不一定以危害是否重大為要件，只要一方所表示施加的危害或者正在施加的危害足以使對方感到恐懼，就可構成脅迫行為。另外，因脅迫行為是針對特定的當事人（即脅迫者想與之訂立合同的人）實施的，所以，確定脅迫行為是否構成，應當以特定的受害人而不是一般人在當時的情況下是否感到恐懼為標準來加以判定。即使一般人不感到恐懼，而受害人感到恐懼，亦可構成脅迫。其三，受脅迫者因脅迫而訂立了合同。也就是說由于一方實施脅迫行為使另一方心理上產(chǎn)生恐懼，即因為面臨損害或將要面臨損

8、害，而產(chǎn)生一種恐怖和懼怕的心理，在此種心理狀態(tài)的支配下，使被脅迫人被迫訂立了合同。由于被脅迫人是在受到恐嚇的情況下訂立的合同，因此其意思表示是不真實的。不過，如果脅迫一方的脅迫行為并未使被脅迫人產(chǎn)生恐懼或者即使產(chǎn)生了恐懼，但沒有做出訂立的意思表示，即未與脅迫人訂立合同，則不能認為脅迫行為與被脅迫人的意思表示之間有因果關系存在。其四，脅迫行為是非法的。脅迫行為給對方施加了一種強制和威脅，此種威脅必須是非法的、沒有法律根據(jù)的，如果一方有合法的根據(jù)對另一方施加某種壓力，則不構成脅迫。     脅迫與欺詐之間也存在著一定的聯(lián)系。欺詐和脅迫都是意思表示不真實的行為

9、，但兩者的區(qū)別是比較明顯的。主要表現(xiàn)為：第一，在欺詐的情況下，一方故意陳述虛偽事實或隱瞞真實情況而使他人陷入錯誤，但并沒有以造成對方損害相威脅。如果一方編造虛假的事實謊稱將要給對方及其親友造成損害，雖具有欺詐的因素，但是應構成脅迫而不是欺詐，因為此種行為旨在給對方造成恐懼，而不是使其陷入錯誤，所以應屬于脅迫行為。第二，脅迫行為有可能構成侵權，尤其是以直接給他人造成損害相威脅，通常構成侵權，而欺詐并不構成侵權。 因此，脅迫可認為是被脅迫方當事人“缺乏意思表示的自由”，而在欺詐的情形下則可認為當事人雙方 “缺乏意思表示的一致”。在主合同存在脅迫時，從脅迫方的角度來考慮的話，其主觀惡性更大

10、，對被脅迫方表意的影響是堂而徨之的，而且我們無法想象有可能存在這樣一種不符合日常生活經(jīng)驗推理的情況，即脅迫方脅迫對方簽定這樣一個奇特的合同：主合同對脅迫方十分有利而仲裁條款卻對被脅迫方有利。在脅迫方完全占主導地位、被脅迫方無法與之相抗的前提下這種奇特情況的出現(xiàn)和脅迫方脅迫對方簽合同時的初衷必定是自相矛盾的。從被脅迫方的角度來考慮的話，被脅迫方對于包括仲裁條款在內(nèi)的整個合同都缺乏意思表示的自由（實體合意和仲裁合意是不能人為的完全分開的，這是一個過程的兩個方面），因此當事人在簽訂包括仲裁條款的合同時，仲裁條款絕不可能是被脅迫方內(nèi)心真意的體現(xiàn)。     特別要

11、指出的是，筆者在這個問題的觀點上與北京市高級人民法院對仲裁法的理解和解釋是一致的，該院的解釋首先肯定了仲裁協(xié)議獨立原則，規(guī)定“雖然仲裁協(xié)議在合同中只是一個條款，但該條款與其所從屬的主合同是兩個相互獨立的合同，仲裁條款作為當事人意思自治的結果，法律對其生效的條件無其他限制性規(guī)定，主合同的生效條件亦對其無約束力。因此，合同未生效，不影響仲裁協(xié)議的效力。”但該院也認為“一方采取脅迫手段，迫使對方訂立合同，合同中的仲裁協(xié)議作為被脅迫方違背真實意思表示的產(chǎn)物，應當無效?！保ū本┦懈呒壢嗣穹ㄔ航?jīng)濟審判庭1999年12月“關于審理請求裁定仲裁協(xié)議效力、申請撤銷仲裁裁決案件的暫行規(guī)定和若干問題的意見第五條第一

12、款） 但這個規(guī)定并不是立法，而且該規(guī)定沒有給予被脅迫方選擇權（我們不能完全排除會有被脅迫方出于某種考慮認為按仲裁條款來是對自己有利的這樣少見的情況發(fā)生），因此該規(guī)定應上升為立法并在給予被脅迫方選擇權方面加以完善。 二、主合同違法或違反公共利益     這里說的的違法應該理解為違反了全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和由國務院制定的行政法規(guī)，而不包括地方性法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件。因為如果將違反一般行政法規(guī)和地方規(guī)定的合同都認定為無效的話，不但會使無效合同的數(shù)量大增，影響和阻礙社會交易活動，而且會助長行政干預和地方保護主義，不利于保護當事人的合法權

13、益。而且必須是違反了法律、行政法規(guī)中的強制性規(guī)定。我們知道，法律、行政法規(guī)包含強制性規(guī)定和任意性規(guī)定。所謂強制性規(guī)定，是指行為人無條件地必須遵守的規(guī)定，不允許行為人自行協(xié)商選擇，其表現(xiàn)為規(guī)定行為人必須作某行為或者絕對不能作某行為；任意性規(guī)定是指允許行為人自主選擇的規(guī)定。法律、行政法規(guī)中的任意性規(guī)定本身就具有允許行為人以意思選擇的意義，所以對于違反非強制性規(guī)定的合同，并不影響其效力；而如果合同違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就會導致自始無效。     這里說的公共利益又可以稱為公序良俗，是現(xiàn)代民法一項重要法律概念和法律原則，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會中，有維護國

14、家社會一般利益和一般道德觀念的重要作用，被稱為現(xiàn)代民法至高無上的基本原則。對其內(nèi)容，通說認為，公共秩序，乃指國家社會之一般利益；善良風俗，乃指社會的一般道德觀念?！傲妓字鹬?，自亦符合國家社會之一般利益；而公序之維持，自亦不背乎社會的一般道德觀念，因而斯二者，不僅在范圍上大致相同，即在理論上，亦無多大差異。”在日本學說判例上，也不區(qū)分和探究公共秩序、善良風俗的本義，而以“社會的妥當性”概括之，將其作為一個本身并無內(nèi)容的概念使用。當然，在法國等國的學說判決體系中，公共秩序和善良風俗價值取向上和調整方式上仍是存在差異的。“公共秩序”是以國家的社會秩序為著眼點，強調國家對社會生活的干預，“善良風俗”

15、則以社會道德為著眼點，強調對道德所體現(xiàn)的社會價值的保障。      然而就公共秩序而言，何為“國家社會之一般利益”，何為“社會的妥當性”，無論是大陸法學國家民法典中的公序良俗，還是我國民法通則和合同法中的社會公共利益，均沒有明確的甚至是可能文義。公共秩序和善良風俗，因其內(nèi)涵和外延的不確定性，“與誠實信用原則同屬民法上最重要之不確定法律概念。” 違反公共利益 ，從本質上來說也是一種違法行為，立法者之所以要規(guī)定公序良俗，就是為了糾正作為近代民法三大基本原則之一的“契約自由”強調個人意志和行為自由造成對社會賴以存在和發(fā)展的基本價值

16、和基本制度的不當侵害，在知道自己能力有限無法窮盡社會生活的種種可能性的情況下，而授予法官的空白委任狀，以期“法官于個案中依價值判斷予以具體化，以求兼顧法律安定性及個案之社會妥當性?！币簿褪钦f，這里說的違法不一定會導致違反公共利益，而違反公共利益一定是一種違法行為，是另一層次的違法。 合同違法的后果體現(xiàn)在以下三個方面：第一，如果合同訂立時一方當事人打算通過違法的方式履行合同該合同，盡管這個合同還存在，但是對于有違法意圖的當事人而言，該合同不能得到強制執(zhí)行。如果雙方當事人都有違法的意圖，那么該合同根本就不能得到強制執(zhí)行。第二，當原告為了證明他在合同項下的權利，不得不實施違法行為時，法院應當防止原告

17、得到合同項下的補償。第三，導致合同自始無效。      因此應該將違法合同區(qū)分為以下情況：當事人合謀訂立的違法合同、僅當事人一方有違法意圖的合同以及當事人之間并沒有違法的意圖，但又確實違法的合同。     對于當事人合謀訂立的違法合同，其包含在內(nèi)的仲裁條款也應該是無效的，因為允許通過仲裁解決這樣的違法合同本身就是有悖于公共政策或道德的。例如英國法院就認為當事人就非法的或不道德的交易事項發(fā)生的爭議，即使是為此有專門的仲裁協(xié)議書，也不能得到英國法院的認可。而對于僅當事人一方有違法的意圖的合同或當事人雙方都沒有

18、違法的意圖但又確實違法的合同，出于對沒有違法意圖的當事人意思表示的尊重，可以允許該當事人提起仲裁，如果最終仲裁結果有違公共利益，也可以在承認和執(zhí)行階段拒絕該仲裁結果的承認和執(zhí)行。 這也就是為什么英國法院最終認可海港公司案中仲裁條款的效力而不認可父子非法倒賣地毯案中仲裁條款的效力重要原因。