淺談合同漏洞的填補(bǔ)方法(一)

1、淺談合同漏洞的填補(bǔ)方法 一 內(nèi)容提要 合同漏洞是指各合同關(guān)于某項(xiàng)應(yīng)有訂定而沒(méi)有訂定， 即合同的客觀標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容沒(méi)有包括某種應(yīng) 處理的事項(xiàng)。 合同漏洞產(chǎn)生的主要原因有三個(gè)方面： 一是當(dāng)事人對(duì)非必要內(nèi)容沒(méi)有表示； 二 是當(dāng)事人對(duì)非必要內(nèi)容有表示， 但沒(méi)有達(dá)成一致， 同意留在合同成立后繼續(xù)商議； 三是合同 的某些條款或內(nèi)容違法或違反社會(huì)公共利益、 公共道德而無(wú)效。本文主要根據(jù)?合同法?的 第 60 條、61 條、62 條從五個(gè)方面展開(kāi)論述：一是老實(shí)信用原那么： ?合同法?第 60 條規(guī)定， “當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循老實(shí)信用原那么，根據(jù)合同的性 質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)

2、助、保密等義務(wù) 。同時(shí)，在?合同法?第 125 條規(guī)定了 老實(shí)信用原那么作為解釋合同條款， 確定合同條款真實(shí)意思的指導(dǎo)規(guī)那么之一； 二是當(dāng)事人達(dá)成 補(bǔ)充協(xié)議， 當(dāng)事人協(xié)商補(bǔ)充，這是意思自治原那么的要求和表達(dá)，是對(duì)原合同的補(bǔ)充；三是按 合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣來(lái)確定交易習(xí)慣是指在當(dāng)時(shí)、 當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋恍袠I(yè)、 某一類交易關(guān)系 中，為人們所普遍采納的、且不違反公序良俗的習(xí)慣做法，有一般的交易習(xí)慣、特定區(qū)域的 交易習(xí)慣、 特殊行業(yè)的交易習(xí)慣、當(dāng)事人之間長(zhǎng)期從事某種交易所形成的習(xí)慣；四是依 ?合 同法?第 62 條的規(guī)那么，分為六項(xiàng)，明確規(guī)定了各種填補(bǔ)合同漏洞的規(guī)那么，但當(dāng)事人可以通 過(guò)約定來(lái)排斥這些規(guī)定的

3、適用； 五是合同解釋原那么，有文義解釋方法、 目的解釋方法、 整體 解釋方法、 習(xí)慣解釋、老實(shí)信用原那么。 在填補(bǔ)漏洞時(shí)， 應(yīng)當(dāng)按照?合同法? 規(guī)定的上述步驟， 逐步地、循序漸進(jìn)的填補(bǔ)合同漏洞，而不應(yīng)打亂上述步驟和程序。 關(guān)鍵詞：合同漏洞原那么任意性規(guī)那么合同解釋 合同漏洞是指合同關(guān)于某項(xiàng)應(yīng)有訂定而沒(méi)有訂定， 即合同的客觀標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容沒(méi)有包括某種應(yīng)處 理的事項(xiàng)。 具體來(lái)說(shuō)，一是合同的內(nèi)容存在遺漏， 即對(duì)一些合同的條款，在合同中并沒(méi)有作 出規(guī)定。二是合同中的約定不明確， 或者約定前后矛盾， 例如合同中對(duì)履行地點(diǎn)、 方式約定 不明確。 一般來(lái)說(shuō)， 合同漏洞是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所不知道的， 且在合同中也

4、沒(méi)有寫出填 補(bǔ)漏洞的方法， 如果在締約時(shí)已經(jīng)知道而成心不予規(guī)定， 尤其是已經(jīng)在合同中規(guī)定了填補(bǔ)漏 洞的方法， 就不能認(rèn)為合同漏洞。例如， 當(dāng)事人在買賣合同訂立時(shí)，因?yàn)榭紤]到市場(chǎng)價(jià)格在 交貨時(shí)會(huì)急劇波動(dòng)， 因此在合同中并沒(méi)有規(guī)定明確的價(jià)格， 而只是規(guī)定價(jià)格隨行就市， 這就 是我們通常所說(shuō)的 “活價(jià)條款 。活價(jià)條款雖未設(shè)定具體的價(jià)格， 但實(shí)際上當(dāng)事人在締約時(shí)已 經(jīng)意識(shí)到這種情況， 且約定了確定價(jià)格的方法，此種情況并不屬于合同漏洞。嚴(yán)格地說(shuō)，合 同漏洞的存在一般不應(yīng)影響合同的成立。 如果合同的必要條款出現(xiàn)漏洞， 那么可能因?yàn)樵摋l款 的欠缺而導(dǎo)致合同不能成立。 例如， 在買賣合同中缺少標(biāo)的條款。 在合

5、同根本不成立的情況 下，也就不存在所謂的合同漏洞問(wèn)題， 更沒(méi)有必要對(duì)漏洞進(jìn)行填補(bǔ)了。 只有在當(dāng)事人對(duì)合同 的非必要條款未作出規(guī)定或約定不明確的情況下， 那么可以認(rèn)定合同已經(jīng)成立， 可以依據(jù)合同 的性質(zhì)、交易習(xí)慣以及法律的任意性標(biāo)準(zhǔn)作出解釋，從而填補(bǔ)合同的漏洞。 合同是當(dāng)事人通過(guò)合意對(duì)于其未來(lái)事務(wù)所作的安排， 然而， 由于當(dāng)事人在訂立合同時(shí)， 不能 對(duì)未來(lái)發(fā)生的各種情況都作出充分的完全的預(yù)見(jiàn)， 當(dāng)事人即使具有豐富的交易經(jīng)驗(yàn)和雄厚的 法律，也不可能在合同中將其未來(lái)的各種事務(wù)安排得十分周全， 所以在合同中出現(xiàn)某些漏洞， 甚至某些條款的規(guī)定不明確是在所難免的。 還要看到訂約當(dāng)事人需要通過(guò)一定的用語(yǔ)表達(dá)

6、合 同的內(nèi)容。 但由于各方面的原因， 締約當(dāng)事人對(duì)某個(gè)條款和用語(yǔ)也可能會(huì)產(chǎn)生不同的理解和 認(rèn)識(shí)， 從而發(fā)生爭(zhēng)議。 合同漏洞產(chǎn)生的主要原因有以下三個(gè)方面： 一是當(dāng)事人對(duì)非必要內(nèi)容 沒(méi)有表示； 二是當(dāng)事人對(duì)非必要內(nèi)容有表示， 但沒(méi)有達(dá)成一致， 同意留在合同成立后繼續(xù)商 議；三是合同的某些條款或內(nèi)容違法或違反社會(huì)公共利益、公共道德而無(wú)效。長(zhǎng)期以來(lái)， 對(duì)于合同條款本身的爭(zhēng)議， 大多通過(guò)一種簡(jiǎn)單的方法， 即宣告該合同無(wú)效的方法 來(lái)解決， 這種方式盡管簡(jiǎn)單， 但根本不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的合同法應(yīng)具有的鼓勵(lì)交易的原 那么。在合同存在漏洞的情況下， 應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種方法來(lái)填補(bǔ)漏洞 ?根據(jù)?合同法?第 60 條規(guī)定

7、，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循老實(shí)信用原那么，根據(jù)合同的性 質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、 協(xié)助、保密等義務(wù) 。?合同法? 第 61 條規(guī)定： “合同生效后， 當(dāng)事人就質(zhì)量、 價(jià)款或者報(bào)酬、 履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的， 可以協(xié)議補(bǔ)充； 不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定 。?合同法?第 62 條也規(guī)定了 填補(bǔ)合同漏洞的 6 項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，稱為 “補(bǔ)充合同的一般原那么 。這個(gè)條文構(gòu)成了合同解釋的重要內(nèi) 容，應(yīng)該說(shuō)它們是合同解釋的最根本規(guī)那么。 同時(shí)由于這些規(guī)那么主要是用來(lái)填補(bǔ)合同漏洞， 也 可以稱為漏洞填補(bǔ)的規(guī)那么。本文主要根據(jù)?合同法?的第60

8、條、 61條、62 條從以下五個(gè)方面展開(kāi)論述：一、老實(shí)信用原那么?合同法?第 60 條主要是針對(duì)當(dāng)事人在存在合同漏洞的情況下如何履行合同義務(wù)而確定的 規(guī)那么，這就是說(shuō)，在出現(xiàn)合同漏洞的情況下，當(dāng)事人難以直接根據(jù)合同的規(guī)定來(lái)履行義務(wù)， 但由于合同對(duì)當(dāng)事入義務(wù)的設(shè)定不明確或存在缺陷，此時(shí)當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)依據(jù)老實(shí)信用原那么， 根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。例如，原告因建造兩棟大 樓急需黃沙，遂于 1995 年 9 月 10 日與被告簽定了一份合同，合同約定原告購(gòu)置被告黃沙 30 車，每噸價(jià) 300 元，合同訂立一個(gè)月后， 黃沙價(jià)格開(kāi)始上漲。 1 個(gè)月后， 市場(chǎng)價(jià)己從： 300

9、 元噸漲到 350 元噸。被告經(jīng)理李某見(jiàn)價(jià)格上漲，不愿如數(shù)供貨，遂于 1995 年 10 月 12 日給原告的經(jīng)辦人張某去 ， 提出因貨源緊張， 要求變更貨物數(shù)量， 少供貨，遭到原告拒 絕。李某遂于次日安排兩輛 130 貨車，裝載兩車黃沙 每車裝載 2 噸 ，送到原告處，并要求 以 130 車為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算交貨數(shù)量。 原告要求以東風(fēng)牌大卡車作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。 雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議。 在本案中， 被告顯然不是按照一個(gè)老實(shí)、 守信的商人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)履行合同的。 一方面，被告在 訂約之后， 鑒于黃沙價(jià)格已經(jīng)上漲， 曾要求原告減少供貨量， 當(dāng)此要求被拒絕以后，被告便 以合同沒(méi)有規(guī)定明確的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為由， 以 130 型

10、小貨車送貨， 實(shí)際上， 被告的目的在于減少 供貨數(shù)量。 另一方面， 原告明知按照當(dāng)?shù)氐慕灰琢?xí)慣， 當(dāng)以車為計(jì)量單位時(shí)通常是指東風(fēng)牌 大卡車， 而被告給他人送貨時(shí)也主要以東風(fēng)牌大卡車送貨， 顯然被告以 130 車送貨既可以達(dá) 到少交貨的目的， 又不至于被原告抓到違約把柄。 然而， 被告的行為確實(shí)是與老實(shí)信用原那么 相背離的。 因此， 在本案中盡管當(dāng)事人對(duì)交貨數(shù)量的計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不明確， 但當(dāng)事人完全可 以按照合同法第 60 條的規(guī)定，依據(jù)老實(shí)信用原那么考慮過(guò)去當(dāng)事入雙方交貨的習(xí)慣來(lái)履行義 務(wù)。因此，老實(shí)信用原那么是?合同法?中的最高規(guī)那么，也叫帝王規(guī)那么。如果當(dāng)事人不能依據(jù) ?合同法?第 60 條

11、的規(guī)定，按照老實(shí)信用原那么履行義務(wù)，那么當(dāng)事人可以提起訴訟，由法院 來(lái)考慮如何填補(bǔ)漏洞。二、當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議?合同法?第 61 條規(guī)定： “合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi) 有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；按照合同自由原那么，合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自由約定， 在當(dāng)事人就合同的條款規(guī)定不明確的情況下， 由當(dāng)事人繼續(xù)通過(guò)協(xié)商達(dá)成的 補(bǔ)充協(xié)議， 來(lái)填補(bǔ)合同的漏洞， 這就充分表達(dá)了合同自由原那么。同時(shí)， 通過(guò)當(dāng)事人達(dá)成議來(lái) 解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，也是最有效地填補(bǔ)漏洞的方式。由當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議， 需要考慮合同是否已經(jīng)成立。 合同成立的根本標(biāo)志在于當(dāng)事人意思 表示一致，

12、即達(dá)成合意。 這就是說(shuō)， 當(dāng)事人作出了訂約的意思表示，同時(shí)經(jīng)過(guò)要約和承諾而 達(dá)成了合意。 當(dāng)然， 合意的內(nèi)容并不意味著對(duì)合同的每一項(xiàng)條款都必須達(dá)成一致意見(jiàn)。 如果 當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意， 合同即可成立， 其他的內(nèi)容可以通過(guò)合同解釋的方法子 以補(bǔ)充。什么是合同的主要條款呢 ?各種合同因性質(zhì)不同，所應(yīng)具備的主要條款也是不一樣 的。例如價(jià)款是買賣合同的必要條款， 但對(duì)無(wú)償合同來(lái)說(shuō)并不需要此類條款。 因?yàn)樗^主要 條款是指根據(jù)特定合同性質(zhì)所應(yīng)具備的條款， 如果缺少這些條款合同是不能成立的。 為了準(zhǔn) 確認(rèn)定合同的主要條款，需根據(jù)特定合同的性質(zhì)而具體認(rèn)定哪些條款屬于合同的主要條款，而不能將?合同

13、法?第 12 條所規(guī)定的 8 個(gè)條款都作為每個(gè)合同所必須具備的主要條款，否 那么將會(huì)導(dǎo)致大量的合同不能成立并生效。 如果合同因?yàn)榍啡敝饕獥l款而根本沒(méi)有成立， 可以 不必要求當(dāng)事人再達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，而直接宣告合同不成立。因此， 在填補(bǔ)漏洞時(shí)， 必須要正 確判斷合同是否成立， 是否對(duì)當(dāng)事人已經(jīng)產(chǎn)生了約束力， 而判斷合同的成立實(shí)際上就是要判 斷當(dāng)事人雙方是否就合同的主要條款達(dá)成了合意， 也就是說(shuō)對(duì)主要條款雙方已經(jīng)經(jīng)過(guò)了要約 和承諾過(guò)程而達(dá)成了合意，為此，在填補(bǔ)漏洞時(shí)，應(yīng)當(dāng)做到以下幾點(diǎn)：第一，必須要判斷當(dāng) 事人是否已經(jīng)完成了要約和承諾過(guò)程， 還是仍然處于締約階段。 例如，甲建筑公司向乙、 丙、 丁水泥廠

14、各發(fā)出一份 求購(gòu)某種型號(hào)的水泥，說(shuō) “如有貨，派人訂貨 。乙在收到該 后 即向甲發(fā)送該型號(hào)的水泥，甲拒絕收貨， 雙方為此發(fā)生了爭(zhēng)議，要解決此種糾紛， 首先需要 解釋 的內(nèi)容和性質(zhì)， 確定該 是構(gòu)成要約還是要約邀請(qǐng)， 這就是合同解釋需要解決的 問(wèn)題； 第二，當(dāng)事人是否就主要條款達(dá)成了合意，如果僅僅就次要條款達(dá)成了合意，并不能認(rèn)定合同成立； 第三， 當(dāng)事人雖然沒(méi)有對(duì)主要條款達(dá)成口頭或書面的協(xié)議，但當(dāng)事人已經(jīng)作出了實(shí)際的履行， 那么能否從當(dāng)事人的實(shí)際履行行為確定當(dāng)事人已經(jīng)完成了合意， 那么需要作 出解釋；第四， 當(dāng)事人雖然沒(méi)有就主要條款達(dá)成合意，但當(dāng)事人自愿接受合同的拘束， 那么需 要從當(dāng)事人的意思

15、表示、 交易的習(xí)慣等方面考慮解釋當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)達(dá)成的主要條款， 從而填 補(bǔ)合同的漏洞。 在確定合同確已成立、 且又存在合問(wèn)漏洞的情況下， 可以要求當(dāng)事人通過(guò)達(dá) 成補(bǔ)充協(xié)議填補(bǔ)漏洞。由當(dāng)事人達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議， 可以是書面的， 也可以是口頭的，但補(bǔ)充 協(xié)議必須針對(duì)合同的漏洞而達(dá)成，否那么，仍然不能解決合同條款的爭(zhēng)議。三、按合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣來(lái)確定?合同法?第61條規(guī)定：“不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。按照有關(guān)合同的條款來(lái)履行， 是指根據(jù)合同的性質(zhì)以及現(xiàn)有合同的條款來(lái)確定合同究竟需要 哪些條款， 并在此根底上填補(bǔ)合同的漏洞。 由于按合同的有關(guān)條款來(lái)確定合同內(nèi)容， 在實(shí)踐 中運(yùn)

16、用不多，本文對(duì)交易習(xí)慣著重論述。所謂習(xí)慣， 是指當(dāng)事人所知悉或?qū)嵺`的生活和交易習(xí)慣。 所謂交易習(xí)慣是指在當(dāng)時(shí)、 當(dāng)?shù)鼗?者某一行業(yè)、 某一類交易關(guān)系中， 為人們所普遍采納的、 且不違反公序良俗的習(xí)慣做法。 ?合 同法?第 61 條作了規(guī)定，同時(shí)第 125條規(guī)定，解釋合同應(yīng)當(dāng)依據(jù)交易習(xí)慣進(jìn)行解釋，這就 確立了習(xí)慣解釋的原那么。我國(guó)合同法不僅在總那么中將交易習(xí)慣確定為填補(bǔ)合同漏洞的標(biāo)準(zhǔn)， 而且在分那么中大量的條文都涉及到根據(jù)交易習(xí)慣填補(bǔ)合同漏洞的問(wèn)題。僅以買賣合同第 9章為例，第 139、141、154、156、159、160、161 條當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物的交付期限、交付地 點(diǎn)、質(zhì)量、包裝方式、價(jià)款的數(shù)額、支付價(jià)款的地點(diǎn)、支付價(jià)款的時(shí)間沒(méi)有約定或約定不明 確的， 可以根據(jù)交易習(xí)慣加以確定。 由此說(shuō)明我國(guó) ?合同法? 極為強(qiáng)調(diào)以交易習(xí)慣來(lái)填補(bǔ)合 同漏洞，這可以說(shuō)是我國(guó)合同法的一大特點(diǎn)。交易習(xí)慣可以分為：第一，一般的交易習(xí)慣， 即通行于全國(guó)的習(xí)慣；第二，特定區(qū)域的交易習(xí)慣即所謂地區(qū)習(xí)慣；第三，特殊行業(yè)的交易習(xí)慣； 第四，當(dāng)事人之間長(zhǎng)期從事某種交易所形成的習(xí)慣。此處所講的交易習(xí)慣，主要是指國(guó)內(nèi)的交易習(xí)慣，它與國(guó)際慣例不能完全等同，一般來(lái)說(shuō)，交易習(xí)慣具有如下特點(diǎn)：首先， 交易習(xí)