淺談合同漏洞的填補方法(一)

1、淺談合同漏洞的填補方法 一 內容提要 合同漏洞是指各合同關于某項應有訂定而沒有訂定， 即合同的客觀標準內容沒有包括某種應 處理的事項。 合同漏洞產生的主要原因有三個方面： 一是當事人對非必要內容沒有表示； 二 是當事人對非必要內容有表示， 但沒有達成一致， 同意留在合同成立后繼續(xù)商議； 三是合同 的某些條款或內容違法或違反社會公共利益、 公共道德而無效。本文主要根據?合同法?的 第 60 條、61 條、62 條從五個方面展開論述：一是老實信用原那么： ?合同法?第 60 條規(guī)定， “當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循老實信用原那么，根據合同的性 質、目的和交易習慣履行通知、協

2、助、保密等義務 。同時，在?合同法?第 125 條規(guī)定了 老實信用原那么作為解釋合同條款， 確定合同條款真實意思的指導規(guī)那么之一； 二是當事人達成 補充協議， 當事人協商補充，這是意思自治原那么的要求和表達，是對原合同的補充；三是按 合同有關條款或交易習慣來確定交易習慣是指在當時、 當地或者某一行業(yè)、 某一類交易關系 中，為人們所普遍采納的、且不違反公序良俗的習慣做法，有一般的交易習慣、特定區(qū)域的 交易習慣、 特殊行業(yè)的交易習慣、當事人之間長期從事某種交易所形成的習慣；四是依 ?合 同法?第 62 條的規(guī)那么，分為六項，明確規(guī)定了各種填補合同漏洞的規(guī)那么，但當事人可以通 過約定來排斥這些規(guī)定的

3、適用； 五是合同解釋原那么，有文義解釋方法、 目的解釋方法、 整體 解釋方法、 習慣解釋、老實信用原那么。 在填補漏洞時， 應當按照?合同法? 規(guī)定的上述步驟， 逐步地、循序漸進的填補合同漏洞，而不應打亂上述步驟和程序。 關鍵詞：合同漏洞原那么任意性規(guī)那么合同解釋 合同漏洞是指合同關于某項應有訂定而沒有訂定， 即合同的客觀標準內容沒有包括某種應處 理的事項。 具體來說，一是合同的內容存在遺漏， 即對一些合同的條款，在合同中并沒有作 出規(guī)定。二是合同中的約定不明確， 或者約定前后矛盾， 例如合同中對履行地點、 方式約定 不明確。 一般來說， 合同漏洞是當事人在訂立合同時所不知道的， 且在合同中也

4、沒有寫出填 補漏洞的方法， 如果在締約時已經知道而成心不予規(guī)定， 尤其是已經在合同中規(guī)定了填補漏 洞的方法， 就不能認為合同漏洞。例如， 當事人在買賣合同訂立時，因為考慮到市場價格在 交貨時會急劇波動， 因此在合同中并沒有規(guī)定明確的價格， 而只是規(guī)定價格隨行就市， 這就 是我們通常所說的 “活價條款 ?；顑r條款雖未設定具體的價格， 但實際上當事人在締約時已 經意識到這種情況， 且約定了確定價格的方法，此種情況并不屬于合同漏洞。嚴格地說，合 同漏洞的存在一般不應影響合同的成立。 如果合同的必要條款出現漏洞， 那么可能因為該條款 的欠缺而導致合同不能成立。 例如， 在買賣合同中缺少標的條款。 在合

5、同根本不成立的情況 下，也就不存在所謂的合同漏洞問題， 更沒有必要對漏洞進行填補了。 只有在當事人對合同 的非必要條款未作出規(guī)定或約定不明確的情況下， 那么可以認定合同已經成立， 可以依據合同 的性質、交易習慣以及法律的任意性標準作出解釋，從而填補合同的漏洞。 合同是當事人通過合意對于其未來事務所作的安排， 然而， 由于當事人在訂立合同時， 不能 對未來發(fā)生的各種情況都作出充分的完全的預見， 當事人即使具有豐富的交易經驗和雄厚的 法律，也不可能在合同中將其未來的各種事務安排得十分周全， 所以在合同中出現某些漏洞， 甚至某些條款的規(guī)定不明確是在所難免的。 還要看到訂約當事人需要通過一定的用語表達

6、合 同的內容。 但由于各方面的原因， 締約當事人對某個條款和用語也可能會產生不同的理解和 認識， 從而發(fā)生爭議。 合同漏洞產生的主要原因有以下三個方面： 一是當事人對非必要內容 沒有表示； 二是當事人對非必要內容有表示， 但沒有達成一致， 同意留在合同成立后繼續(xù)商 議；三是合同的某些條款或內容違法或違反社會公共利益、公共道德而無效。長期以來， 對于合同條款本身的爭議， 大多通過一種簡單的方法， 即宣告該合同無效的方法 來解決， 這種方式盡管簡單， 但根本不符合市場經濟所要求的合同法應具有的鼓勵交易的原 那么。在合同存在漏洞的情況下， 應當通過何種方法來填補漏洞 ?根據?合同法?第 60 條規(guī)定

7、，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循老實信用原那么，根據合同的性 質、目的和交易習慣履行通知、 協助、保密等義務 。?合同法? 第 61 條規(guī)定： “合同生效后， 當事人就質量、 價款或者報酬、 履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的， 可以協議補充； 不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定 。?合同法?第 62 條也規(guī)定了 填補合同漏洞的 6 項標準，稱為 “補充合同的一般原那么 。這個條文構成了合同解釋的重要內 容，應該說它們是合同解釋的最根本規(guī)那么。 同時由于這些規(guī)那么主要是用來填補合同漏洞， 也 可以稱為漏洞填補的規(guī)那么。本文主要根據?合同法?的第60

8、條、 61條、62 條從以下五個方面展開論述：一、老實信用原那么?合同法?第 60 條主要是針對當事人在存在合同漏洞的情況下如何履行合同義務而確定的 規(guī)那么，這就是說，在出現合同漏洞的情況下，當事人難以直接根據合同的規(guī)定來履行義務， 但由于合同對當事入義務的設定不明確或存在缺陷，此時當事人就應當依據老實信用原那么， 根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。例如，原告因建造兩棟大 樓急需黃沙，遂于 1995 年 9 月 10 日與被告簽定了一份合同，合同約定原告購置被告黃沙 30 車，每噸價 300 元，合同訂立一個月后， 黃沙價格開始上漲。 1 個月后， 市場價己從： 300

9、 元噸漲到 350 元噸。被告經理李某見價格上漲，不愿如數供貨，遂于 1995 年 10 月 12 日給原告的經辦人張某去 ， 提出因貨源緊張， 要求變更貨物數量， 少供貨，遭到原告拒 絕。李某遂于次日安排兩輛 130 貨車，裝載兩車黃沙 每車裝載 2 噸 ，送到原告處，并要求 以 130 車為標準計算交貨數量。 原告要求以東風牌大卡車作為計算標準。 雙方為此發(fā)生爭議。 在本案中， 被告顯然不是按照一個老實、 守信的商人的標準來履行合同的。 一方面，被告在 訂約之后， 鑒于黃沙價格已經上漲， 曾要求原告減少供貨量， 當此要求被拒絕以后，被告便 以合同沒有規(guī)定明確的計算標準為由， 以 130 型

10、小貨車送貨， 實際上， 被告的目的在于減少 供貨數量。 另一方面， 原告明知按照當地的交易習慣， 當以車為計量單位時通常是指東風牌 大卡車， 而被告給他人送貨時也主要以東風牌大卡車送貨， 顯然被告以 130 車送貨既可以達 到少交貨的目的， 又不至于被原告抓到違約把柄。 然而， 被告的行為確實是與老實信用原那么 相背離的。 因此， 在本案中盡管當事人對交貨數量的計量標準規(guī)定不明確， 但當事人完全可 以按照合同法第 60 條的規(guī)定，依據老實信用原那么考慮過去當事入雙方交貨的習慣來履行義 務。因此，老實信用原那么是?合同法?中的最高規(guī)那么，也叫帝王規(guī)那么。如果當事人不能依據 ?合同法?第 60 條

11、的規(guī)定，按照老實信用原那么履行義務，那么當事人可以提起訴訟，由法院 來考慮如何填補漏洞。二、當事人達成補充協議?合同法?第 61 條規(guī)定： “合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒 有約定或者約定不明確的，可以協議補充；按照合同自由原那么，合同的內容應當由當事人自由約定， 在當事人就合同的條款規(guī)定不明確的情況下， 由當事人繼續(xù)通過協商達成的 補充協議， 來填補合同的漏洞， 這就充分表達了合同自由原那么。同時， 通過當事人達成議來 解決當事人之間的爭議，也是最有效地填補漏洞的方式。由當事人達成補充協議， 需要考慮合同是否已經成立。 合同成立的根本標志在于當事人意思 表示一致，

12、即達成合意。 這就是說， 當事人作出了訂約的意思表示，同時經過要約和承諾而 達成了合意。 當然， 合意的內容并不意味著對合同的每一項條款都必須達成一致意見。 如果 當事人就合同的主要條款達成合意， 合同即可成立， 其他的內容可以通過合同解釋的方法子 以補充。什么是合同的主要條款呢 ?各種合同因性質不同，所應具備的主要條款也是不一樣 的。例如價款是買賣合同的必要條款， 但對無償合同來說并不需要此類條款。 因為所謂主要 條款是指根據特定合同性質所應具備的條款， 如果缺少這些條款合同是不能成立的。 為了準 確認定合同的主要條款，需根據特定合同的性質而具體認定哪些條款屬于合同的主要條款，而不能將?合同

13、法?第 12 條所規(guī)定的 8 個條款都作為每個合同所必須具備的主要條款，否 那么將會導致大量的合同不能成立并生效。 如果合同因為欠缺主要條款而根本沒有成立， 可以 不必要求當事人再達成補充協議，而直接宣告合同不成立。因此， 在填補漏洞時， 必須要正 確判斷合同是否成立， 是否對當事人已經產生了約束力， 而判斷合同的成立實際上就是要判 斷當事人雙方是否就合同的主要條款達成了合意， 也就是說對主要條款雙方已經經過了要約 和承諾過程而達成了合意，為此，在填補漏洞時，應當做到以下幾點：第一，必須要判斷當 事人是否已經完成了要約和承諾過程， 還是仍然處于締約階段。 例如，甲建筑公司向乙、 丙、 丁水泥廠

14、各發(fā)出一份 求購某種型號的水泥，說 “如有貨，派人訂貨 。乙在收到該 后 即向甲發(fā)送該型號的水泥，甲拒絕收貨， 雙方為此發(fā)生了爭議，要解決此種糾紛， 首先需要 解釋 的內容和性質， 確定該 是構成要約還是要約邀請， 這就是合同解釋需要解決的 問題； 第二，當事人是否就主要條款達成了合意，如果僅僅就次要條款達成了合意，并不能認定合同成立； 第三， 當事人雖然沒有對主要條款達成口頭或書面的協議，但當事人已經作出了實際的履行， 那么能否從當事人的實際履行行為確定當事人已經完成了合意， 那么需要作 出解釋；第四， 當事人雖然沒有就主要條款達成合意，但當事人自愿接受合同的拘束， 那么需 要從當事人的意思

15、表示、 交易的習慣等方面考慮解釋當事人所應當達成的主要條款， 從而填 補合同的漏洞。 在確定合同確已成立、 且又存在合問漏洞的情況下， 可以要求當事人通過達 成補充協議填補漏洞。由當事人達成的補充協議， 可以是書面的， 也可以是口頭的，但補充 協議必須針對合同的漏洞而達成，否那么，仍然不能解決合同條款的爭議。三、按合同有關條款或交易習慣來確定?合同法?第61條規(guī)定：“不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。按照有關合同的條款來履行， 是指根據合同的性質以及現有合同的條款來確定合同究竟需要 哪些條款， 并在此根底上填補合同的漏洞。 由于按合同的有關條款來確定合同內容， 在實踐 中運

16、用不多，本文對交易習慣著重論述。所謂習慣， 是指當事人所知悉或實踐的生活和交易習慣。 所謂交易習慣是指在當時、 當地或 者某一行業(yè)、 某一類交易關系中， 為人們所普遍采納的、 且不違反公序良俗的習慣做法。 ?合 同法?第 61 條作了規(guī)定，同時第 125條規(guī)定，解釋合同應當依據交易習慣進行解釋，這就 確立了習慣解釋的原那么。我國合同法不僅在總那么中將交易習慣確定為填補合同漏洞的標準， 而且在分那么中大量的條文都涉及到根據交易習慣填補合同漏洞的問題。僅以買賣合同第 9章為例，第 139、141、154、156、159、160、161 條當事人對標的物的交付期限、交付地 點、質量、包裝方式、價款的數額、支付價款的地點、支付價款的時間沒有約定或約定不明 確的， 可以根據交易習慣加以確定。 由此說明我國 ?合同法? 極為強調以交易習慣來填補合 同漏洞，這可以說是我國合同法的一大特點。交易習慣可以分為：第一，一般的交易習慣， 即通行于全國的習慣；第二，特定區(qū)域的交易習慣即所謂地區(qū)習慣；第三，特殊行業(yè)的交易習慣； 第四，當事人之間長期從事某種交易所形成的習慣。此處所講的交易習慣，主要是指國內的交易習慣，它與國際慣例不能完全等同，一般來說，交易習慣具有如下特點：首先， 交易習