北大光華課程新勞動合同法操作指南

1、新勞動合同法操作指南第一講勞動合同概述（上）從2008年1月1日起，中華人民共和國勞動合同法（簡稱勞動合同法）全面施行。眾所周知，勞動合同是規(guī)范勞動關系最基本的法律形式；在法律上完善勞動合同制度，是夯實勞動關系基礎的必然要求。盡管我國從20世紀80年代中期就開始進行勞動合同制度改革試點，1995年1月1日施行的勞動法正式確立了勞動合同制度，1996年開始施行全員勞動合同制度，但由于受制于多方面因素，勞動合同制度實施情況并不理想。特別是勞動合同簽訂率不高，質量低下等問題突出，直接影響了勞動者權益的維護和勞動關系的和諧發(fā)展。因此，專門就勞動合同制度進行立法刻不容緩。實際上，在1994年的下半年，國

2、家勞動部和全國總工會就已經啟動了勞動合同法的立法程序，但是到1998年下半年，準備提交國務院法制辦進行審查的時候卻被暫時擱置。其原因主要是當時中央提出到20世紀末建立起社會主義市場經濟體制，但諸如就業(yè)、社會保險等配套法律尚未啟動立法，單獨制定勞動合同法存在銜接問題，即使制定勞動合同法，其所產生的實際效應也未必理想。因此，直到2004年底，勞動合同法的起草工作才重新啟動。重新起草的勞動合同法（草案）于2005年12月24日提交全國人大常委會審議，并于2006年3月20日向社會公開征求意見，結果社會反響十分強烈，全國人大常委會收到的反饋意見達19萬條之多。我國出臺物權法的時候，就曾引起社會各方面的

3、高度關注，審議七次才通過，但就是這部關注度非常高的法律，在公開征求意見的時候，也只收到1萬多條反饋意見。而勞動合同法不但創(chuàng)造了收集意見之多的紀錄，其各方陣營對抗之激烈、立場對峙之鮮明、意見對立之清晰，也給人們留下了深刻的印象。不僅因為這部法律與每個勞動者的切身利益息息相關，更反映出勞動合同制度亟須通過法律進一步規(guī)范和完善的現(xiàn)實需要。其中，最為集中和激烈的爭議莫過于立法宗旨了，即勞動合同法究竟應該是平等保護勞資雙方利益的“平等法”，還是側重保護勞動者權益的“傾斜法”。經過了四次審議之后，2007年的6月29日，勞動合同法提交到全國人大常委會進行表決，當天參加表決的146人中有145人投了贊成票。

4、盡管波折重重，勞動合同法最終還是以高得票率獲得通過。勞動合同法與勞動法的關系眾所周知，勞動合同法與勞動法有密切的關系。現(xiàn)在社會上有很多宣傳勞動合同法的言論，其中難免會有不正確的說法誤導大眾。比如，有人說出臺了一個新的勞動法，這個說法顯然是錯誤的。而有人說出臺了一個新的勞動合同法，也不完全正確。因為勞動法是于1995年出臺的，是勞動領域里的基本法，它不會被勞動合同法所取代，而且這部法律到目前為止，也沒有做任何修改，所以不存在新的勞動法一說。新出臺的勞動合同法與勞動法之間到底是什么關系呢？確切地說，勞動合同法是勞動法的一個子法。二者的關系如表1-1所示：臺勞動法之后，并沒有及時出臺勞動合同法。為了

5、調整各地用人單位和勞動者的勞動關系，各地政府部門都紛紛采用制定地方性法規(guī)或規(guī)章的方式，來制定本地區(qū)調整勞動關系的相關政策文件。比如上海有上海市勞動合同條例，北京有北京市勞動合同規(guī)定，深圳有深圳經濟特區(qū)勞動管理規(guī)定這些地方性的法規(guī)或規(guī)章，都是行使勞動合同法職能的臨時性規(guī)定，并不能算做勞動合同法。2008年1月1日勞動合同法正式施行后，這些地方性的規(guī)定都將統(tǒng)統(tǒng)被廢止，因為它們的歷史使命已經完成了。正因為之前有這些地方性規(guī)定的存在，有人將新出臺的勞動合同法視為新的勞動合同法，也有一定道理。雖然勞動合同法出臺以后，調整勞動關系的具體細則實施起來會和以前有所不同，但是勞動合同法本身并不存在新舊之說，因為

6、它是首次制定的。而勞動法是勞動領域里的基本法，其主要內容是一些原則規(guī)定，其主要條款反映的是立法精神、立法原則。勞動法下面要有若干個配套的法律，才能構成勞動領域里的一部整體法律。勞動合同法就是勞動法的子法之一，它跟勞動法構成一般法和特別法的關系。另外，就業(yè)促進法已經通過全國人大常委會的兩次審議了；勞動爭議處理法也在近兩年之內就會提交全國人大常委會進行審議；社會保險法已經起草兩三年了，不過現(xiàn)在還沒有提交到全國人大常委會。最近，國家勞動部又啟動了工資法的立法程序?？梢?，最近幾年，勞動領域里的立法會越來越多，而且這些法律與我們每個人都息息相關。雖然勞動合同法遵循了勞動法的立法精神，但是在具體實施細則方

7、面，會與勞動法，特別是勞動合同那一章的內容可能有沖突。一旦出現(xiàn)法律沖突，在實際操作當中應該怎樣解決，就是一個很現(xiàn)實的問題。有人可能會說，既然勞動合同法是勞動法的子法，那就不應該有沖突，勞動法的規(guī)定勞動合同法都應該遵守。但是，勞動合同法是勞動法的子法只是學理上的一種說法，當初在勞動合同法（草案）第一次審議的時候，在條款里確實有這樣一句話：“根據勞動法制定本法?！钡钦匠雠_的勞動合同法中并沒有這句話。在勞動合同法正式通過后的當天，全國人大常委會召開了一個記者招待會，就有記者提出過類似的問題，得到的回答是，勞動法是全國人大常委會討論通過的一部法律，勞動合同法也是全國人大常委會討論通過的一部法律。這

8、個說法對勞動合同法的實際操作有什么意義呢？雖然從學理上把勞動合同法看成是勞動法的下一法，但是在實際操作過程中，既然二者都是全國人大常委會討論通過的法律，按照我國立法法的規(guī)定，不同時期的兩部法律如果出現(xiàn)了法律沖突，就采用新法取代舊法的方式去解決這個沖突。所以，如果遇到勞動法和勞動合同法的規(guī)定不一致時，不要想當然地認為，既然勞動法沒被廢止，就應按勞動法的規(guī)定辦理。實際上應該按照勞動合同法的規(guī)定辦理，因為勞動合同法的條款已經取代了勞動法的相關條款。例如，勞動合同法和勞動法都有關于“員工連續(xù)工作十年以上的，簽無固定期限合同”的規(guī)定，但是兩者在具體規(guī)定上截然不同。勞動法規(guī)定，勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十

9、年以上，雙方當事人同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的。按照這個條款，一個員工合同到期，已在本單位連續(xù)工作十年以上，如果用人單位和勞動者都愿意續(xù)簽合同，而用人單位并沒有問勞動者要續(xù)多長時間，勞動者本人也沒有提出來要簽無固定期合同，用人單位就可以與其簽訂一個一年期的勞動合同。【案例1】老王在一個單位干了十年多，對這個單位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而單位又想讓他留下來，所以雙方就續(xù)簽了勞動合同。按規(guī)定，老王是可以與單位簽訂無固定期限合同的，可是他想，單位的人肯定知道這條規(guī)定，自己就用不著提醒人家了，所以他一直沒聲明。而單位人事部的同事只起草了

10、一份一年期的合同，讓老王簽字。當時，老五也沒細看，大筆一揮，就簽上了自己的名字。過了一個月后，老王無意間又看了一眼合同，發(fā)現(xiàn)上面的勞動期限是一年。于是他拿著合同去找人事部，問：“為什么沒給我簽無固定期限合同？”人事部的人回答：“當時你并沒有說要簽無固定期限合同啊，我們現(xiàn)在的合同簽法并不違法?！钡拇_，按勞動法的規(guī)定，這種做法并不違法。但勞動合同法施行后，情況就會發(fā)生變化，勞動合同法規(guī)定，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。二者的不同在于，按勞動法的規(guī)定，勞動者在某個單位工作滿十年，雙方續(xù)簽勞動合同的時候，如果勞動者沒有要求簽訂無固定期限的合同，用人單位可以簽有期限的合

11、同；而按勞動合同法的規(guī)定，雙方續(xù)簽勞動合同的時候，如果勞動者沒有要求簽訂有固定期限的合同，用人單位就應該簽無固定期限的合同?！景咐?】老王在單位工作滿十年后，在續(xù)訂合同的時候，沒說要簽有期限的合同，也沒有說要簽無固定期限的合同。單位給了他一年的合同文本后，他就在上面簽了字。一個月以后，老王要求單位改成無固定期限的合同，單位堅持不改。后來，老王沒辦法，去申請仲裁。到了仲裁廳開庭的時候，仲裁員首先要核實，老王到底在該單位工作了多少年。老王工作十年以上，這是客觀事實。接下來，仲裁員核實雙方是不是都同意續(xù)簽合同。這一點，也不存在問題，因為老王已與單位續(xù)簽了一年的合同。仲裁員接著問單位：“該職工符合簽無

12、固定期限合同的條件，為什么只簽一年的合同?！眴挝换卮鹫f：“我們就想簽一年，然后給了他一個一年的合同文本，他也什么都沒說就簽了，這不是雙方達成共識了嗎？”仲裁員又問老王：“你在續(xù)簽合同的時候，有沒有要求單位簽有期限的合同？”老王說：“沒有，我想單位會和我簽無固定期限的合同?！敝俨脝T問單位：“員工說的屬實嗎？”單位也承認老王的話是真的。于是，仲裁員裁定：“按照勞動合同法第十四條的規(guī)定，單位必須與老王簽訂無固定期的合同。”點評：從案例1和案例2可以看出，相同的一個簽合同的行為，在勞動合同法出臺前后，用人單位所承擔的法律責任是不同的。所以我們在解決法律沖突的時候，要遵循勞動合同法的規(guī)定。第二十條期限分

13、為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的合同。摘自勞動法第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休

14、年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。摘自勞動合同法勞動合同的特點（一）根據勞動法第十六條的規(guī)定，所謂勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。勞動合同與一般的民事合同不同，它具有以下四個比較突出的特點：1國家干預下的意思自治勞動合同是在國家干預下的當事人的意思自治，而民事合同是沒有國家干預的，體現(xiàn)的是當事人之間的意思自治。也就是說，當兩個人在簽民事合同的時候，只要合同的內容不

15、侵犯國家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受國家的干預。但是勞動合同卻不同，盡管用人單位和勞動者之間約定的是他們雙方之間的事，他們也不可以隨便約定合同內容。比如說，用人單位在跟勞動者約定工資條款的時候，就不可以把工資約定在當?shù)匾?guī)定的最低工資以下；在約定時間條款的時候，對于標準工時制的勞動者，用人單位不可以約定讓其每天工作時間超過八小時。八小時之內可以隨便約定，八小時以外就不行。盡管把每天的標準工時定在八小時以上，并不侵犯國家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不可以的，因為違反了勞動法的規(guī)定。這就是國家干預的體現(xiàn)。因此，兩方當事人的意思自治是限定在一定范圍里的。2合同雙方的當事人之間

16、強弱對比懸殊在民事合同中，當事人之間基本上沒有強弱之分，而勞動合同的雙方當事人之間強弱對比則比較懸殊。一方是非常弱小的個體，即勞動者；另一方是實力較強的組織，即用人單位。既然要求雙方簽訂勞動合同，首先要給雙方當事人平等的法律地位，沒有平等的法律地位，就不可能有平等的勞動合同。鑒于這種情況，在立法的時候，如果給雙方當事人平等分配的權利，實際上作為弱者的勞動者一方，還是要吃虧的。到底是“平等”還是“傾斜”，是勞動合同法立法過程中的主要爭議之一。我國在制定勞動合同法的時候，給予雙方當事人之間的權利分配基本上是平等的，沒有偏向哪一方。而在實際操作中，勞動合同無法體現(xiàn)出權利分配的平等性，對個體的勞動者來

17、說是不公平的。所以在立法的時候，就使用了傾斜性立法技術，即在設定某些雙方當事人都有的權利的時候，可能會給勞動者分配的權利大一些，給用人單位分配的權利小一些，這就是傾斜立法。我們經常把法律比喻成天平，把強弱對比懸殊的雙方當事人放在上面秤一秤，天平立刻就會傾斜。如果在分配權利的時候，還是平均分配的話，那么天平仍然會傾斜。怎么辦呢？只能給勞動者這邊加重砝碼，就是給他的權利大一點，給用人單位砝碼小一點，也就是用人單位的權利小一點，這樣才能實現(xiàn)天平的平衡。第二講勞動合同概述（下）3勞動合同具有人身性用人單位與勞動者建立勞動合同關系，目的是非常單純的，就是為了使用勞動力。勞動力是看不見、摸不著的，隱藏在勞

18、動者的肌肉和大腦里面。用人單位如果要用的話，就得讓勞動者親自到單位來。勞動力既然跟勞動者人身密不可分，那么，簽訂勞動合同的勞動者要履行勞動義務，必須親自到場，這樣勞動合同就具有了人身性。【案例】今年五一，某個網絡技術公司決定全體員工放假，每天只留一個技術人員值班，主要是防止黑客攻擊網絡。于是，公司技術部的幾個技術人員就排班，其中年輕的技術人員小李被排到了5月3日值班。他得知這個消息以后，覺得這個安排跟自己的私人安排發(fā)生了沖突，因為在兩個月之前，他已經和女朋友報了一個旅行團，準備五一期間去某個旅游勝地，所有手續(xù)都辦好了，就等五一放假了。公司突然說加班，小李就開始發(fā)愁了。他試圖請其他同事幫他一下，

19、結果大家都說挺忙的，沒人替他值班。但是旅游計劃還得實施。于是，小李就另想一個辦法，找到自己的老同學，對他說：“我五一要去旅游，單位又要求值班，能不能幫我一下，反正單位就一個人值班，我把鑰匙給你，沒人會發(fā)現(xiàn)。你只需要幫我做一些日常維護就行了，你也是學這個專業(yè)的，也很在行”在小李的“威逼利誘”下，他的同學終于勉為其難地答應了。五一放假了，小李就按計劃出去旅游了。5月3日，小李的同學如約來替他值班。非常不幸的是，在路上他的同學發(fā)生了交通事故，撞斷了一只胳膊。事情發(fā)生之后，他的同學就找小李所在公司的領導交涉，說：“我是去你們單位上班的路上發(fā)生的交通事故，按照工傷保險條例，上班途中發(fā)生的機動交通事故都是

20、工傷?！币笤摴窘o他認定為工傷。點評：案例中的這種情況能認定為工傷嗎？肯定不能。因為勞動合同帶有人身性，勞動者履行勞動合同必須親自到場，不可以用代理制度。你就是說，不能通過授權或者委托的方式，由別人替他履行勞動合同。案例中的小李私下里找同學替他履行勞動合同，這本來就是錯的，所以小李所在的公司根本用不著承擔責任。如果有問題，你是他們兩個私人之間的問題，跟小李所在的公司沒有關系。勞動合同的人身性會給人力資源工作帶來哪些影響呢？（1）增加復雜性。很多人力資源主管可能都有這樣的體會：工作很煩，永遠有一堆事務性的工作，老是有人有意見，自己好像什么你做不好，或者說自己做得再好，你還是有人有意見，比如說班

21、車、午餐、宿舍永遠都有問題。但是實際上想一想，班車、午餐、宿舍這些事是用人單位應該管的嗎？企業(yè)跟員工簽訂勞動合同后，其主要的義務是什么？向員工支付報酬，繳納保險，提供其他福利至于員工上班怎么來，中午吃什么，晚上住哪兒跟企業(yè)有關系嗎？跟企業(yè)沒有關系的話，為什么企業(yè)要管這些事？企業(yè)當然要管，因為勞動合同帶有人身性，勞動者要親自到場履行勞動合同。人一到單位，跟人有關的所有事就都來了，所以企業(yè)就得管員工的衣食住行。如果企業(yè)不管，員工就會說：“我生活上的很多問題都解決不了，我就沒法好好干活?！彼裕髽I(yè)必須履行很多配合性的義務，這就是勞動合同的人身性給人力資源工作帶來的多面性和復雜性。（2）人身性帶來了

22、企業(yè)處理員工問題手段的單一性。【案例】有一天，某企業(yè)的部門經理找到人力資源部經理，說：“你說當時招進來的特別優(yōu)秀的那個人，現(xiàn)在我們用不了，我退給你，你來安置吧。”人力資源部經理很納悶，反問道：“這個員工我們全面考察過，確實很優(yōu)秀，而且你在一開始的時候，不是你說這個人很優(yōu)秀嗎？”部門經理說：“論業(yè)務水平，他是很優(yōu)秀，就是現(xiàn)在我你承認這一點，但是他有一個缺點脾氣不好。他已經跟我們部門的三十多個人都打過架了，我們部門就三十多個人?，F(xiàn)在我沒法安排工作，每個人都拒絕跟他合作，還說，如果非要跟他合作不可，就寧可辭職。我總不能讓大家都辭職，就留他一人吧？所以我只能把他請出去，這樣部門的人就相安無事了。所以這

23、個人就拜托你處理了?！辈豢煞裾J，那個壞脾氣的員工的勞動力確實是優(yōu)質的，但是由于他性格上的缺陷，導致他無法很好地履行勞動合同。在這種情況下，企業(yè)的處理手段一般都很單一，只能跟他商量解除勞動合同。沒辦法，人力資源部經理只好通知那個員工，說要解除勞動合同。那個人聽了，頓時暴跳如雷，大吵道：“解除合同？你什么意思！你知道解除合同對我意味著什么嗎？你別看我現(xiàn)在月薪一萬，我前兩個月剛貸款買了房子，每月要還七千元的貸款；我的孩子上了一個全日制的幼兒園，每月要花兩千多。我每個月的工資就夠這兩項支出，日常生活全靠我媳婦那點微薄的收入來支撐。現(xiàn)在你要跟我解除勞動合同，還不如把我從18層樓上推下去”點評：面對這種情

24、況，做人力資源管理工作的人確實有點尷尬：一方面，你的職務要求你必須要替企業(yè)考慮，維護企業(yè)的利益；另一方面，同樣是員工，難免會兔死狐悲。（3）勞動力的折舊。勞動力其實也是使用或者占有之后不能再生的東西，一個員工，當他三十多歲的時候，具有優(yōu)質的勞力。但他到了59歲時，身體差了，腦筋也不靈活，勞動力就變得劣質了。也就是說，他的勞動力經過那么多年的折舊，到了59歲其實就剩一點殘值了，到了60歲就叫“勞動力報廢”，當然女同志可能還要更早一點。因此，企業(yè)不可以跟退休以后的員工再簽勞動合同，或者繼續(xù)履行勞動合同。但是企業(yè)仍然可以用退休以后的員工，這就要跟他建立民事上的勞務合同，或者建立雇傭合同關系。雖然從勞

25、動法的意義上講，一個人到了退休年齡，已經喪失了勞動權利能力，但他是自然人，可以行使自己的民事權利能力和民事行為能力，為任何個人或者企業(yè)提供勞動。既然勞動力的折舊要體現(xiàn)在人身上，而企業(yè)的通常做法是，員工工作，企業(yè)支付報酬。報酬里有勞動力的折舊費體現(xiàn)嗎？沒有。因為企業(yè)只是根據員工的表現(xiàn)和業(yè)績支付相應的報酬：業(yè)績好，可能拿的獎金多；業(yè)績差，可能拿的獎金少。那么企業(yè)怎么去支付勞動力折舊費用的呢？就是除了支付給員工工資以外，還要每個月給員工繳納社會保險，社會保險實際上是勞動力折舊的一種體現(xiàn)。當一個人在不同單位工作的時候，不同單位給他繳納社會保險，等他到了退休年齡，就可以享受這種權益。4勞動合同具有隸屬性

26、任何合同都有平等性，勞動合同也不例外，但是勞動合同還有隸屬性。前面提到，勞動合同有人身性，勞動者必須親自到用人單位履行勞動合同。用人單位在每天的八小時工作時間里面，要給勞動者分配工作。勞動者必須為用人單位分配的工作提供勞動，用人單位不允許勞動者在工作時間做其他的事，否則勞動者就是違紀，準確地說叫違約。因為用人單位已經通過勞動合同購買了勞動者這八個小時的勞動力，也就是說，其勞動力的使用權、支配權都已經轉讓給用人單位了，勞動者自己不可以再使用。從這個意義上來講，勞動者的人身自由都已經讓給用人單位了。（1）員工與企業(yè)的隸屬關系。既然大家都到企業(yè)里來上班，企業(yè)就要對員工進行管理，因此制定了各種規(guī)章制度

27、，這些制度其實就界定了員工與企業(yè)的隸屬關系，員工必須服從企業(yè)的規(guī)章制度，而企業(yè)不需要同員工商量。沒見過哪個企業(yè)對員工說：“我們要加工一種產品，加工的工序是這樣的，你們看看同意不，不同意我們就改，只要你們把產品制造出來就行。”所以說，企業(yè)的規(guī)章制度對于員工來講，是一種管理的手段，員工要服從，法律上也是這么規(guī)定的。勞動合同法第四條規(guī)定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。”而勞動者應當遵守企業(yè)的規(guī)章制度和勞動紀律。這就是隸屬性的體現(xiàn)，即在經營及生產過程當中，員工要服從企業(yè)制定的規(guī)章制度。用人單位和勞動者應當平等自愿，協(xié)商一致，簽署規(guī)章制度。（2）隸屬性給

28、企業(yè)管理帶來的問題。這種隸屬性也給人力資源工作帶來很多麻煩，因為有些人不懂勞動合同的這個關系，在遇到問題的時候，就不清楚該怎么處理。比如在管理員工，或者是在工作當中處理某個問題的時候，有的企業(yè)就會想，這個問題好像在勞動合同當中沒有涉及，如果要求員工去做沒有約定的事情，他們不愿意做怎么辦？我可不可以強制他們去做？如果強制，好像不符合合同的要求；不強制，這又是一項非做不可的工作其實產生這種矛盾的想法是完全沒有必要的。因為勞動合同雖然具有平等性，但也有隸屬性。在有些方面，員工和企業(yè)是隸屬關系，而不是平等關系。隸屬性是勞動合同非常獨特的特點，民事合同就很簡單，因為它只有平等性，簽訂合同的雙方，沒有任何

29、一方會凌駕于對方之上。但是勞動合同就比較復雜，既體現(xiàn)平等關系，又體現(xiàn)隸屬關系。（3）運用平等關系和隸屬關系處理問題。在具體工作當中，到底什么時候用平等關系來處理問題，什么時候用隸屬關系來處理問題呢？很簡單，凡是應該用勞動合同調整的事，或者說勞動合同里涉及的內容，就應該用平等的關系去處理，也就是說按照合同約定來操作。如果合同里沒有約定，或者約定不明確，就要跟員工商量，不可以強迫員工按照企業(yè)的要求去做。但如果是企業(yè)各種制度規(guī)定的內容，那么企業(yè)有權要求員工遵守，或者服從。員工想不接受、不服從，那是他自己的過錯。（4）與工會協(xié)商制定企業(yè)規(guī)章制度。不過，勞動法施行了十多年以來，在具體的操作中，確實出現(xiàn)了

30、有些企業(yè)濫用規(guī)章制度的現(xiàn)象，把不該由制度規(guī)定的東西也用制度的方式來強加給員工，甚至出現(xiàn)了很多不公平、不合理、嚴重侵犯員工合法權益的“規(guī)章制度”。于是，勞動合同法立法時采用了一個辦法，使企業(yè)的內部制度變得比較公平和合理。勞動合同法第四條規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。”其中，“經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”這一內容就要求

31、，以后企業(yè)在制定規(guī)章制度時，并不是想怎么定就怎么定，而是必須有一個民主參與的環(huán)節(jié)，這樣就大大提高了企業(yè)規(guī)章制度的合理性和公平性。但在實際操作中，也會產生一些問題，比如有的企業(yè)沒有職工代表大會，那么只能通過全體職工討論來決定。但有的企業(yè)規(guī)模很大，在全國各個地區(qū)都有分公司，全體職工討論也無法實現(xiàn)，怎么辦？其實這種情況也好處理，因為討論并不一定是面對面的口頭討論。企業(yè)也可以通過書面的形式，或者把擬定的規(guī)章制度草案發(fā)給各分公司，讓各分公司分別找員工征求意見，或者進行討論?？偠灾髽I(yè)的規(guī)章制度要先民主再集中，即先通過民主的方式討論，把方案提出來，再由企業(yè)或工會（沒有工會的，可由職工代表代為行使職能）

32、協(xié)商確定下來。關于制定企業(yè)規(guī)章制度，我個人認為，企業(yè)不要盲目進行，不能動輒提出一個想法，讓大家各抒己見。這樣做，只會導致混亂。因為員工可能是替企業(yè)著想，也可能是替自己著想，如果每個人都替自己著想，這樣就沒法形成可執(zhí)行的草案。所以企業(yè)應該先拿出一個草案，提交職工代表大會。然后由職工代表大會或者該員工提出修改意見，或者讓員工表決。這里要注意的是，企業(yè)制定規(guī)章制度要通過一個民主程序，比如說經過職工代表大會表決，只要有二分之一以上的人贊成就可以了，并不是每一個人都同意才行。在制定規(guī)章制度的過程中，如果有些職工，或者是工會認為規(guī)章制度有問題的，他們有權向企業(yè)提出，而企業(yè)要用原程序進行修改，不能繞過原程序

33、。否則，修改的內容是無效的。比如規(guī)章制度最初是由職工代表大會通過，再同工會協(xié)商確定出來草案，在修改的時候也得嚴格按照這個程序進行。企業(yè)規(guī)章制度確定下來以后，其中涉及勞動者切身利益的部分，企業(yè)還要履行告知義務。履行告知義務的主要方法是公示，比如大型企業(yè)可以在單位內部設置公告欄，在公告欄中將規(guī)章制度貼出來，以便全體員工閱讀；如果沒有公告欄，企業(yè)可以召開全體職工大會，將規(guī)章制度宣讀一遍；或者把規(guī)章制度印成小冊子，保證人手一份這都是公示的常用方法。當然，有的單位做得更好，在制定好規(guī)章制度以后，對全體員工進行一次培訓，讓每一個人都充分了解這些制度，以便更好地執(zhí)行。勞動立法的突出特點勞動立法有兩個非常突出

34、的特點：1用傾斜立法技術保護勞動者勞動合同都會涉及解除和終止的內容。解除勞動合同分兩種情況，即雙方當事人協(xié)商解除和單方解除。在單方解除勞動合同的時候，雙方必須有單方解除權，那么法律就要給雙方當事人設定這項權利。在設定的時候，如果不用傾斜立法技術就會變成：勞動者在什么條件下可以單方解除勞動合同，用人單位也可以在相同的條件下單方解決合同。這是平等分配權利的做法。但勞動合同法沒有這樣做，而是用傾斜立法技術。在給勞動者設置單方解除合同權的時候，規(guī)定勞動者在履行合同期間，可以沒有任何理由地同用人單位解除勞動合同，但需要提前30天通知用人單位。一般情況下，勞動者不承擔違約金。簡單地說，勞動者除了需要提前3

35、0天通知用人單位以外，可以無條件單方解除勞動合同。但是用人單位的單方解除合同權就受到很大限制：首先用人單位不可以沒有任何理由解除勞動者的勞動合同，如要解除合同，必須符合法定的理由。勞動合同法明文規(guī)定了用人單位可以在何種情況下解除勞動合同，如果不符合勞動合同法的規(guī)定，用人單位就不可以解除勞動合同。由此可見，用人單位單方解除合同權受到了一定的限制，更何況在某些解除勞動合同的情況下，還要補償勞動者的損失，并提前30天通知勞動者。勞動者與用人單位單方解除合同權的大小不同，就是勞動合同法傾斜立法的體現(xiàn)。勞動合同法側重保護員工以下幾方面的權益：工資權益，試用期的一些權益，員工在單方解除合同權方面的一些權益

36、，弱勢群體的限制解除保護，以及在訂立無固定期限合同方面的權益。2.加重企業(yè)違法成本雖然勞動法的出臺使勞動者權益得到了很好的維護，但侵犯勞動者權益的現(xiàn)象依然比較普遍。其中一個重要原因，就是用人單位的違法成本太低，造成一些用人單位肆無忌憚。所以，這次勞動合同法在很多方面都加大了企業(yè)的違法成本。這是勞動立法的另一個突出特點。勞動法規(guī)定，勞動合同必須書面訂立。而勞動合同法規(guī)定，建立勞動關系應當訂立書面合同，勞動關系自用工之日起建立；建立勞動關系未同時訂立勞動合同的，應當自用工之日起一個月內，訂立書面合同。第十九條應當以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）期限；（二）工作內容；（三）勞動保護和勞動條件；

37、（四）勞動報酬；（五）勞動紀律；（六）終止的條件；（七）違反的責任。除前款規(guī)定的必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內容。摘自勞動法第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。摘自勞動合同法這樣的規(guī)定充分考慮到了用人單位的操作，就是說，一個員工入職后，用人單位當天很忙，來不及與其簽合同，也可以，但是一個月之內還不簽合同的話，就違反了勞動合同法的規(guī)定，用人單位必須承擔法律責任：用人單位自用工之日起，超過一個月，不滿一年，未與勞動者訂立書面勞動合同的，應

38、當向勞動者每月支付兩倍的工資。就是說，企業(yè)如果和一個員工未簽書面合同，盡管這個員工表現(xiàn)很一般，但是他可以拿兩倍的工資。這對企業(yè)非常不利，為避免這種情況的發(fā)生，企業(yè)必須按法律規(guī)定，在一個月之內，與員工把勞動合同簽了。如果用人單位自用工之日起，滿一年不與勞動者訂立書面合同的，就視為用人單位與勞動者訂立了無固定期限勞動合同。這個規(guī)定就是層層加重企業(yè)的違法成本，企業(yè)一年之內都沒簽書面合同的，除了繼續(xù)付兩倍工資外，還要視為企業(yè)跟員工簽訂了無固定期限合同，對企業(yè)更不利。在勞動合同法實施以后，企業(yè)在執(zhí)行過程中，必須嚴格按照法律規(guī)定的內容去執(zhí)行，否則的話,沉重的違法成本，會給企業(yè)帶來非常大的負面效應。【自檢1

39、-1】勞動合同的特點是什么？見參考答案1-1第三講勞動合同的訂立（上）勞動合同法的第二章勞動合同的訂立，是專門介紹勞動合同訂立的相關問題的。訂立勞動合同的注意事項用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，應該注意以下幾點:1 .正確行使訂立勞動合同過程中的知情權在勞動合同締結之前，用人單位和員工為了建立勞動合同關系，通常采用用人單位招聘、員工應聘的方式，來實現(xiàn)訂立合同之前的平等協(xié)商。在這個過程中，首先雙方當事人必須有一個權利一一了解對方相關信息的權利。如果沒有這個權利，用人單位的面試根本就無法開展，因此法律必須賦予雙方當事人知情權。對于勞動者來講，用人單位在招聘勞動者時，應當告知勞動者本單位工作方面的

40、相關內容和勞動者想了解的一些情況，這是勞動者的知情權。而用人單位也有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者不得隱瞞，這是用人單位的知情權。在實際操作過程中，用人單位的知情權行使得非常充分。當用人單位面試勞動者的時候，什么問題都可以直接問，一般說來，這些問題勞動者都要回答，因為現(xiàn)在勞動力供大于求，如果勞動者不配合用人單位的面試，就可能失去被聘用的機會，所以用人單位知情權的行使幾乎沒有什么障礙。但勞動者知情權的行使是有障礙的，或者說是未能充分行使的。【案例】小剛今年大學畢業(yè)，正趕上就業(yè)的形勢非常嚴峻。他好不容易才獲得一個面試的機會，于是準備妥當參加面試，心想一定要給面試官留下一個好印象。

41、面試的過程很緊張，面試官問了他很多問題，小剛都一一作答，他看得出面試官好像很滿意。等到面試官問完問題后，小剛也想了解一下這家公司的情況，比如，公司的業(yè)務情況、辦公條件等?？墒撬粡堊?，面試官就一副不耐煩的樣子，冷冷地對小剛說：“我沒時間回答你的問題，你要是不想來我們公司就另謀高就,要是想在我們公司干，就回家等通知，你后邊還有二十多個人等著面試呢，我今天上午必須面試完，怎么可能有時間回答你的問題?！毙傊缓弥さ馗孓o了。點評：在現(xiàn)實生活中，類似小剛碰到的這種情況比比皆是，很多時候，勞動者的知情權根本沒辦法行使。一般情況下，用人單位應該按照勞動合同法的規(guī)定，充分地了解員工，同時也允許員工充分地了解

42、用人單位的情況，這不只是法律的規(guī)定。即使法律不這樣規(guī)定，這樣做對用人單位來說也大有好處。很多用人單位招來了員工卻留不住，員工跳槽頻繁，當然有各種各樣的原因。其中一個重要原因是，用人單位單方面地了解了員工，并按自己的需要篩選出了合適的員工，但是這些員工并不了解用人單位。員工入職以后，發(fā)現(xiàn)用人單位的實際情況與自己的想象相差甚遠，自然而然地就會產生跳槽的念頭。眾所周知，應屆畢業(yè)生的跳槽率很高，主要是因為他們一直生活在學校里，根本不了解社會上的眾多企業(yè)。在找工作的時候，通常憑企業(yè)的知名度，哪個企業(yè)的知名度高，他們就認為哪個企業(yè)好，實際上并不了解企業(yè)的具體情況?！景咐啃》季褪瞧渲械囊粋€例子，她一直在學

43、校里埋頭苦讀，可以說兩耳不聞窗外事，對社會上的事了解不多。等到畢業(yè)找工作時，不知何去何從。有一天，她看到一家大型生產企業(yè)的產品廣告做得非常漂亮就夢想著去那家企業(yè)上班?！拔夷苓M入這個企業(yè)，那不就等于到天堂了嗎？”小芳確定以該企業(yè)為主要求職目標。功夫不負有心人，通過層層考試，小芳終于成為那家企業(yè)的員工。上班第一天，小芳被安排在生產車間實習。一進生產車間，小芳頓時傻眼了，工作環(huán)境又臟又亂，還彌漫著嗆人的氣味，這哪里是天堂啊，連地獄還不如呢。小芳后悔在求職時沒有仔細了解一下該企業(yè)的實際情況，看著眼前的一切，小芳一分鐘都不想多待了。幾天以后，她就離開了這家她曾經夢寐以求的企業(yè)。點評：像小芳這樣的情況其實

44、很常見，所以，用人單位在招聘的時候，要把自己的真實情況充分地告訴求職者，讓求職者謹慎地作選擇。如果求職者愿意來，那么他來了之后一般會很穩(wěn)定，因為他已經有了足夠的思想準備。員工頻繁跳槽，損失最大的還是用人單位。因為每個員工都是用人單位花費很大的招聘成本招進來的，員工跳槽了，用人單位還得重新找人，又花費了一次招聘成本。所以，滿足求職者的知情權，對用人單位是有利的。另外，用人單位在實行知情權的時候，要注意不要侵犯求職者的隱私權。如果侵犯了求職者的隱私權，可能會產生一些民事糾紛。現(xiàn)在大家的維權意識都很強，特別是對隱私權比較敏感?！景咐啃×战衲甏髮W畢業(yè)，正在忙著找工作，得到了一個去外資企業(yè)面試的機會。

45、約定時間后，她就去這家外資企業(yè)面試了，面試時都是單獨面試的。當天負責面試的是一個男性面試官。一開始，面試官問了小琳一些常見的問題，她一一回答。之后，面試官開始問一些隱私性的問題，甚至問小琳的三圍尺寸是多少。小琳為了找工作，已經回答了一些她不愿意回答的問題。當面試官問到她的三圍尺寸時，她忍無可忍，心里說：“我是來應聘文秘的，又不是來應聘模特兒的，你憑什么問我這些？”但她還是咬著牙告訴面試官了。沒想到面試官更過分，他從抽屜里拿出一個皮尺，要親自量一下小琳的三圍尺寸。小琳終于按捺不住，從包里掏出一個MP3說：“我要告你，咱們今天的面試對話，我都錄下來了”點評：雖然很少有企業(yè)在面試活動中會做這樣過分的

46、事，但是也要提醒一下，面試官在跟求職者溝通的時候，盡量不要去問與工作無關的問題。結果有時有些面試官出于好奇，很可能問一些不該問的問題，侵犯了求職者的合法權益。2禁止設定擔保和收取抵押金勞動合同法中有禁止設定擔保和收取抵押金的規(guī)定。就是說，用人單位招聘勞動者時，不得讓勞動者提供擔保，或者繳納抵押金。很多用人單位擔心，由于不了解招進來的員工，萬一這個員工在工作當中犯錯誤，給本單位造成巨大損失，而這個員工又一走了之，不賠償用人單位的損失，用人單位怎么辦呢？所以，現(xiàn)在很多用人單位都要求員工繳納一定數(shù)額的抵押金，等員工離開本單位時再返還給他，甚至有的用人單位還支付抵押金的利息，只求降低風險。這種做法看似

47、合情合理，但是仔細想想并不盡然。用人單位只求自保，卻從來沒有替員工考慮，因為員工也有類似的風險?！景咐啃O最近找到一份工作，結果上班后，公司就向他收取押金，說是風險抵押金，不繳的話，公司就不和他簽合同。沒辦法，小孫只好忍痛繳納了5000塊錢。到了月底發(fā)工資時，公司卻不給員工發(fā)工資。小孫就去問財務科：“為什么不給我們發(fā)工資？”財務科的人回答說：“我們現(xiàn)在虧損，資金周轉不開，沒錢，以后有錢就給你補發(fā)?！毙O只好繼續(xù)工作，但是一連干了三個月，都沒拿到一分錢，他實在受不了了，找到公司老板：“這樣一直不發(fā)工資，我沒辦法生存，再不發(fā)我就辭職了?！崩习逭f：“你要辭職我也沒辦法?！毙O說：“那你把我的500

48、0塊風險抵押金還給我，并把你拖欠我的三個月工資一起支付給我?！崩习逭f：“給不了，你的押金我們都用來買原材料，你的工資我也給不了，現(xiàn)在賬上一分錢也沒有?！毙O很生氣：“那怎么辦？我總不能白干三個月啊，還賠了5000塊?！崩习灏参克f：“這樣吧，你再等兩個月，兩個月以后，我的資金就回籠了，到時我連押金帶工資一起都給你?！毙O沒辦法，只好回去又干了兩個月。沒想到，兩個月以后，公司倒閉了，老板也不見了。小孫辛苦干了五個月，不但沒賺一分錢，還賠了5000塊。點評：從這個案例可以看出，風險時時都會有，不僅用人單位會有風險，員工也會有風險。用人單位收取押金，其實是降低了自己的風險，提高了員工的風險。國外有一

49、些規(guī)定，用人單位在招用員工的時候可以收取押金，但是企業(yè)必須同時把同等價值的有價證券放在政府開辦的銀行里凍結起來，什么時候用人單位把員工的押金退了，有價證券才可以解凍。這樣做，實際上是互相抵押。當員工在工作當中給用人單位造成損失后，用人單位可以拿抵押金補償損失。如果用人單位侵犯了員工的利益，政府就會拿用人單位的有價證券來補償員工。這是一個很好的解決辦法。由于我國的一些相關機構還不完善，所以沒有辦法實行這種制度。因此，勞動合同法只能規(guī)定，用人單位不能收抵押金。如果用人單位違反了這一規(guī)定，將由勞動行政部門責令限期退還給勞動者本人，并且以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款，給勞動者造成損害

50、的，還應當承擔賠償責任。所以，用人單位收了勞動者的押金以后，將受到行政處分。如果用人單位發(fā)給員工某些物品，收取相應的押金是否違反規(guī)定呢？比如，某企業(yè)發(fā)給員工工作服，并不是送給他們的，而是將來要收回的。企業(yè)怕員工弄壞了，就收取等值的押金。從理論上講，這種行為是不違法的。但是，現(xiàn)實工作中，往往是工作服只值50元，用人單位卻收500元的押金，這就是變相地給勞動者設抵押金，這種現(xiàn)象也是被禁止的。個別用人單位總是想打“擦邊球”，比如在單位內部設立一只基金，讓員工購買，說是買了以后可以分紅，但實際上，用人單位就是想達到收取抵押金的目的。這種做法是不對的。只有個別行業(yè)允許員工交抵押金，比如一些出租車公司，政

51、府允許它們向出租車司機收取一部分的出租車的抵押金。勞動合同法第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。第八十四條用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規(guī)定給予處罰。用人單位違反本法規(guī)定，以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。摘自勞動合同法勞動合同的內

52、容與條款關于勞動合同的條款，勞動法與勞動合同法規(guī)定的內容并不完全相同。勞動法與勞動合同法對勞動合同條款的不同規(guī)定勞動法第十九條應當以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）期限；（二）工作內容；（三）勞動保護和勞動條件；（四）勞動報酬；（五）勞動紀律；（六）終止的條件；（七）違反的責任。除前款規(guī)定的必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內容。勞動合同法第十七條勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；

53、（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。對比這兩部法律對勞動合同內容的規(guī)定，除了“勞動合同期限”、“勞動報酬”這兩項是完全相同之外，其他條款都有些差別。比如，勞動法就沒有規(guī)定勞動合同一定要約定工作地點，而勞動合同法就明確了這一點；勞動合同法規(guī)定，勞動合同應約定“工作時間和休息休假”、“社會保險”，這都是新增加的內容。另外，勞動合同法也減少了一些勞動法的必備條款，比如，取消“勞動紀律”、“違反的責任”等內容。必備條款就是勞動合同應該具備的內

54、容，勞動合同法第十七條所涉及的內容就是最基本的勞動合同。但是并不是說，用人單位和勞動者只能約定這些條款，而是可以額外增加內容，比如增加試用期條款、培訓條款、保密條款等。勞動合同法規(guī)定的勞動合同的必備條款有助于我們判斷合同的性質。比如，有的企業(yè)與員工簽訂了聘用合同，有的企業(yè)與員工簽訂了勞動協(xié)議（或者叫雇傭協(xié)議），有人可能會對聘用合同或勞動協(xié)議提出疑問。其實名字并不重要，如果聘用合同或勞動協(xié)議里的內容，已經具備了勞動合同法規(guī)定的上述九項必備內容的話，它就是一個勞動合同。這就是必備條款的作用。第四講勞動合同的訂立（下）勞動合同的三種期限用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動

55、合同。勞動法和勞動合同法都規(guī)定，勞動合同有三種期限：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。如表2-1所示：表2-1勞動法和勞動合同法對合同期限的規(guī)定勞動合同的三種期限固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。以完成一定工作任務為期限的勞動合同。勞動合同法第二十條規(guī)定勞動期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。第十

56、二條規(guī)定勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。第十五條以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。1 .必須訂立無固定期限合同的情形我國企業(yè)的勞動合同現(xiàn)狀是，固定期限合同非常普遍；無固定期限合同訂立得非常少；以完成一定工作任務為期限的合同訂立得并不多。固定期限的勞動合同人們比較熟悉，這里重點闡述一下無固定期限合同。勞動合同法的第十四條第二款的內容就是來引導企業(yè)盡量多地去簽無固定期限合同的。下面三種情形，當勞動者提出，或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，就應當訂立無固定期限合同。(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的。這在上一章已經提到，在此不再贅述。(2)