在職法律碩士民事訴訟法學(xué)

1、 一、糾紛的內(nèi)涵 （一）糾紛的概念： 1、一般意義上的糾紛： 糾紛：按照社會學(xué)家的通常理解，是指“各派之間直接的和公開的旨在遏制各自對手并實現(xiàn)自己目的的互動?！?糾紛所應(yīng)具備的條件： （1）糾紛主體必須是具體特定的行為主體； （2）糾紛形成的動機必須植根于實際生活中的真正利害關(guān)系的對立； （3）雙方當(dāng)事人必須互相意識到對方的行為并實施一定的行為，并且這種行為外化為社會性問題。 糾紛的不同發(fā)展階段： 第一階段：單向的“心懷不滿”或“前沖突階段； 第二階段：雙向的沖突階段； 第三階段：有第三者介入的“糾紛”階段。 2、法律意義上的糾紛：沖突的法學(xué)本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是：主體的行為與社會既定秩序和制度以及主流道

2、德意識的不協(xié)調(diào)或?qū)χ姆磁?。認為“社會沖突”這個概念包括三個命題： （1）沖突必須表現(xiàn)為主體的特定行為。 （2）任何沖突都是與既定秩序和制度以及主流道德意識所不相容的。 （3）沖突的影響決定與行為與既定秩序和制度以及主流道德意識相悖的程度。 （二）糾紛的性質(zhì) 1、客觀性。 2、普遍性。 （三）糾紛發(fā)生的原因 1、主觀原因。 2、客觀原因。 （四）民事糾紛及其特點 1、它發(fā)生在平等主體之間。 2、它以民事權(quán)利義務(wù)為爭議的內(nèi)容。 3、它以違反民事實體法的規(guī)定為形成原因。 4、它的解決具有可處分性。 二、傳統(tǒng)的糾紛解決制度二、傳統(tǒng)的糾紛解決制度 兩種分類方式： 1、分為： （1）根據(jù)合意的糾紛解決方

3、式。 （2）根據(jù)決定的糾紛解決方式。 2、分為：自力救濟、社會救濟和公力救濟。 （1）自決和和解 （2）調(diào)解和仲裁 （3）民事訴訟 三、訴訟的社會功能與弊端三、訴訟的社會功能與弊端 （一）訴訟的社會功能 1、解決糾紛、調(diào)整利益沖突，保護社會主體的合法權(quán)益。 2、確認、實現(xiàn)或發(fā)展法律規(guī)范。 3、維護整個社會的政治秩序和國家權(quán)力的合法性。 （二）訴訟的弊端 1、關(guān)于訴訟弊端的著名論述。 2、關(guān)于訴訟有限性的體現(xiàn)。 （1）并非一切糾紛都能夠通過司法的途徑解決； （2）并非一切糾紛都能夠通過司法得到公正的解決； （3）即使司法裁判做到了公正，還必須關(guān)注司法裁判延伸之下的結(jié)果。 （4）法律制裁手段的有限

4、性也會造成結(jié)果與人們的理想發(fā)生偏差。 四、我國現(xiàn)行糾紛解決機制四、我國現(xiàn)行糾紛解決機制 （一）我國現(xiàn)行糾紛解決方式的特點 1、訴訟資源供不應(yīng)求法院面臨“訴訟爆炸”之困。 2、非訴訟糾紛解決資源嚴重被閑置替代性糾紛解決機制亟待勃興。 （二）現(xiàn)行糾紛解決機制失衡的原因 1、對法治的盲目崇拜。 2、國家配置司法資源的失衡。 3、現(xiàn)有非訴訟機制自身存在的缺陷。 4、現(xiàn)有糾紛解決機制內(nèi)部體系失調(diào)。 （三）訴訟作為主流的糾紛解決方式的必然性 1、訴訟的定義和本質(zhì) 2、訴訟的一般特征 （1）裁決機構(gòu)的獨立性和中立性； （2）沖突主體的平等性和對抗性； （3）訴訟活動的嚴格規(guī)范性； （4）訴訟結(jié)果的明顯強制性

5、。 五、非訴訟糾紛解決機制與訴訟的關(guān)系五、非訴訟糾紛解決機制與訴訟的關(guān)系 （一）非訴訟糾紛解決機制的特點 1、替代性。 2、選擇性。 3、功能性。 （二）非訴訟糾紛解決機制的類別 1、司法性的 ADR。 2、行政性 ADR。 3、民間性 ADR。 （三）非訴訟糾紛解決機制的優(yōu)點和缺點 優(yōu)點：1、意思自治。 2、靈活性。 3、談判結(jié)構(gòu)。 4、以利益為中心。 5、運用管理技巧。 6、降低交易成本。 缺點：1、可能出現(xiàn)“廉價正義”。 2、缺乏規(guī)范性和制度的保障。 3、過分發(fā)展或強調(diào) ADR 會導(dǎo)致社會忽視審判的功能。 六、多元化糾紛解決機制的建構(gòu)六、多元化糾紛解決機制的建構(gòu) （一）糾紛解決機制多元化

6、之成因 1、案件類型的多元化 2、當(dāng)事人價值追求的多元化以處分權(quán)位根據(jù)，在糾紛解決過程中體現(xiàn)為程序選擇權(quán) （二）訴訟與替代性糾紛解決機制的關(guān)系的協(xié)調(diào) 首先， 應(yīng)當(dāng)擯棄訴訟萬能論。 其次，法院通過不同方式為替代性糾紛解決機制提供指導(dǎo)，進行監(jiān)督。 最后，訴訟與替代性糾紛解決機制應(yīng)當(dāng)更好的互動與互補。 （三）法院在多元化糾紛解決機制構(gòu)建中的角色定位“能動司法”或“被動司法” 1、關(guān)于司法權(quán)被動性的論述。 2、關(guān)于司法權(quán)能動性的論述。 3、定位：“被動司法”or “能動司法”？ 1、選擇民事糾紛解決方式的權(quán)利。 2、選擇管轄法院的權(quán)利。 3、選擇簡易程序與普通程序的權(quán)利。 4、選擇第一審程序與第二審程

7、序的權(quán)利。 5、選擇結(jié)案方式的權(quán)利。 6、選擇訴訟程序與非訟程序的權(quán)利。 7、選擇言辭審理和書面審理的權(quán)利。 8、其他民事程序選擇權(quán)。 基本理論的范疇：民事訴訟價值理論；民事訴訟目的理論；訴權(quán)理論；訴訟標(biāo)的理論和既判力理論。 其內(nèi)部的邏輯關(guān)系： 價值論是基礎(chǔ)和核心；不同的價值觀會產(chǎn)生不同的目的論；在不同價值觀和目的論的指導(dǎo)下，所產(chǎn)生的不同的訴訟制度和規(guī)則會體現(xiàn)出對當(dāng)事人訴權(quán)保障的充分程度，從而產(chǎn)生內(nèi)容各異的訴權(quán)理論；當(dāng)事人行使訴權(quán)、法院對當(dāng) 事人訴權(quán)的保障是圍繞訴訟標(biāo)的的提出、確定和裁判來進行的，即訴訟標(biāo)的理論；訴訟終結(jié)，法院會做出終局性的司法結(jié)論，這就是關(guān)于判決的效力，即既判力的理論。 一、

8、訴訟程序的重要性 1、訴訟程序本身存在于否，關(guān)系到國家能否通過司法的方式、手段解決社會存在的糾紛、犯罪，最終關(guān)系到國家和社會秩序的安定問題。 2、從個人的角度看，訴訟程序是個人權(quán)利實現(xiàn)的堅強后盾。 3、從社會的角度看，程序設(shè)置的本身和程序被利用的本身，已經(jīng)形成了社會秩序得以維持的重要部分訴訟體系。由于訴訟程序的特有性質(zhì)強制性和終局性，決定了訴訟程序在解決社會問題體系中的決定性作用。 二、民事訴訟程序的價值 （一）訴訟程序的價值（法律價值） （二）民事訴訟程序的價值 1、公正性。 2、效益性。 公正與效益的關(guān)系 一致性：公正是有效益的公正；效益是堅守公正的效益。 沖突性：過分追求效益會造成訴訟程

9、序過分簡化或者使訴訟程序的推進過于快捷，這都可能導(dǎo)致公平正義無法在訴訟過程和結(jié)果中得以體現(xiàn)。 對公平正義的追求可能會使程序的復(fù)雜程序增加，這就意味著訴訟資源耗費的增大和訴訟進度的延緩，有悖于效益價值的實現(xiàn)。 思考：是否可以將民事訴訟目的等同于人民法院進行民事訴訟的目的或當(dāng)事人進行民事訴訟的目的？ 是指立法者基于其客觀需要和對民事訴訟本質(zhì)屬性及其規(guī)律的認識，而預(yù)先設(shè)定的民事訴訟活動的理想目標(biāo)。 一、各國關(guān)于民事訴訟目的論的學(xué)說 1、權(quán)利保護說。 2、維護司法秩序說。 3、糾紛解決說。 4、多元說。 5、程序保障說。 6、擱置說。 7、利益保障說。 二、我國學(xué)者關(guān)于民事訴訟目的論的學(xué)說 由于我國民

10、事訴訟目的論的研究還處于起步階段，其研究成果并為超出各國有關(guān)民事訴訟目的論的爭論范圍。 一、關(guān)于訴權(quán)的學(xué)說： 1、訴權(quán)私權(quán)說。 2、公法訴權(quán)說。 （1）抽象的訴權(quán)說。 （2）具體的訴權(quán)說。 3、司法行為請求權(quán)說。 利弊得失：自己分析 二、訴權(quán)的內(nèi)涵：無統(tǒng)一認識，主要有四種觀點： 1、訴權(quán)就是當(dāng)事人進行訴訟的權(quán)利。 2、訴權(quán)就是原告所享有的請求法院保護其民事權(quán)益的權(quán)利或權(quán)能。 3、訴權(quán)是起訴權(quán)和應(yīng)訴權(quán)的總稱。 4、訴權(quán)是當(dāng)事人進行民事訴訟的基本權(quán)利。包括程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。 訴權(quán)的雙重涵義： 程序意義上的訴權(quán)：是指當(dāng)事人進行訴訟，實施訴訟行為的權(quán)利。 實體意義上的訴權(quán)：是指當(dāng)事人

11、通過訴訟實現(xiàn)其訴訟請求的權(quán)利。 三、訴權(quán)的特征：（采譚兵民訴法） 1、訴權(quán)是以憲法、民事實體法和民事訴訟法為根據(jù)的。 2、訴權(quán)為糾紛的當(dāng)事人平等享有。 3、訴權(quán)的行使貫穿于訴訟程序的全過程。（審判程序和執(zhí)行程序） 4、訴權(quán)的內(nèi)容包括進行訴訟的權(quán)利和滿足訴訟請求的權(quán)利（希望獲得勝訴判決的權(quán)利），且這兩種權(quán)利分別受到民事程序法和民事實體法的調(diào)整。 四、訴權(quán)與實體權(quán)利、訴訟權(quán)利、審判權(quán)的關(guān)系 （一）訴權(quán)與訴訟權(quán)利、實體權(quán)利的關(guān)系 （二）訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系 思考題： 舉例說明如何保護訴權(quán)？ 思考： B打傷了A，于是A對B向法院提起了侵權(quán)損害賠償之訴，請求法院判決B向A賠償醫(yī)療費5000元、精神損害費兩

12、千元。請問： 本案中的訴訟標(biāo)的是什么？ 是訴的要素中一個重要而有爭議的部分。 1、研究訴訟標(biāo)的的意義 可以正確確定訴訟時效。 訴訟標(biāo)的約束法院的裁判。 訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人訴訟活動的基礎(chǔ)和中心。 訴訟標(biāo)的是判斷“一事不再理”的標(biāo)準(zhǔn)。 訴訟標(biāo)的決定了既判力的客觀范圍。 訴訟標(biāo)的是判別訴的合并、分離、追加和變更的依據(jù)。 2、有關(guān)“訴訟標(biāo)的”的爭論 舊實體法說。 新訴訟標(biāo)的論。 新實體法說 我國立法關(guān)于請求權(quán)競合的解決方案： 1、由原告就侵權(quán)之訴和違約之訴選擇其一起訴。見合同法122條：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者按照其他法律要求其承

13、擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?2、選擇之后，通過訴的變更獲得有效保護。合同法解釋一30條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后再一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。 思考： 什么是既判力？你認為關(guān)于既判力的學(xué)說中哪種觀點最合理？ 首次制度化：最高人民法院2001年關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋第一次明確提到了在損害賠償訴訟中前訴對后訴的約束作用，初步將既判力制度化。 判決的效力包括： 1、拘束力： 2、形式上的確定力： 3、判決的執(zhí)行力： 4、判決的形成力： 5、實質(zhì)上的確定力： 一、既判力制度的產(chǎn)生和演變 二、關(guān)于既判力性質(zhì)的各種學(xué)說 1、實體法說 2、訴

14、訟法說 3、權(quán)利實在說 4、新訴訟法說 5、綜合既判力說 三、既判力的作用主要針對后訴而言 1、當(dāng)事人不得在后訴中提出與前訴有既判力的判斷相反的主張，后訴法院也不得作出與前訴有既判力判斷相反的判決。 2、后訴法院的裁判必須以前訴法院判決的內(nèi)容作為前提。 四、既判力的客觀范圍 1、原則：對終局判決中已經(jīng)確定的訴訟標(biāo)的有既判力 2、既判力客觀范圍的擴張與爭點效力 擴張原因：由于前訴判決理由中的判斷沒有既判力，當(dāng)事人可以就該判斷事項另行提起訴訟，所以就可能發(fā)生后訴法院判決的結(jié)果與前訴判決理由相矛盾。 擴張面臨的問題：實際上將原告與被告之間的訴訟標(biāo)的也強制性加以擴張，超出了當(dāng)事人雙方意思范圍，當(dāng)事人沒

15、有納入訴訟標(biāo)的加以裁判的事項也受到了既判力的拘束，致使當(dāng)事人不可能對這些事項進行訴訟。 爭點效：不同于既判力，及于判決理由，即判決理由中各爭點的判斷在后訴中不得加以爭論。（好處：既可以保持既判力客觀范圍原則，又能夠避免重復(fù)訴訟和矛盾裁判） 思考：我國的判決理由有無既判力？ 五、既判力的主觀范圍 1、原則：只對提出請求及相對的當(dāng)事人有拘束力。 2、例外：即既判力對第三人的擴張，包括： 脫離訴訟系屬后當(dāng)事人的承繼人（也有的稱為繼承人）； 為當(dāng)事人或其承繼人利益占有訴訟標(biāo)的物的人 3、不同判決或訴訟，既判力在主觀范圍上的擴張不同 形成判決對于當(dāng)事人以外的人以外的一般第三人都有既判力； 給付判決一般只

16、對特定第三人發(fā)生擴張。 六、既判力的時間范圍：已確定判決的既判力作用的時間界限 1、大陸法系將事實審言辭辯論終結(jié)之時作為既判力標(biāo)準(zhǔn)時 2、我國無規(guī)定、混亂（見張衛(wèi)平“關(guān)鍵詞展開”，P326） 趨勢：在完善“約束性辯論原則”和“言詞辯論制度”的前提下，區(qū)分事實審與法律審，借鑒大陸法系規(guī)定。 七、既判力在訴訟上的效果 1、對后訴的拘束力。即已經(jīng)被確定判決裁判的實體權(quán)利或法律關(guān)系已具有既判力效果，只要沒有發(fā)生情事變更，法院在其他訴訟中不得作出與該裁判不一致的裁判。 2、既判力的排除再審制度 3、既判力與判決的反射效力 一個有既判力的判決作為事實對所有人的效力就是判決的實質(zhì)效力或反射效力。一般情況下，

17、這種對世的效力不直接涉及當(dāng)事人以外的人，只有在他人之間存在的確定判決對自己產(chǎn)生利害作用時，這種效力才發(fā)生作用。如保證人因債務(wù)人對債權(quán)人的訴訟勝訴而處于有利的地位，這種對他人的影響僅僅是單純的事實反射，與判決的既判力是不同的。 4、既判力與判決的參加效力適用于第三人參加之訴的場合 日本民事訴訟法第70條規(guī)定，判決對于參加人有效。判決對參加人的效力只在被參加人敗訴的情況下才發(fā)生。判決的效力只發(fā)生在參加人與被參加人之間，而不發(fā)生在參加人與對方當(dāng)事人之間。與既判力明顯不同 八、既判力論在中國的困境之原因 1、既判力論與“客觀真實”、“有錯必糾”之主流訴訟觀念發(fā)生沖突。 2、再審制度的過度適用必然妨礙既

18、判力理論和制度的形成。 3、司法裁判權(quán)及判決的非權(quán)威性與既判力論不相容。 4、中國缺少尊重既判力的歷史傳統(tǒng)。 5、法官素質(zhì)和職業(yè)道德水平低下助長了該現(xiàn)象。 一、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則 （一）當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的含義與內(nèi)容： （二）當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的根據(jù) （三）當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則之貫徹所面臨的障礙及其對策 （一）我國立法規(guī)定的內(nèi)容 （二）大陸法系國家辯論原則的基本內(nèi)容 （三）辯論原則的根據(jù) （四）辯論原則與相關(guān)范疇的關(guān)系 （五）我國辯論原則改造之障礙 （一）內(nèi)容 （二）處分權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系 （三）處分原則與相關(guān)程序制度的整合 （一）是否適用于民事訴訟領(lǐng)域？ （二）適用主體及其表現(xiàn)

19、1、對當(dāng)事人的約束 2、對法院的約束 3、對其他訴訟參與人的約束 第一部分，法院立案調(diào)解的基本內(nèi)涵； 第二部分，法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的必要性分析； 第三部分，法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的理論依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ)； 第四部分，當(dāng)前立案調(diào)解工作中存在的問題； 第五部分，域外法院調(diào)解制度對我國立案調(diào)解制度的啟示； 第六部分，我國法院立案調(diào)解制度的具體建構(gòu)模式； 第七部分，推行法院立案調(diào)解制度的幾點思考 一、法院立案調(diào)解的基本內(nèi)涵 （一）立案調(diào)解的概念 （二）立案調(diào)解制度的特征 1、在時間上 2、在范圍上 3、在調(diào)解人員上 4、在結(jié)案周期上 5、在效力上 （三）與訴訟調(diào)解的區(qū)別 二、法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的必要性分

20、析 1、立案調(diào)解有利于緩解案多人少矛盾，實現(xiàn)司法資源有效配置； 2、立案調(diào)解有利于實現(xiàn)正義，便于自覺履行； 3、立案調(diào)解有利于快速解決糾紛，樹立司法公信； 4、立案調(diào)解有利于化解矛盾，定紛止?fàn)?，促進社會和諧。 三、法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的理論依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ) （一）理論依據(jù) 1、傳統(tǒng)和諧理念 2、現(xiàn)代和諧理念 3、“以人為本”理念的樹立 （二）現(xiàn)實基礎(chǔ) 1、目前已有的法律精神、規(guī)定及司法實踐 2、追求效益最大化的理念深入人心 3、多元糾紛解決機制日趨形成 四、當(dāng)前立案調(diào)解工作中存在的問題四、當(dāng)前立案調(diào)解工作中存在的問題 1、立法上存在空白導(dǎo)致立案調(diào)解工作隨意性較大。 2、人民法院內(nèi)部對立案調(diào)解存在

21、一定的分歧，影響立案調(diào)解功能的正常發(fā)揮。 3、立案調(diào)解法官與業(yè)務(wù)審判庭法官之間缺乏輪崗機制，立案調(diào)解法官辦案業(yè)務(wù)不熟練。 4、立案調(diào)解工作缺乏相應(yīng)的監(jiān)督機制和激勵機制。 5、當(dāng)事人及其委托代理人不配合立案調(diào)解工作，也會影響立案調(diào)解工作的正常發(fā)揮。 五、域外法院調(diào)解對我國立案調(diào)解制度的啟示 1、調(diào)審適度分離，防止以判壓調(diào) 2、擴大調(diào)解人員范圍，建立調(diào)解人員名冊 3、強調(diào)當(dāng)事人對程序的主導(dǎo) 4、不排除法官介入和提出調(diào)解方案 六、我國法院立案調(diào)解制度的具體建構(gòu)模式 （一）立案調(diào)解遵循的原則 1、自愿、合法的調(diào)解原則。 2、高效、快捷、有限原則。 3、公平、公正原則。 （二）立案調(diào)解的適用范圍：最高人

22、民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定第二條、第十二條的規(guī)定。 （三）立案調(diào)解的流程設(shè)計 1、立案調(diào)解流程 2、立案調(diào)解人員配置 3、立案調(diào)解地點 4、立案調(diào)解方式 七七、推行法院立案調(diào)解制度的幾點思考、推行法院立案調(diào)解制度的幾點思考 （一）建立法院立案調(diào)解制度的長效機制 1、建立法院立案調(diào)解與人民調(diào)解的銜接機制 2、建立法院立案調(diào)解與訴訟調(diào)解的銜接機制 （二）法官審判控制與當(dāng)事人程序選擇權(quán) 1、保障當(dāng)事人的選擇權(quán)并不排除法院的積極作為 2、賦予法官釋明權(quán) 3、保障當(dāng)事人處分權(quán)行使 （三）避免效率替代公正 立案調(diào)解快捷、高效解決糾紛，為提高程序效益，緩解訴訟壓力起到了一定積極作用。追求程

23、序效益具有促進訴訟公正之實現(xiàn)的積極作用，但它也包含著損害訴訟公正之實現(xiàn)的可能性。立案調(diào)解由于簡化了訴訟程序，結(jié)案周期短，且以當(dāng)事人的合意為支撐，容易造成對某些事實的審查流于表面，為某些當(dāng)事人惡意串通、逃避法律責(zé)任提供可趁之機。因此，在立案調(diào)解過程中，要避免效率替代公正的現(xiàn)象發(fā)生。 （四）建立法院立案調(diào)解制度的保障機制 1、激勵當(dāng)事人選擇立案調(diào)解 2、對律師的激勵機制 3、對法官的激勵機制 一、級別管轄制度的再完善 （一）對現(xiàn)行法律框架下級別管轄制度的審視 1、管轄權(quán)爭議解決模式的變化 2、修正級別管轄恒定制度，體現(xiàn)了維持動態(tài)平衡，實現(xiàn)個案實體正義的立法宗旨。 3、對 “管轄權(quán)的下行轉(zhuǎn)移”做了限

24、制。 4、明確了高院規(guī)定可以作為確定級別管轄的依據(jù)。 （二二）級別管轄制度運行的司法現(xiàn)狀及其成因分析 1、法律規(guī)范層面的成因分析。 （1）級別管轄的法律規(guī)定不符合法院職能分層理論的要求。 （2）級別管轄標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。 （3）管轄權(quán)向下轉(zhuǎn)移規(guī)則的缺陷。 2、社會現(xiàn)實層面的成因分析。 （三） 重構(gòu)：以提升級別管轄制度的科學(xué)性和現(xiàn)實社會適應(yīng)性為目的 1、取消最高院和高級法院的一審管轄權(quán)。 2、修正級別管轄的確定標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)級別管轄向事物管轄的回歸。 3、明確規(guī)定級別管轄的異議主體。 4、建立濫用級別管轄異議權(quán)的防御制度。 5、進一步思考級別管轄與其他管轄制度之間的銜接問題。 二、協(xié)議管轄 1、行使權(quán)

25、利的主體。 2、行使權(quán)利的形式。書面協(xié)議 3、行使權(quán)利的范圍。五個法院 4、行使權(quán)利的時間。糾紛前或糾紛后 5、對權(quán)利的限制。只限于一審案件，且不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定 學(xué)者建議：擴大協(xié)議管轄的適用范圍 三、管轄異議權(quán)：民事訴訟法38條、若干規(guī)定第5條 （一）概念：是指當(dāng)事人認為受訴人民法院對該案無管轄權(quán)，而向受訴人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張。 （二）管轄權(quán)異議的條件 1、提出異議的主體必須是本案的當(dāng)事人； 2、管轄權(quán)異議的客體是第一審民事案件的管轄權(quán)； 法律規(guī)范：1995年最高院關(guān)于當(dāng)事人就級別管轄提出異議應(yīng)如何處理問題的函：當(dāng)事人就級別管轄提出異議的，受訴法院應(yīng)認真審查

26、，確無管轄權(quán)的，應(yīng)將其移送有管轄權(quán)的法院并告知當(dāng)事人，但不作裁定。 3、提出管轄權(quán)異議的時間須在提交答辯狀期間。（時間有例外） 例外規(guī)定：合同法解釋（一）第30條：“債權(quán)人按照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院準(zhǔn)許后，對方當(dāng)事人可以提出管轄權(quán)異議?！?注意：對該種情況，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。 （三）對管轄權(quán)異議的處理 （1）應(yīng)當(dāng)審查，并在15日內(nèi)作出異議是否成立的書面裁定。在裁定未生效之前，法院不應(yīng)當(dāng)對案件進行實體審理。 （2）異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。 （3）管轄權(quán)異議裁定生

27、效后，當(dāng)事人申請對該裁定再審的，不影響法院對案件的審理 思考：原告的管轄異議權(quán)？思考：原告的管轄異議權(quán)？ 一、爭論一、爭論原告管轄異議權(quán)的存否原告管轄異議權(quán)的存否 “否定說否定說”認為，原告無權(quán)提出管轄權(quán)異議：第一，原告認為，原告無權(quán)提出管轄權(quán)異議：第一，原告是向受訴法院主動提起訴訟的當(dāng)事人，不存在對管轄權(quán)有是向受訴法院主動提起訴訟的當(dāng)事人，不存在對管轄權(quán)有異議的問題；第二，異議的問題；第二，民事訴訟法民事訴訟法第第38條規(guī)定管轄權(quán)異條規(guī)定管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出，從立法的旨意看，是僅賦議應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出，從立法的旨意看，是僅賦予被告提出管轄權(quán)異議的權(quán)利，因為原告與提交答辯狀

28、無予被告提出管轄權(quán)異議的權(quán)利，因為原告與提交答辯狀無關(guān)；第三，原告對管轄有異議的情況只可能發(fā)生在共同訴關(guān)；第三，原告對管轄有異議的情況只可能發(fā)生在共同訴訟中，且只限于受法院追加而參加訴訟的原告，但原告為訟中，且只限于受法院追加而參加訴訟的原告，但原告為二人以上時，一人之起訴行為的效力應(yīng)及于其他的共同原二人以上時，一人之起訴行為的效力應(yīng)及于其他的共同原告，而不問其是否系案件受理后才被追加。告，而不問其是否系案件受理后才被追加。 “肯定說”認為，原告有權(quán)在特定情形下提出管轄權(quán)異議。章武生教授認為原告在三種情況下可以提出異議：其一，是原告向無管轄權(quán)的法院起訴，待法院受理后，始知受訴法院對案件無管轄權(quán)

29、，而向受訴法院提出管轄權(quán)異議。其二，是訴訟開始后，被追加進來的共同原告對受訴法院的管轄權(quán)提出異議。其三，是受訴法院認為被告的無管轄權(quán)抗辯成立，或依職權(quán)提出自己無管轄權(quán)，將案件移送，原告對移送管轄的裁定提出異議。 較為合理的思路是，對于原告的管轄異議權(quán)在認可的情況下給予必要限制，將其限定在合理的范圍之內(nèi)。 法律規(guī)范： 1、最高人民法院1990年7月28日關(guān)于第三人能否對管轄權(quán)提出異議問題的批復(fù)規(guī)定：有獨立請求權(quán)第三人不宜作為管轄權(quán)異議的主體。 2、最高人民法院適用意見第66條有明確規(guī)定：無獨立請求權(quán)第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議。 二、限定二、限定原告管轄異議權(quán)的范圍原告管轄異議權(quán)的范

30、圍 1、誤向無管轄權(quán)法院起訴的原告是否有權(quán)、誤向無管轄權(quán)法院起訴的原告是否有權(quán)提出異議？提出異議？ 2、針對法院做出移送管轄和指定管轄的裁定原告是否有權(quán)提出異議？ 3、法院做出管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的決定后原告是否有權(quán)提出異議？ 4、對于級別管轄原告是否有權(quán)提出異議？ 三、重構(gòu)三、重構(gòu)期待中的原告管轄權(quán)異議制期待中的原告管轄權(quán)異議制度度 （一）原告提出管轄權(quán)異議的范圍。（一）原告提出管轄權(quán)異議的范圍。 具體應(yīng)包括：1、受訴法院在受理案件后發(fā)現(xiàn)自己無管轄權(quán)而依職權(quán)將案件移送到其他法院時，原告有權(quán)提出管轄權(quán)異議。2、對于法院轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的行為，原告有權(quán)提出異議。3、對于級別管轄，原告有權(quán)提出異議。 （二）原告提

31、出管轄權(quán)異議的次數(shù)。 （三）原告提出管轄異議權(quán)的期間。 原則上當(dāng)事人應(yīng)在案件進入實體審理之前提出,但如果導(dǎo)致管轄權(quán)異議的事由是在案件進入實體階段后發(fā)生的，也應(yīng)該允許原告提出異議。 （四）原告提出管轄權(quán)異議后的處理機制。 借鑒國外解決管轄權(quán)爭議過程中的附帶訴訟模式，通過提升在爭議解決程序當(dāng)事人主導(dǎo)地位的方法，如規(guī)定當(dāng)事人的選擇權(quán)、聽證程序，杜絕書面審理等，充實對當(dāng)事人管轄異議權(quán)的保護。 （五）管轄權(quán)異議裁定的穩(wěn)定性。 （六）對原告濫用管轄異議權(quán)的防御制度。 我國在修訂民事訴訟法時應(yīng)借鑒法國“敗訴處罰”制度，對于提出異議后敗訴的一方當(dāng)事人，科處一定的罰款。如果該方當(dāng)事人對法院無管轄權(quán)的抗辯有過失，并給對方當(dāng)事人造成了損害，上訴法院還可以做出裁定，要求其向?qū)Ψ疆?dāng)事人賠償損失。 訴權(quán)理論、當(dāng)事人理論和舉證責(zé)任理論民事訴訟法學(xué)理論三大基石 民事案件分為兩類： 1、非訟民事案件：宣告失蹤、宣告死亡案件，認定公民無、限制行為能力案件，公示催告案件、督促案件 2、民事權(quán)益爭議案件。 在兩種不同案件中，當(dāng)事人的稱謂不同。 思考：什么是當(dāng)事人？ 案例：甲的婆婆王某向法院提起訴訟，要求法院判決甲和乙（王某的兒子）離婚。此案中誰是當(dāng)事人？ （一）外國學(xué)者對當(dāng)事人的界定兩個層面 1、實際訴訟當(dāng)事人 2、適格當(dāng)事人正當(dāng)當(dāng)事人，對作為訴訟