波斯納與德沃金之爭：跨世紀(jì)的法理學(xué)案

1、    波斯納與德沃金之爭：跨世紀(jì)的法理學(xué)案徐品飛【學(xué)科分類】法理學(xué)【出處】本網(wǎng)首發(fā)【寫作年份】2002年【正文】     一、導(dǎo)言：爭論的產(chǎn)生      波斯納與德沃金之間的爭論由來已久，這其中最主要的原因就在于兩人不同的學(xué)術(shù)進(jìn)路，而這導(dǎo)致了兩人在一些關(guān)鍵問題上產(chǎn)生了巨大的分歧。早在德沃金的成名作認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，及代表作法律帝國中，德沃金就已經(jīng)對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析方法及實(shí)用主義進(jìn)行了一些評(píng)價(jià)，但這些評(píng)價(jià)及波斯納的回應(yīng)也還僅限于學(xué)術(shù)爭論的范圍之內(nèi)。   

2、60; 但德沃金在一九九一年發(fā)表了一篇名為實(shí)用主義、正確答案與真正的平庸的文章，文中的一句話卻因?yàn)椴ㄋ辜{的誤解而把這種學(xué)術(shù)上的爭論在很大程度上引入了兩人之間的意氣之爭。其中，波斯納的反應(yīng)更顯的有些偏激與極端，失卻了作為一名知名學(xué)者及聯(lián)邦第七上訴法院法官應(yīng)有的大度與風(fēng)度。當(dāng)然這也可能與波斯納的"寫作風(fēng)格"有關(guān)。那么，德沃金究竟在那篇文章說了什么呢？他說，"實(shí)用主義從哲學(xué)的角度上來看，不過是狗的晚餐"。很顯然，這句話激怒了波斯納，在此后的幾年里，波斯納多次提及德沃金的此句話，即便是在波斯納最新出版的道德和法律理論的疑問一書中也仍然引用了德沃金的這句

3、話，并以此來作為對(duì)德沃金的反諷。事實(shí)上，自一九九一年始，波斯納發(fā)表的文章中對(duì)德沃金的攻擊開始越來越激烈。比如，他在一九九七年在亞歷桑納法律評(píng)論上發(fā)表的論文法律理論的見解：對(duì)德沃金的一個(gè)回應(yīng)，以及其著作關(guān)于霍姆斯的講座，當(dāng)然也包括那本把兩人之間的戰(zhàn)火一直持續(xù)到世紀(jì)更替的那本道德與法律理論的疑問。在這一系列的論著中，波斯納的情緒似乎正在逐漸的失控，他的文字越來越帶上個(gè)人強(qiáng)烈的感情色彩，有些觀點(diǎn)確實(shí)缺乏根據(jù)。而德沃金在一九九八年發(fā)表于哈佛法律評(píng)論上的達(dá)而維的新牛頭犬一文，也被波斯納指責(zé)為這樣的標(biāo)題本身就是一種對(duì)其人身的攻擊，雖然德沃金多次做出聲明和解釋，并懇請(qǐng)波斯納仔細(xì)閱讀他的文章，但這顯然收效不大

4、。      于是，在波斯納的另一本新作國家大事：對(duì)克林頓總統(tǒng)的調(diào)查，彈賅及審理一書中，波斯納的情緒達(dá)到了一個(gè)頂峰，在這本書中他不僅對(duì)德沃金，而且對(duì)"德沃金之流"的所謂的"校園道德哲學(xué)家"進(jìn)行了一次可謂超乎尋常的狠烈攻擊，這一攻擊甚至于被經(jīng)濟(jì)學(xué)家評(píng)論雜志認(rèn)為"近乎于歇斯底里"("near-hysterical)，不過對(duì)于此書，德沃金還是承認(rèn)它的重要性?？梢哉f，正是波斯納的兩本新作：疑問與國家大事，標(biāo)志著波斯納與德沃金之間的爭論轉(zhuǎn)入了一個(gè)高峰。事實(shí)上，在隨后出版的二零零零年三月份的紐約書

5、評(píng)上，德沃金迅速發(fā)表哲學(xué)與莫尼卡·萊溫斯基，其以對(duì)波斯納上述兩本新作進(jìn)行書評(píng)的名義，對(duì)波斯納進(jìn)行了一次狠烈的批評(píng)，尤其是針對(duì)波斯納出版的國家大事一書，德沃金認(rèn)為，波斯納一方面在書中指責(zé)"校園道德家"的道德，另一方面，波斯納本身的道德卻始終是個(gè)問題。因?yàn)椴ㄋ辜{作為一聯(lián)邦法院的法官，在彈賅案發(fā)生不久就出版這樣對(duì)此案進(jìn)行評(píng)論的著作，是對(duì)法官職業(yè)倫理規(guī)范的一個(gè)違背。因?yàn)檫@樣的話法官就不再是保持中立，而直接卷入了美國兩黨的政治斗爭之中。對(duì)于德沃金的指責(zé)，波斯納在二零零零年四月二十七日出版的紐約書評(píng)上，發(fā)表國家大事：一種交換及在西北法律評(píng)論發(fā)表德沃金、辯論術(shù)及克林頓彈賅沖突兩

6、篇論文來作為對(duì)德沃金的回應(yīng)。對(duì)此，德沃金似乎越來越顯出對(duì)波斯納的不屑之情，他在紐約大學(xué)法學(xué)院的網(wǎng)站上發(fā)表的波斯納的指控：我到底說了什么一文更是一一列舉了波斯納對(duì)其觀點(diǎn)的誤解，同時(shí)也進(jìn)行了某種程度上的嘲諷。至此，兩人之間的舊爭論從上個(gè)世紀(jì)進(jìn)入到新世紀(jì)的新爭論，紐約書評(píng)也似乎為了促成這場新爭論，特意提供了這樣的一塊陣地。      實(shí)際上，當(dāng)我們回首西方法理學(xué)的發(fā)展時(shí)，二十世紀(jì)的西方法理學(xué)界就曾發(fā)生過三次重大的爭論，這三次爭論，每一次都深化了我們對(duì)其中所爭論主題的理解，并確實(shí)為此后學(xué)術(shù)的發(fā)展做出了貢獻(xiàn)。正是在這一意義上，這幾次重大的爭論也被人稱為法理學(xué)史上的

7、三次重要"事件"。今天，當(dāng)我們開始對(duì)這場發(fā)生在波斯納與德沃金之間還未停止的爭論進(jìn)行考察時(shí)，本文將反思他們之間的這次跨世紀(jì)的新爭論是否在學(xué)術(shù)上有意義。因此，我們所注意到的并非兩人之間一時(shí)的意氣之爭，同時(shí)我們注重的也并非兩人之間爭論的一些細(xì)節(jié)。從這一角度出發(fā)，我們發(fā)現(xiàn)，波斯納與德沃金最根本的差異就在于對(duì)道德及對(duì)道德哲學(xué)的不同認(rèn)識(shí)上，并且由這種不同的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生兩者在處理法律爭議時(shí)形成了自己不同的審判方法。以下就對(duì)兩人之間的根本分歧做一個(gè)簡要的梳理和評(píng)注。      二、實(shí)用主義的道德懷疑論與道德普遍主義     

8、 波斯納自稱他的倫理哲學(xué)（metaethical）立場是"實(shí)用主義的道德懷疑論"，概括地說，波斯納接受"某種道德相對(duì)主義，拒絕太擴(kuò)張的道德特殊主義"，他說，"我接受道德多元的確切描述（而不接受它作為規(guī)范性權(quán)威），我還接受稀釋了的道德主觀主義、道德懷疑主義和非認(rèn)知主義。"簡言之，"實(shí)用主義的道德懷疑論"乃是"懷疑人有無可能對(duì)某些主張作出道德理論家想作的那種客觀判斷"，有時(shí)候這種懷疑論也被稱為"柔性道德懷疑論"，但是它的論爭對(duì)象是明確的，那就是"與形而上的和正

9、確答案的道德實(shí)在論相對(duì)立，并因此也與自然法理論-不論是形而上的還是非形而上的-相對(duì)立"。像德沃金那類的道德實(shí)在論者就稱其觀點(diǎn)"無須有任何形式的形而上的內(nèi)容。它只需主張道德問題有答案，并且這些答案無法化簡為任何其他東西。"而這正是波斯納要反對(duì)的。舉例而言，波斯納認(rèn)為，納粹殺害了幾百萬手無寸鐵的平民，這是一個(gè)事實(shí)；其真實(shí)性不依賴于任何是否確信。但是，如果說納粹的這一行為道德上錯(cuò)了，這卻是一個(gè)價(jià)值判斷：這個(gè)判斷要取決于一些其對(duì)錯(cuò)無法證明的信仰。在波斯納看來，他也并非對(duì)納粹的行為抱有"怎樣都行"的態(tài)度，他否定納粹的行為并非在于其道德上的對(duì)與錯(cuò)，而是經(jīng)驗(yàn)

10、科學(xué)上的"無適應(yīng)性"（not adaptive）?？傊?，波斯納自稱自己繼承了韋伯的精神，那就是"它質(zhì)疑道德進(jìn)步的說法，并肯定現(xiàn)存的深厚政治沖突不可能通過道德或政治理論來化解。"      然而，德沃金似乎對(duì)波斯納把他說成是一個(gè)道德實(shí)在論者表示抗議，他說，他從來"不認(rèn)為道德事實(shí)獨(dú)立于任何人的信念或者決定"。比如說，"任何一個(gè)相信奴隸制是錯(cuò)誤的人，并且知道自己的觀點(diǎn)現(xiàn)在幾乎為其他所有的人分享，他都會(huì)認(rèn)為一般道德情感已經(jīng)改進(jìn)了-至少在這一方面，因?yàn)榕`制曾經(jīng)被廣泛實(shí)踐并得到辯解。"

11、所以，德沃金說，一個(gè)人是不是認(rèn)為道德進(jìn)步了，有賴于他自己的道德確信，而不是獨(dú)立于他的那種自然法意義上的客觀事實(shí)。波斯納在這一點(diǎn)上確實(shí)誤解了德沃金，也許把這種"道德實(shí)在論"概括為"道德普遍主義"更為合適。然而，德沃金其實(shí)同樣也沒有對(duì)波斯納的最核心觀點(diǎn)進(jìn)行反駁。波斯納要挑戰(zhàn)是那種對(duì)道德持某種"正確答案"及由此產(chǎn)生的道德進(jìn)步論的觀點(diǎn)。      實(shí)際上，德沃金早在認(rèn)真對(duì)待權(quán)利一書中，就肯認(rèn)了道德普遍主義，他認(rèn)為權(quán)利論作為人類共同體的基本價(jià)值是普遍的。首先是自決原則，他認(rèn)為每一個(gè)政治社會(huì)都有權(quán)利決定自己

12、的政治文化和道德發(fā)展。自決原則并不僅僅因?yàn)橐恍﹥r(jià)值觀和思想產(chǎn)生于另一種文化而阻止一種文化對(duì)它們的接受。自決原則允許一種文化決定它自己的新的價(jià)值觀和目標(biāo)應(yīng)該是什么一樣-只要這種文化認(rèn)定這些新思想是適合自己的。所以自決原則并不僅僅因?yàn)闄?quán)利理論來自于中國之外的社會(huì)就禁止中國接受它。因?yàn)橐环N觀點(diǎn)的有效性依賴于其包含的理性的力量，即其內(nèi)容本身的適切性。而非制定者的權(quán)力和權(quán)威。應(yīng)讓接受者獨(dú)立地評(píng)價(jià)這個(gè)觀點(diǎn)，并且根據(jù)自己的需要決定是接受還是拒絕。這是一個(gè)大至對(duì)待外國文化，小至對(duì)待他人的不同價(jià)值觀的態(tài)度問題。其次，一種觀點(diǎn)對(duì)于任何人的適切性取決于對(duì)該觀點(diǎn)所基于的基本價(jià)值觀的接受程度。即"基本價(jià)值觀的

13、檢驗(yàn)"（基本價(jià)值觀與派生價(jià)值觀的劃分），權(quán)利論是派生價(jià)值觀，是平等與理性政治道德這一基本價(jià)值觀的派生。而顯然，中國人也是追求這種基本價(jià)值觀的。所以"不管法律和政治權(quán)利是否是西方的發(fā)明，這些權(quán)利是對(duì)某些問題和關(guān)懷所作出的反應(yīng)，而這些問題和關(guān)懷本身決不是西方獨(dú)有的。"在晚近的真理與客觀性：你最好相信它德沃金對(duì)他的觀點(diǎn)進(jìn)行了進(jìn)一步的完善，以反擊那些后現(xiàn)代主義的各種形形色色的道德懷疑論。      在波斯納與德沃金的論爭中，可以發(fā)現(xiàn)，德沃金對(duì)于道德普遍主義的捍衛(wèi)其實(shí)最后退守到了這樣的一塊陣地，即，這種對(duì)道德普遍主義的觀點(diǎn)乃是德沃金自

14、己的確信，而作為德沃金本人他也希望別人來認(rèn)同他的道德普遍主義觀點(diǎn)。然而，德沃金的問題在于，他一方面在主張這是他個(gè)人對(duì)于權(quán)利的確信，另一方面，他又把這種確信說成是確實(shí)是客觀存在的。這足以說明德沃金對(duì)修辭術(shù)應(yīng)用的精通。至于當(dāng)人們追問德沃金他為何得以確信時(shí)，他把權(quán)利的觀念歸為人的"自尊"，那么"自尊"又是什么呢？自尊本身就是一個(gè)最為形而上的，到近代才形成的信念。因此，在最終，普遍的最低道德的有效性只適用于那些如德沃金一樣的相信普遍的最低道德的人之中，而對(duì)于波斯納這樣的實(shí)用主義者來說是不可能認(rèn)同權(quán)利的普遍性的，雖然波斯納作為一名法官仍然會(huì)從實(shí)用主義的立場同樣保護(hù)

15、權(quán)利。      總之，是否具有普遍的最低價(jià)值，將只有上帝才知道，人是不知道的。權(quán)利這一價(jià)值對(duì)于某些人而言，只是保護(hù)弱者的，因而僅僅是一種奴隸道德。另一方面，如果要想說某種價(jià)值是普世的，一個(gè)前提性的問題就是"人是什么""人性是什么"，但實(shí)際上，對(duì)這一問題的解答根本就不存在最后的權(quán)威。只存在對(duì)"人是什么"與"人性是什么"的形而上（包括科學(xué)上）的信仰與意見。因此，對(duì)于德沃金而言，與其去強(qiáng)調(diào)權(quán)利的普遍性，不如去強(qiáng)調(diào)"自決原則"。   

16、60; 波斯納顯然看到了這一點(diǎn)，所以他要把德沃金打扮起來的道德普遍主義說成是修辭術(shù)，進(jìn)而他還因此認(rèn)為，"道德理論毫無用處，盡管道德理論有助于說明為什么它毫無用處。"那么，這里就出現(xiàn)了與此相關(guān)的另一個(gè)問題：道德哲學(xué)到底有意義嗎？      三、道德哲學(xué)有意義嗎？      法律并非一門完全獨(dú)立的學(xué)科，無論是過去、現(xiàn)在還是未來，法律領(lǐng)域所出現(xiàn)的一系列問題，顯然都需要其他學(xué)科的幫助，并且這種情況在當(dāng)今法律界更顯突出。對(duì)此，波斯納這樣的實(shí)用主義者認(rèn)為，試圖用道德哲學(xué)的方法或接近道德哲學(xué)的方法來

17、決定疑難法律問題是不可能的，并且這樣的方法在任何領(lǐng)域都不起作用。因此，波斯納主張，要解決這樣的問題只有去接受分析哲學(xué)的方法、經(jīng)驗(yàn)研究的技術(shù)以及社會(huì)科學(xué)的研究結(jié)果。波斯納宣稱，當(dāng)法律實(shí)證主義對(duì)某個(gè)法律爭議無法得出令人滿意的結(jié)論時(shí)，法律是應(yīng)從科學(xué)而非哲學(xué)來獲得指導(dǎo)。波斯納的主旨在于強(qiáng)調(diào)"如果那些從哲學(xué)上論證我們應(yīng)當(dāng)改變道德信仰或行為方式的人想做的事只是改變這些信仰以及可能受信仰影響的行為方式，那么他們就是在浪費(fèi)時(shí)間。因?yàn)?，道德直覺既不服從，而且也不應(yīng)當(dāng)服從哲學(xué)家可能提出的、同道德爭議相關(guān)聯(lián)的一切孱弱論證"。所以在波斯納的"實(shí)用主義道德懷疑論"者看來，&quo

18、t;除非化簡為事實(shí)問題，對(duì)有爭議的道德問題，不存在令人信服的答案。" 而道德哲學(xué)恰恰沒有像科學(xué)那樣把道德爭議化約為事實(shí)，所以它是無用的。      簡言之，德沃金認(rèn)為波斯納對(duì)于道德哲學(xué)的看法主要有兩個(gè)論點(diǎn)，第一個(gè)論點(diǎn)就是認(rèn)為道德哲學(xué)對(duì)于任何人都是無用的，因而同樣在處理法律問題上也是無用的。對(duì)此，德沃金認(rèn)為，波斯納的主張是站不住腳的，首先，波斯納通過反駁湯姆生支持墮胎權(quán)的理由來說明道德哲學(xué)的無用是站不住的，關(guān)于這一點(diǎn)德沃金對(duì)波斯納這一例證的批評(píng)早在生命自主權(quán)一書中就已經(jīng)有過詳細(xì)的論述，然而波斯納對(duì)此卻視而不見，反復(fù)著他之前的論述而未做任何回應(yīng)。其

19、次，波斯納認(rèn)為，像羅爾斯這樣的道德哲學(xué)家，他在正義論中通過"無知之幕"對(duì)人性所做的理解是荒謬的。德沃金指出，羅爾斯對(duì)像波斯納這樣膚淺的理解早已花費(fèi)了許多筆墨來解釋，但波斯納同樣無動(dòng)于衷。因?yàn)榱_爾斯早就指出過，"無知之幕"下的人并不意味著就是現(xiàn)實(shí)中的人。最后，波斯納認(rèn)為，無論道德哲學(xué)的論證聽起來多么有力與動(dòng)聽，它都不能打動(dòng)那些不相信它的人，所以道德哲學(xué)家只是在浪費(fèi)時(shí)間。德沃金承認(rèn)，確實(shí)有些人不會(huì)因?yàn)榈赖抡軐W(xué)論證的邏輯而改變觀念，但不能因此而得出一個(gè)荒唐的結(jié)論認(rèn)為所有的人都不會(huì)被其所打動(dòng)。      德沃金認(rèn)為，波斯納

20、的第二個(gè)論點(diǎn)就是，道德哲學(xué)對(duì)于律師與法官同樣是無用的，有時(shí)甚至?xí)鸬椒醋饔?。?duì)此，德沃金指出，法律首先是由一系列責(zé)任、意圖、過失、因果關(guān)系、自由、平等、公平、民主等概念所構(gòu)成的，對(duì)這些概念的研究幾個(gè)世紀(jì)來也一直是哲學(xué)研究的主題。因此，如果說法官?zèng)]有從這些研究中獲益對(duì)兩者而言都是一種侮辱。其次，波斯納認(rèn)為，哲學(xué)家們彼此的觀點(diǎn)往往是不一致的，甚至是沖突的。所以法官就無法從中受益。但德沃金恰恰認(rèn)為相反，法官正是從哲學(xué)家們的相互爭論中獲益，而這其實(shí)也是英美抗辯制的一個(gè)基本的假設(shè)。同時(shí)，德沃金指出，更為重要的是，法官必須在這種相互沖突的觀點(diǎn)選擇自己的立場，比如，病人是否擁有安樂死的道德權(quán)利？哲學(xué)們可能有

21、爭論，但法官卻必須決斷。然而這種決斷不可以是武斷的，他必須說明理由，而這些理由法官卻可以從哲學(xué)家們的爭論中得到恰當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)和幫助。      最后，德沃金指出，知識(shí)與學(xué)科的分類是必要的，所以波斯納也不必過分擔(dān)心"規(guī)范哲學(xué)"將排擠波斯納所喜歡的經(jīng)濟(jì)學(xué)及其它經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的研究，它們將各司其職。德沃金這樣諷刺波斯納，"如果波斯納認(rèn)為哲學(xué)是無用的，那么他就應(yīng)當(dāng)不用它。同時(shí)他也應(yīng)當(dāng)馬上停止寫像這樣降低身份的書來威嚇其他人去放棄它，因?yàn)檎軐W(xué)本身就是無用的，就讓自生自滅好了。"      通過波

22、斯納與德沃金的爭論，我們發(fā)現(xiàn)，二者在根本上所觸及到的是這樣兩個(gè)深層次問題，即經(jīng)驗(yàn)科學(xué)與道德哲學(xué)及政治哲學(xué)的關(guān)系究竟為何呢？它們又在何種層面上來解決道德爭議呢？事實(shí)上，如我們所知，社會(huì)科學(xué)及其理論的基礎(chǔ)是近代自然科學(xué)知識(shí)的推延，它基于兩種類型的知識(shí)：歸納（從觀察所得材料作出推論）和演繹（由設(shè)立公理命題推論衍生命題），判斷前一種知識(shí)是否正確，復(fù)核對(duì)經(jīng)驗(yàn)世界的觀察，問題就解決了；判斷后一種知識(shí)是否正確，檢察一下是否正確運(yùn)用演繹規(guī)則、是否在推演過程中犯邏輯錯(cuò)誤，問題就解決了。以這兩類知識(shí)原則為基礎(chǔ)，自然-社會(huì)科學(xué)知識(shí)的長處是，即使我們不知道一個(gè)既定問題的答案，也知道哪一種方法適用于探求其答案。準(zhǔn)確地說

23、，經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的根本點(diǎn)就在于歸納而來的知識(shí)，這一類知識(shí)的特點(diǎn)就是其可觀察性，或者像波普爾所說的可證偽性，而演繹得來的知識(shí)與結(jié)論是否真實(shí)與正確最終也需要用"被可觀察性"或"可證偽性"來檢驗(yàn)。正是在這一角度上，一些科學(xué)哲學(xué)家指出，經(jīng)驗(yàn)科學(xué)區(qū)別于形而上學(xué)、道德哲學(xué)、政治哲學(xué)的一個(gè)標(biāo)志就是可觀察性或可證偽性。并且，經(jīng)驗(yàn)科學(xué)試圖通過強(qiáng)調(diào)只有可觀察性或可證偽性的東西才是真實(shí)的，以此來確立自己的權(quán)威及優(yōu)越性。      然而，這一論斷實(shí)際上卻同樣遭到挑戰(zhàn)，正如一些批評(píng)家所揭示的，即，經(jīng)驗(yàn)科學(xué)所強(qiáng)調(diào)的只有可觀察的或可證偽的才是真實(shí)的，

24、這樣的一個(gè)論斷本身是否同樣可以被觀察或可被證偽？這一反問是有力的，它不是什么文字游戲，而是向人們表明科學(xué)在根本上如它反批判的一樣，同樣具有著形而上學(xué)的前提。另一方面，批評(píng)家們還指出，由于社會(huì)科學(xué)方法的經(jīng)驗(yàn)理性的性質(zhì)，注定了它無法觸及人類生活的價(jià)值目的及其正確與否的問題。而最令人類困惑的，并非事實(shí)問題，而是價(jià)值和意義問題-比如什么是應(yīng)該的（比如自由、平等）、更美好的（比如幸福、公義）的生活。      科學(xué)確實(shí)無法處理真正的價(jià)值沖突，但它能從工具理性的角度來解決"目的-手段"之間的合理性，所以能在一定程度上解決道德爭議，比如波斯納認(rèn)為，

25、"如果把少女投入火山的惟一理由就是為了使作物生長，經(jīng)驗(yàn)性研究就會(huì)消滅這種做法。"然而，如果"當(dāng)生命犧牲沒有就某種做法之效果提出可證偽的主張時(shí)，問題就變成了一個(gè)選擇目的的問題，而不是就一致的目的（作物生長）而選擇方法的問題，我們的批評(píng)就啞巴了?；蛘哒f，這種聲音就成了厭惡之表達(dá)，這是對(duì)差別的反應(yīng)，而不是提出說理的批評(píng)。"      試圖通過科學(xué)來解決目的理性意義上的道德爭議，無異于癡人說夢。于是，道德哲學(xué)似乎也便有了其用武之地。道德哲學(xué)好像天生就是為了解決此類的道德爭議而誕生的。道德哲學(xué)求助的方法從先前的形式理性，到現(xiàn)

26、今羅爾斯在正義論中隨處可見的各種"假設(shè)"，據(jù)說道德哲學(xué)依賴的前提不是"直覺主義"而是"反思的均衡"機(jī)制。那么什么是反思的平衡？"它是一種平衡，因?yàn)槲覀兊脑瓌t和判斷最后達(dá)到了和諧；它又是反思的，因?yàn)槲覀冎牢覀兊呐袛喾鲜裁礃拥脑瓌t和是在什么前提下符合的。"反思的均衡試圖把埋藏在我們內(nèi)心的原則和直覺編織成一個(gè)融貫的結(jié)構(gòu)，道德哲學(xué)家以此來通過指出某人行為與其原則的不一致來推動(dòng)道德改變。波斯納雖然懷疑"反思的均衡"機(jī)制的有效性，但這種有效性確實(shí)也可以被我們的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)所證實(shí)，所以問題只在于它是不是總是有

27、效？并在多大程度上有效？然而在根本上，"反思的均衡"能不能擺脫"直覺主義"的困擾呢？直覺主義堅(jiān)持主張，在我們有關(guān)社會(huì)正義的判斷中，我們最后必然是達(dá)到一批最初原則，對(duì)于它們，我們只能說，這種平衡在我們看來比另一種平衡要正確一些。它強(qiáng)調(diào)我們那些不受可認(rèn)識(shí)的建設(shè)性倫理標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)的直覺能力?？傊?，對(duì)于優(yōu)先問題，直覺主義否認(rèn)存在著任何有用和明確的答案。羅爾斯說，直覺主義的正義觀是半個(gè)正義觀，言下之意，道德哲學(xué)最終還是無法擺脫"直覺"，      所以，羅爾斯也才會(huì)這樣說，"公平的正義在于解釋人們的

28、常識(shí)性信念"。他的這段話似乎更加意味深長，"我并不要求提出的正義原則一定要是必然真理或來自真理。一種正義觀不可能從原則的自明前提或條件中演繹出來，相反，它的證明是一種許多想法的互相印證和支持，是所有觀念都融為一種前后一致的體系。"實(shí)際上，自從斯賓諾莎以來，人們常常提出這樣的問題，即一個(gè)判斷和一個(gè)事實(shí)相符合，這種說法本身必然又成為一個(gè)需要另作判斷的對(duì)象；它判斷另一判斷符合事實(shí)，則它說另一判斷符合事實(shí)是否符合事實(shí)，又須再作一判斷加以判斷，這樣就形成了一連串無窮無盡的判斷，而無法作出判斷。而每一言論又似乎要服從真理的標(biāo)準(zhǔn)，每一言論又自己預(yù)先假設(shè)了真理的標(biāo)準(zhǔn)。  

29、;    道德哲學(xué)預(yù)設(shè)了"人是追求好或應(yīng)當(dāng)?shù)膭?dòng)物"，然而，對(duì)于究竟什么是好的，道德哲學(xué)的特點(diǎn)就是"沒有一致性"，道德哲學(xué)似乎也因?yàn)檫@種"沒有一致性"而得到繁榮。波斯納對(duì)此感到很懊惱。然而，我們要質(zhì)疑的是，科學(xué)雖然有其必然的限度，但如果科學(xué)也無法解決道德爭議，那么道德哲學(xué)就能夠有能力解決嗎？而它本身的限度又在何種層面上？伯林說，價(jià)值是生長出來的，并非由道德哲學(xué)所能依賴的形式理性或假設(shè)中推理出來。道德哲學(xué)確實(shí)提供了一些見地，但這是否如波斯納所指出的，道德哲學(xué)更多的不是在解決道德爭議，而是試圖通過巧妙的修辭術(shù)在

30、隱藏或掩蓋道德爭議呢？至于波斯納個(gè)人所喜好的科學(xué)，即使看起來好像能夠解決工具意義上的道德爭議，但它的適用最終也只有效于那些對(duì)科學(xué)同樣抱有形而上學(xué)信仰的人，超出了這一范圍，難道它不是與波斯納所理解的道德哲學(xué)一樣不也只是一種修辭術(shù)嗎？      四、權(quán)利論、整體性闡釋與實(shí)用主義方法      對(duì)道德哲學(xué)的不同看法與認(rèn)識(shí)，最終使德沃金與波斯納兩人各自形成了不同的審判方法。正是由于德沃金主張道德哲學(xué)的有用性，所以德沃金從他自己的道德哲學(xué)出發(fā)，提出了權(quán)利論，主張通過整體性闡釋可發(fā)現(xiàn)權(quán)利乃是美國憲政的一項(xiàng)基本原則，德沃金尤其強(qiáng)

31、調(diào)當(dāng)法律爭議涉及道德權(quán)利時(shí)，必然要對(duì)其有一個(gè)立場，而不可能選擇回避。      但是，波斯納卻堅(jiān)持認(rèn)為，這種回避是可能的，法官完全可以避開這些如病人是否擁有安樂死的道德權(quán)利、婦女是否擁有墮胎權(quán)等此類哲學(xué)的問題。法官完全可以不必求助于道德哲學(xué)的幫助，而求助于"實(shí)用主義"的方法。波斯納認(rèn)為，對(duì)于像他這樣的實(shí)用主義法官而言，不必考慮這些道德哲學(xué)上的爭議，"實(shí)用主義法官總是為了目前和未來盡可能做最好的事，不受任何在原則上同其他官員的已為保持一致的義務(wù)所約束。"在這個(gè)對(duì)"實(shí)用主義審判"的定義里，波斯納強(qiáng)調(diào)

32、了"義務(wù)"，因?yàn)椴ㄋ辜{不認(rèn)可德沃金在法律帝國一書中對(duì)"實(shí)用主義審判"的定義，即認(rèn)為"實(shí)用主義者認(rèn)為法官們?cè)诖饲闆r下應(yīng)盡其可能為未來著想，無須尊重或保證與其他官員已經(jīng)作出或?qū)⒁鞒龅男袨樵谠瓌t上保持一致。"同時(shí)，波斯納還強(qiáng)調(diào)了與那種相信法律就是立法機(jī)關(guān)規(guī)定的規(guī)則系統(tǒng)，并且僅僅由法官適用的強(qiáng)烈意義上的實(shí)證主義法官之間的區(qū)別，因?yàn)檫@樣的法官關(guān)注的中心是要與以往立法保持一致，而實(shí)用主義法官則只有在依據(jù)先例判決也許是產(chǎn)生最有利于未來之結(jié)果的最好方法的范圍內(nèi)才關(guān)心與以往保持一致。      總之，在波斯納看

33、來，實(shí)用主義法官要考慮的不是"道德權(quán)利"，而是如果允許安樂死的權(quán)利，或者說把墮胎權(quán)視為謀殺之后，將會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果，最后實(shí)用主義法官將根據(jù)一種可能的最好后果來決定是否允許安樂死。      然而，德沃金對(duì)此提出了批評(píng)，他舉例道，假設(shè)我們都一致認(rèn)為如果限制對(duì)藥品制造商的民事訴訟，那么這樣做就可以鼓勵(lì)醫(yī)學(xué)研究，從長遠(yuǎn)來說還可以提高人們的健康水平。"但即使如此，只有當(dāng)我們決定限制病人對(duì)藥品制造商的起訴是否公平時(shí)，我們才可能判斷這種限制是否產(chǎn)生了最好的結(jié)果。"      也就是說，

34、公平先于后果，并且只有確定了公平的標(biāo)準(zhǔn)，才可能對(duì)結(jié)果進(jìn)行好壞的判斷。"實(shí)用主義法官總是為了目前和未來盡可能做最好的事"，其中"最好的事"并不是說，結(jié)果本身就是最好的，而是這種結(jié)果最終將由"公平"這一標(biāo)準(zhǔn)來判斷。在此，實(shí)用主義并沒有取消道德哲學(xué)的公平概念，實(shí)用主義只是想提出自己對(duì)公平的不同理解。而這一點(diǎn)，正如德沃金所指出的，不同的哲學(xué)家同樣也會(huì)對(duì)公平具有不同的理解，就拿功利主義來說，他們對(duì)公平的理解就是，如果他們認(rèn)為從長遠(yuǎn)來說這種對(duì)病人訴權(quán)的限制可以增加"平均幸福"，那么，這種限制就是公平的。然而，在這里德沃金特別指

35、出，功利主義本身就是一種道德哲學(xué)，它并沒有回避而是面對(duì)了"道德權(quán)利是否公平"這樣的道德哲學(xué)問題。所以，德沃金認(rèn)為很顯然，一旦法律爭議涉及道德哲學(xué)上的問題，那么，法官就不可能對(duì)此回避，恰恰相反，法官必須在其中選擇自己的立場，而這就像法官無法在未決定墮胎是否謀殺之前就決定哪種選擇的后果為優(yōu)一樣。      對(duì)此，波斯納仍然辯稱，最高法院在羅伊訴韋德案中的做法顯得有點(diǎn)荒突。因?yàn)樽罡叻ㄔ哼^早的確認(rèn)了婦女的墮胎權(quán)。事實(shí)上，波斯納認(rèn)為，完全可以運(yùn)用"試錯(cuò)法"（trial and error）讓不同的州選擇兩種不同的做法，然后再

36、通過比較確認(rèn)墮胎權(quán)與否認(rèn)墮胎權(quán)的后果之后，最高法院再來做出選擇。波斯納因此指責(zé)德沃金對(duì)"試錯(cuò)法"的無知，并且認(rèn)為他的這種"實(shí)用主義"判法是即具有"原則性又具有實(shí)踐性的"（principled and practical）。對(duì)此，德沃金這樣反駁，他說，"難道這樣的判決能夠在我們的法官?zèng)]有對(duì)婦女是否擁有墮胎這一道德權(quán)利之前就可以被認(rèn)為有原則性的？如果最后肯認(rèn)這一權(quán)利，那么在一些州內(nèi)，這種對(duì)權(quán)利的違背不是錯(cuò)誤的嗎？反之，又要讓這樣的試驗(yàn)在羅伊訴韋德案之前進(jìn)行多少年？"德沃金實(shí)際上質(zhì)疑波斯納所宣稱的"實(shí)用主義的原

37、則"到底在何處，因?yàn)槿绻麤]有這一原則，那么實(shí)用主義又如何對(duì)出現(xiàn)的情況做出選擇。      最后，德沃金嘲諷了一下波斯納，因?yàn)椴ㄋ辜{竟然說"實(shí)用主義不會(huì)告訴我們什么是最好的；但是，假如法官之間有相當(dāng)程度的價(jià)值共識(shí)，因?yàn)槲艺J(rèn)為有，這種共識(shí)就可以幫助法官不因哲學(xué)懷疑的牽制而尋求最好的結(jié)果"。對(duì)此，德沃金指出，法官們同普通人一樣對(duì)于最基本的道德問題存在著爭議，所以波斯納試圖求助于法官們的"共識(shí)"來判案，就出現(xiàn)了這樣的問題，一方面如果存在這種共識(shí)，那么實(shí)用主義方法豈非在兜圈子，因?yàn)橹苯泳涂梢杂眠@種共識(shí)來判案；另一方

38、面，如果法官們沒有這種"共識(shí)"，面對(duì)這種價(jià)值沖突，那么實(shí)用主義方法豈非就因此而失效？德沃金因此認(rèn)為，實(shí)用主義的方法才是一種修辭，實(shí)用主義提出的建議實(shí)際上是空洞的，實(shí)用主義并沒有解決任何真正的道德與價(jià)值問題。于是，德沃金開始強(qiáng)調(diào)他的權(quán)利論，在德沃金看來，當(dāng)權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)，當(dāng)權(quán)利之間發(fā)生沖突，那么就應(yīng)當(dāng)求助于更高的"原則"，而為了識(shí)別這一"原則"，那就必須應(yīng)用"整體性的闡釋"來對(duì)美國的法律實(shí)踐做一考察。      然而，如果波斯納的實(shí)用主義方法是空洞的修辭術(shù)，那么，德沃金的權(quán)

39、利論與整體性闡釋同樣不是一種修辭術(shù)嗎？實(shí)用主義并沒有對(duì)價(jià)值沖突作出判斷，而只是要求"實(shí)用主義法官為了目前和未來盡可能做最好的事"，并把這種到底什么是"最好的事"交由"法官的共識(shí)"，至于到底是什么樣的"共識(shí)"也只有法官自己去判斷。但是，德沃金的權(quán)利推理、"整體性闡釋"及對(duì)憲法的"道德解讀"難道就能逃出這一困境嗎？事實(shí)上，"所有這些都不是實(shí)然的，而是應(yīng)然上的。也就是說，是法官應(yīng)當(dāng)受到這種限制，而不是實(shí)際上已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)上受到了限制。法官是否愿意受到這種限制，恰恰又直接取決于

40、法官自己的道德價(jià)值觀。如果法官不認(rèn)同這種所謂憲法整體性所體現(xiàn)出來的道德原則，那么，法官完全可以使這種限制淪為一種表象，用后現(xiàn)代法學(xué)的術(shù)語說，淪為一種禮儀，在這種所謂憲法道德原則的背后或表象下隱藏著的恰恰是法官自我的私利"。因?yàn)闊o論是權(quán)利推理、原則論等其實(shí)最終仍將由法官自身來決斷。即使是那些所謂的"歷史背景"、"憲法整體性"，最終的解釋權(quán)也仍然歸于法官自身。所以實(shí)用主義的方法與德沃金的權(quán)利論在本質(zhì)上都是一種修辭術(shù)。然而問題的關(guān)鍵并不在于指出他們的理論是否是一套修辭之術(shù)，關(guān)鍵在于修辭術(shù)背后的道德原則、道德價(jià)值是否值得我們追求。這種追求是否可欲最終依

41、然由我們自身來加以判斷。      五、何種爭論？-為了共同的政治理想      波斯納曾指責(zé)德沃金的立場是"與赫伯特·韋希思勒1959年有影響的中性原則論文一脈相承的"，但實(shí)際上，無論是波斯納，還是德沃金，他們都是自由主義者，至于德沃金自不用說，他在自由的法：對(duì)美國憲法的道德解讀一書中就明確宣稱，"本書確實(shí)昭示了對(duì)美國憲法的一種自由主義的見解。它提供了自由主義原則的觀點(diǎn)，并聲明這些觀點(diǎn)對(duì)我們所繼承的并至今仍然確信的憲法傳統(tǒng)提供了最佳詮釋。我相信并試圖表明：自由派觀點(diǎn)最符合我

42、們的憲法結(jié)構(gòu)，因?yàn)檫@一結(jié)構(gòu)在當(dāng)初設(shè)想時(shí)就構(gòu)建在自由派思想對(duì)美好明天的寄托上。"而在波斯納的眼里，約翰·密爾所主張的政治理想也是值得向往的，他說，"它勾勒了一種生活方式，當(dāng)正確理解時(shí)，它對(duì)美國以及類似的現(xiàn)代富裕社會(huì)中的許多人，不僅僅是我，都很有吸引力。而這就足以作為我的根據(jù)，表明我個(gè)人如何解決一些具體問題。"正是在這一層面上，實(shí)用主義如波斯納自許的那樣不僅是一種方法，同樣也是一種生活態(tài)度。然而，不管波斯納是否認(rèn)各種各樣的道德進(jìn)步或主張道德的"地方性"（locality），還是像德沃金那樣肯認(rèn)道德進(jìn)步及其普遍性，波斯納與德沃金二人都認(rèn)同了

43、一個(gè)自由主義的政治理想。因此，兩人之間的分歧本質(zhì)上也就是自由主義內(nèi)部的分歧，這種分歧如同美國的共和黨與民主黨之間的分歧，而事實(shí)也確實(shí)如此。前一陣子，德沃金到復(fù)旦講學(xué)時(shí)，當(dāng)有人問到他與波斯納最主要的分歧在哪里時(shí)，德沃金也只是談到，他與波斯納的分歧最主要的還是在對(duì)"社會(huì)成本"具有的不同認(rèn)識(shí)上。      曾有人把哈耶克與馬克思相比較，認(rèn)為兩者在目的上是一致的，區(qū)別只在手段上。因此當(dāng)?shù)挛纸鹋c波斯納在實(shí)現(xiàn)他們的理想時(shí)，他們也只是在手段上出現(xiàn)了爭論，波斯納的學(xué)術(shù)路徑更多的依賴于經(jīng)驗(yàn)實(shí)證科學(xué)（雖然他并不自稱是一個(gè)唯科學(xué)主義者），還有他賴以成名的實(shí)

44、用主義方法論（他倒自稱是一個(gè)他所認(rèn)為的實(shí)用主義者）。而德沃金其實(shí)也并不反對(duì)經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的研究成果，只是在德沃金看來，實(shí)用主義的方法充滿了不確定性，而以形形色色為表現(xiàn)形式的各種道德懷疑主義將有損于自由主義的理想。因此，德沃金求助于道德哲學(xué)，德沃金與所有的"校園道德哲學(xué)家"一樣，他們力求重新樹立人們對(duì)權(quán)利的確信，并試圖為"權(quán)利"套上一層神圣的但實(shí)在的光環(huán)。他們質(zhì)疑功利主義與自由主義的理想相一致，所以，他們也同樣質(zhì)疑實(shí)用主義。      當(dāng)?shù)挛纸鹪谥鲝垯?quán)利就是目的，像羅爾斯、諾齊克那樣攻擊各種功利主義時(shí)，德沃金也許在埋怨波斯

45、納并未明白其內(nèi)在的深意。但波斯納卻可能同樣在埋怨德沃金，因?yàn)樵谒磥?，德沃金走的這條路線在現(xiàn)代社會(huì)是不會(huì)成功的，而只有實(shí)用主義的方法才具有吸引力，才可能實(shí)現(xiàn)真正的自由主義的政治理想。因?yàn)閾?jù)說美國人民的精神本質(zhì)就是實(shí)用主義的。在這個(gè)意義上，無論是德沃金還是波斯納，他們之間的區(qū)別又有多大呢？      【注釋】參見Dworking, pragmatism, right answers, and true banality, in pragmatism in law and society(michael brint and William weaver,ed

46、s.1991)."pragmatism was philosophically a dogs dinner."參見Dworking, pragmatism, right answers, and true banality, in pragmatism in law and society(brint and weaver, eds. 1991) at 359.波斯納：道德和法律理論的疑問，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，278頁。The Economist review, September 18, 1999, p.8.參見Dworkin, philosophy

47、& Monica Lewinsky,the new york review of books, march 9, 2000.德沃金認(rèn)為，這種行為違背了美國律師協(xié)會(huì)司法行為準(zhǔn)則第二項(xiàng)規(guī)則，B款第9條。參見Dworkin, philosophy & Monica Lewinsky, the new york review of books, march 9, 2000. 注九。波斯納認(rèn)為，道德問題與規(guī)范問題有差異的，認(rèn)為德沃金把二者等同。確實(shí)，道德問題與規(guī)范問題并不可等同，但二者同樣具有一致性，而德沃金注重的正是其一致性。波斯納：道德和法律理論的疑問，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社20

48、01年版，14頁。其中一些概念如"道德相對(duì)主義"、"道德多元主義"等參見前引書第一章。波斯納：道德和法律理論的疑問，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，12頁。波斯納：道德和法律理論的疑問，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，14頁。Thomas nagel, universality and the reflective self, in christine m. korsgaard et al., the sources of norma波斯納：道德和法律理論的疑問，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，原書序。Dworkin, objec

49、tivity and truth: youd better believe it,25 philosophy and public affairs 87(1996).參見德沃金：認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，信春鷹等譯，北京：中國大百科全書出版社1998年版，中文版序。他在復(fù)旦講學(xué)時(shí)說，"中國文化與美國及西方文化的互異性導(dǎo)致了我們對(duì)基本人權(quán)及其重要性的理解不一致。但是，我相信世界上所有的國家還是共同擁有一些最低意義上的普遍價(jià)值，也就是說有一個(gè)最低限度的倫理底線。比如反酷刑、不無辜屠殺人民等等。"德沃金復(fù)旦講學(xué)紀(jì)要，世紀(jì)中國網(wǎng)站。現(xiàn)今占主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，主客觀的真理論已變?yōu)?quot;主體間性"的真理論。德沃金在談及道德真理時(shí)也是建立在這一基礎(chǔ)之上的。波斯納：道德和法律理論的疑問，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，原書序。參見波斯納：道德和法律理論的疑問，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，原書序。波斯納：道德和法律理論的疑問，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，12頁。Dorikin, lifes dominion, (knopf, 1993), pp.54-55, 249, note 4.參見Dworkin, philosophy &