中小企業(yè)的法律風(fēng)險分析與防范講課講稿

1、中小企業(yè)的法律風(fēng)險分析與防范【摘要】：在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制全面轉(zhuǎn)型的過程中，中小企業(yè)由于其自身的特殊性在生產(chǎn)經(jīng)營與管理過程中面臨著來自企業(yè)內(nèi)外部兩方面的法律風(fēng)險，具體包括企業(yè)設(shè)立中的法律風(fēng)險、合同法律風(fēng)險、知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險、盲目提供擔(dān)保的法律風(fēng)險、人力資源管理法律風(fēng)險和其它法律風(fēng)險。為避免法律風(fēng)險的發(fā)生，中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取構(gòu)建一套系統(tǒng)、完整的法律風(fēng)險防范機(jī)制”、加快推行法律顧問制度、加強(qiáng)企業(yè)合同管理，防范合同陷阱和風(fēng)險、正確適用合同擔(dān)保制度，預(yù)防、規(guī)避合同項目風(fēng)險、重視合同證據(jù)工作，做好合同公證、見證及建立其它法律事務(wù)管理制度等防范措施。企業(yè)在經(jīng)營發(fā)展過程中面臨著來自方方面面多種多樣的風(fēng)險

2、，其中法律風(fēng)險是多年來最容易被忽視的一種。很多企業(yè)認(rèn)為在法律風(fēng)險防范上的支出是可有可無的，屬于可節(jié)流”的部分。實際上，這是一種極其錯誤的認(rèn)識，放眼四周，高發(fā)案率，高敗訴率，低執(zhí)行率，打贏官司拿不到錢的尷尬與無奈如影隨形地伴隨著企業(yè)，一筆官司、一筆欠款葬送一個蒸蒸日上的企業(yè)的案例也是屢見不鮮，一部福布斯落馬榜更是企業(yè)家因為忽視法律風(fēng)險而招致滅頂之災(zāi)的最好記錄。無數(shù)悲壯慘痛的事實證明，法律風(fēng)險一旦發(fā)生，往往會給企業(yè)帶來相當(dāng)嚴(yán)重的后果。特別是中小企業(yè)，與大企業(yè)相比，經(jīng)濟(jì)實力薄弱，內(nèi)部管理不健全，抵御法律風(fēng)險的意識和能力均有明顯差距，往往一次失誤就會給企業(yè)帶來顛覆性的災(zāi)難。一、企業(yè)法律風(fēng)險概述法律是一

3、種行為規(guī)范，其在本質(zhì)上不允許人們?yōu)樗麨?，而是要求人們必須按一定的?guī)則去作為或不作為。當(dāng)人們實施了一種法律所禁止的行為，或沒有去實施一種法律規(guī)定必須實施的行為，則這種情況下的作為或不作為就有可能面臨法律的制裁。人們通常所理解的法律風(fēng)險正是在這個意義上提出來的。無論是個人還是單位，都杜絕不了法律風(fēng)險，但由于人與人的不同，個人與單位的不同，單位與單位的不同，法律風(fēng)險的數(shù)量、影響面、損失概率、控制的需求都存在著不同程度的差別。從目前實踐的情況來看，除了上述的那類狹義的法律風(fēng)險外，無論是法人還是非法人單位，往往還存在另一種可能性，即由于企業(yè)未跟上外部法律環(huán)境的變化，或者未按照法律規(guī)定或合同約定有效充分

4、地行使權(quán)利，而導(dǎo)致企業(yè)權(quán)益喪失，造成負(fù)面法律后果的可能性。因此，在企業(yè)風(fēng)險控制與管理視野下的法律風(fēng)險，不僅僅是通常由于違反法律規(guī)定而產(chǎn)生的風(fēng)險。根據(jù)以上情況，我們可以概括出企業(yè)法律風(fēng)險的定義，即在企業(yè)從籌備設(shè)立起到依法解散終止前，由于對法律規(guī)范的生疏或忽略，不懂法律規(guī)則，疏于法律審查，逃避法律監(jiān)管，其作為或不作為的行為與法律規(guī)范存在差異，并因此而未盡法定義務(wù)或未用法定權(quán)利，從而導(dǎo)致其受到處罰、承擔(dān)民事或刑事責(zé)任，以及單方權(quán)益喪失的可能性。二、中小企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的因素企業(yè)法律風(fēng)險具有很強(qiáng)的綜合性和針對性，通常與某個企業(yè)的行業(yè)特點和規(guī)模大小休戚相關(guān)。中小企業(yè)，與大企業(yè)相比，經(jīng)濟(jì)實力薄弱，內(nèi)部管理

5、不健全，管理者素質(zhì)相對較低，面臨的風(fēng)險有其自身的特殊性。根據(jù)引發(fā)法律風(fēng)險白因素來源不同，中小企業(yè)法律風(fēng)險可分為外部環(huán)境法律風(fēng)險和企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險。首先，從企業(yè)的外部情況來看。當(dāng)前，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，企業(yè)面臨的市場競爭環(huán)境變得更為復(fù)雜，市場競爭規(guī)則越來越規(guī)范和透明。作為市場經(jīng)濟(jì)主體的企業(yè)依法經(jīng)營管理、依法開展各種經(jīng)濟(jì)活動是市場經(jīng)濟(jì)條件下對企業(yè)提出的根本要求，只有嚴(yán)格按照市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)則和要求辦事，才能符合整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形勢，只有按照法律規(guī)定或合同約定有效充分地行使權(quán)利，才能最大程度地實現(xiàn)自身利益，不被市場淘汰。中小企業(yè)在追求自身發(fā)展壯大和經(jīng)營業(yè)務(wù)拓展的進(jìn)程中，企業(yè)的各種行為如

6、改制、并購、對外投資、簽訂合同和產(chǎn)銷行為等都存在不同程度的法律風(fēng)險，而中小企業(yè)因為自身條件的限制，抗風(fēng)險能力較弱，防范法律風(fēng)險不可避免地成為企業(yè)必須重點考慮的課題，不斷提高自身的法律風(fēng)險防范能力也理應(yīng)成為企業(yè)的自覺追求。其次，從企業(yè)內(nèi)部情況來看。中小企業(yè)作為法律主體，經(jīng)營管理中的一切事務(wù)和法律責(zé)任都必須相應(yīng)承擔(dān)，但是中小企業(yè)從決策、項目承攬、業(yè)務(wù)設(shè)計到計劃、財務(wù)、人事、合同等，基本上都缺少嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹贫?，必然需要一個積累、完善和不斷進(jìn)步的過程。在此進(jìn)程中，企業(yè)的實力還不強(qiáng)，抗風(fēng)險能力也還很弱，任何閃失都可能導(dǎo)致經(jīng)營成本異常增加、資金難以回收或者失去商機(jī)或商業(yè)優(yōu)勢，甚至?xí)o企業(yè)的生存發(fā)展帶來災(zāi)難性后

7、果。因此，只有盡快提高企業(yè)防范法律風(fēng)險的意識和能力，將一切經(jīng)營風(fēng)險主動控制在事前狀態(tài)，才能保證企業(yè)的健康有序發(fā)展。然而，從現(xiàn)狀來看，中小企業(yè)法律風(fēng)險控制并未引起足夠的重視。大部分企業(yè)基本不做或很少做法律培訓(xùn)，2/3以上的企業(yè)存在防范法律風(fēng)險的制度漏洞，很少有中小企業(yè)聘請常年法律顧問或設(shè)立專門法務(wù)人員。數(shù)據(jù)顯示，中國民營企業(yè)的平均壽命只有2.9年，能夠生存3年以上的企業(yè)只有10%。而日本的企業(yè)平均壽命為30年，是中國的10倍；美國企業(yè)平均壽命為40年，為中國的13倍。有調(diào)查表明，世界財富百強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范的投入是我國企業(yè)的20倍，美國企業(yè)的投入是我國的50倍。美國企業(yè)支出的平均法律風(fēng)險費用占企

8、業(yè)總收入的1%,而我國企業(yè)與面臨的法律風(fēng)險分值相對應(yīng)，應(yīng)支出的法律風(fēng)險費用為企業(yè)總收入的，而實際只支出，法律事務(wù)方面的費用支出嚴(yán)重不足。公司每當(dāng)談及商業(yè)風(fēng)險時都如臨大敵，但對法律風(fēng)險卻知之甚少，往往在訴訟臨門時，才不惜一切代價試圖勝訴。實踐證明，訴訟往往是企業(yè)解決危機(jī)與風(fēng)險不得已采取的最后選擇，并非最為優(yōu)選的方案。勝訴需要堅實的證據(jù)基礎(chǔ)，一系列嚴(yán)密管理制度和法律程序的保障，很多時候，當(dāng)企業(yè)意識到應(yīng)該尋求律師幫助時，早已錯過了保存證據(jù)的時機(jī)。調(diào)查顯示，由于我國近八成中小企業(yè)未聘法律顧問或設(shè)立專門法務(wù)人員，導(dǎo)致每年因法律防范不周而造成的損失數(shù)以萬億計。中小企業(yè)重訴訟而輕預(yù)防”的傾向十分明顯，單純的

9、追求利潤而忽視法律風(fēng)險的管理是企業(yè)壽命相對較短的重要原因。因此，在風(fēng)險防范的時機(jī)選擇上，事后控制不如事前預(yù)防，在源頭上消除企業(yè)法律風(fēng)險的發(fā)生，盡可能避免或減少法律風(fēng)險轉(zhuǎn)化為法律障礙、法律危機(jī)。企業(yè)必須走出誤區(qū)，將法律風(fēng)險管理置于企業(yè)管理的前沿。三、中小企業(yè)法律風(fēng)險的具體表現(xiàn)調(diào)查顯示，中小企業(yè)經(jīng)營活動中面臨的法律風(fēng)險主要集中在幾個方面：（一）企業(yè)設(shè)立中的法律風(fēng)險新公司法頒布后，對企業(yè)的組織形式架構(gòu)等有了明確規(guī)定。在設(shè)立企業(yè)的過程中,企業(yè)的發(fā)起人是否對擬設(shè)立的企業(yè)進(jìn)行充分的法律設(shè)計，是否對企業(yè)設(shè)立過程有了充分的認(rèn)識和計劃，是否完全履行了設(shè)立企業(yè)的義務(wù)，以及發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格，這些都直

10、接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設(shè)立過程。（二）合同法律風(fēng)險合同風(fēng)險是企業(yè)經(jīng)營過程中的主要風(fēng)險之一。合同法律風(fēng)險指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定過程中，合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。最近，筆者對11家中小企業(yè)進(jìn)行了一次調(diào)查。調(diào)查結(jié)果發(fā)現(xiàn)，竟有70%以上的企業(yè)對合同的簽訂、審核、履約等環(huán)節(jié)缺乏嚴(yán)格的管理程序。有的企業(yè)為了提高效率，調(diào)動業(yè)務(wù)人員積極性，把業(yè)務(wù)合同章交給業(yè)務(wù)人員隨身攜帶，簽了合同也不審查，對合同文本也無備案管理制度。一些企業(yè)對合同履約過程缺乏嚴(yán)格控制和有效防范。這些企業(yè)在流動資金非常匱乏的情況下，應(yīng)收賬款和其他應(yīng)收款仍高達(dá)40%

11、以上，而且有70%以上的外欠款已長達(dá)兩年以上，收回的可能性很小。（三）知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險知識產(chǎn)權(quán)是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果，是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)，相關(guān)法律給予了特別規(guī)定。目前，多數(shù)中小企業(yè)沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護(hù)。從法律風(fēng)險的解決成本看，避免他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟(jì)。雖然每個企業(yè)的戰(zhàn)略不同，但核心生產(chǎn)力幾乎都和知識產(chǎn)權(quán)密不可分，如：有關(guān)公司發(fā)展的戰(zhàn)略、客戶資料、核心生產(chǎn)技術(shù)、品牌戰(zhàn)略、網(wǎng)站宣傳等等。有的企業(yè)對商標(biāo)有償使用者缺乏有效監(jiān)督，從而出了問題后殃及了商標(biāo)所有者聲譽。特別是有些企業(yè)為了眼前利益，將注冊商標(biāo)交給不具備生產(chǎn)經(jīng)營條件的廠商使用，商標(biāo)許可使用合同既沒有

12、在商標(biāo)局備案，也沒有對產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行依法監(jiān)督。出了問題后，不但要承擔(dān)管理責(zé)任，而且使企業(yè)多年培育的商標(biāo)毀于一旦。有的企業(yè)對技術(shù)秘密保護(hù)不力，使企業(yè)多年研制的科技成果化為烏有。這類風(fēng)險往往由于企業(yè)專利意識不強(qiáng)或擔(dān)心申報專利容易泄密，因此沒有及時申報專利。而且也沒有及時采取與核心技術(shù)人員簽訂保密協(xié)議等防范措施，讓一些利欲熏心的人鉆了空子，形成墻內(nèi)開花墻外香”，竹籃打水一場空”的結(jié)局。（四）盲目提供擔(dān)保的法律風(fēng)險一些中小企業(yè)只是顧及關(guān)系戶”的面子，未考慮擔(dān)保對象的資信情況和還債能力就草草地為其擔(dān)保。這種盲目擔(dān)保的行為由于關(guān)系戶”無力償還到期債務(wù)，致使擔(dān)保企業(yè)不得不承擔(dān)連帶責(zé)任，使好端端一個企業(yè)陷入困境

13、。還有一些企業(yè)管理不善，對公章管理不嚴(yán)。有些人通過關(guān)系將私家車掛靠在企業(yè)名下，有的職工學(xué)習(xí)駕照也由企業(yè)加蓋公章，迷迷糊糊的形成擔(dān)保關(guān)系。一旦私車肇事，車主又無力承擔(dān)賠償責(zé)任時，其所掛靠的企業(yè)就要承擔(dān)連帶責(zé)任或是墊付責(zé)任。（五）人力資源管理法律風(fēng)險在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛，都有可能給企業(yè)造成不良影響。（六）其它法律風(fēng)險企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，還會因為自身的不規(guī)范行為及外界的行為，可能受到工商、稅務(wù)、環(huán)保等行政管制風(fēng)險，各種

14、侵權(quán)糾紛等法律風(fēng)險。四、中小企業(yè)法律風(fēng)險防范的措施建議據(jù)統(tǒng)計，在我國4000多萬個企業(yè)中，中小企業(yè)占企業(yè)總戶數(shù)的90%以上。中小企業(yè)已經(jīng)成為影響我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定的關(guān)鍵因素之一，加強(qiáng)這類企業(yè)的法律風(fēng)險防范，對穩(wěn)定國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展，構(gòu)造健康和諧的社會環(huán)境是非常必要的。（一）構(gòu)建一套系統(tǒng)、完整的中小企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制”中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身特點制定企業(yè)規(guī)章制度，對勞動合同管理、工資管理、社會保險、勞動紀(jì)律、操作規(guī)程、獎懲辦法等做出規(guī)定，盡量把法律風(fēng)險化解在規(guī)范的常規(guī)管理之中。其中首要的工作是要提高企業(yè)經(jīng)營管理人員的法律風(fēng)險防范意識，把防范法律風(fēng)險貫徹到企業(yè)的經(jīng)營管理全過程中。杰克韋爾奇在回答別人問

15、他最擔(dān)心什么時曾說：其實并不是GE的業(yè)務(wù)使我擔(dān)心，而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽帶來污點并使公司毀于一旦。”其次是要建立一套適合中小企業(yè)的法律風(fēng)險評估預(yù)警機(jī)制，定期對可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險進(jìn)行調(diào)查，對可能遭遇的法律風(fēng)險做一分門別類的整理歸納，然后請資深律師或法律專家對相似法律風(fēng)險進(jìn)行集中評估，按風(fēng)險的種類和大小將其分為不同級別，爾后對類似或相同法律風(fēng)險形成較為成熟的防范模式。再次是要定期對生產(chǎn)經(jīng)營的一線員工普及法律知識，培養(yǎng)全體員工依法辦事的思維方式，在每個風(fēng)險控制點各司其職，構(gòu)建穩(wěn)固的法律風(fēng)險防范根基。（二）加快推行中小企業(yè)法律顧問制度中小企業(yè)加強(qiáng)法律風(fēng)險防范工作不但具有必

16、要性，而且也是一項低投入、高產(chǎn)出，創(chuàng)造效益最經(jīng)濟(jì)的途徑。一個企業(yè)要創(chuàng)造100萬元的利潤，可能需要幾十人，占用大量生產(chǎn)設(shè)備和流動資金，用一年的時間苦心經(jīng)營，才能完成1000萬元的銷售收入。而要避免100萬元的法律風(fēng)險損失，可能只需幾名企業(yè)法律顧問，花上幾天時間，認(rèn)真研究合同，仔細(xì)查找合同漏洞和瑕疵，就可避免。企業(yè)法律顧問制度是使法律風(fēng)險管理的重點從事后處理法律糾紛向事前防范轉(zhuǎn)移的有效制度，它通過建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制，為企業(yè)的良性運轉(zhuǎn)和健康發(fā)展奠定良好的法律基礎(chǔ)。中小企業(yè)聘請法律顧問一方面有針對性地選擇企業(yè)適用的法律法規(guī)，分類、分層開展法制教育活動，提高企業(yè)員工特別是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員和經(jīng)營管理骨干

17、的法律素質(zhì)和法制意識，另一方面開展企業(yè)法律事務(wù)工作者、合同管理人員等人才培訓(xùn)工作，提高企業(yè)依法經(jīng)營的能力。（三）建立重大經(jīng)營活動法律審查機(jī)制中小企業(yè)的重大經(jīng)營活動，如合資合作項目、投資項目、企業(yè)對外擔(dān)?；顒佣紤?yīng)經(jīng)法定程序?qū)彶椋鐟?yīng)經(jīng)股東會、董事會、經(jīng)理廠長辦公會的審查，預(yù)防、減少企業(yè)經(jīng)營或決策風(fēng)險。企業(yè)法律顧問要全面介入經(jīng)營管理活動，提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)，切實把好法律審查關(guān)。首先要健全采購、銷售機(jī)制，預(yù)防、降低經(jīng)營風(fēng)險。法律顧問應(yīng)全程介入審查合同等法律文書及法律手續(xù)的合法性和規(guī)范性，簽署法律意見，并負(fù)法律責(zé)任，以降低物資成本和項目風(fēng)險。對各項開支行為進(jìn)行嚴(yán)格審計和法律審查，杜絕違法開支現(xiàn)象；

18、對重大工程建設(shè)項目則委托律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)審計，提高透明度，防止暗箱操作，規(guī)范投資行為，提高投資效益。（四）加強(qiáng)企業(yè)合同管理，防范合同陷阱和風(fēng)險法律風(fēng)險防范涉及到企業(yè)經(jīng)營管理、戰(zhàn)略發(fā)展的各個方面，其中合同是企業(yè)經(jīng)營行為中最基本的法律文本，加強(qiáng)合同管理是防范企業(yè)法律風(fēng)險的基礎(chǔ)性工作。加強(qiáng)合同管理最重要的問題是改革應(yīng)收賬款管理，按照全程信用管理模式的基本流程和原理，建立信用風(fēng)險管理制度，從根本上改變銷售和管理決策嚴(yán)重失控的局面，在企業(yè)內(nèi)部形成科學(xué)的制約機(jī)制。這種制約機(jī)制的主要特點是將合同從訂立到履行當(dāng)作一個動態(tài)的過程來管理，這個過程大致包括談判、簽約、擔(dān)保、審批、履行、結(jié)算，對

19、這六大環(huán)節(jié)應(yīng)制定規(guī)章制度，定期考核，隨時抽查，有問題及早通報。在訂立合同過程中嚴(yán)格執(zhí)行含簽“、會審”制度，合同訂立后應(yīng)考核其合理性、合法性、履約率及合同臺賬、合同檔案的建立情況。合同履行中應(yīng)隨時抽查，避免秋后算賬，發(fā)現(xiàn)問題及早解決。造成應(yīng)收賬款催收力度不夠的一個很重要原因就是合同制度、臺賬、檔案不健全，業(yè)務(wù)部門簽了多少合同，財務(wù)部門不知道，合同變更財務(wù)部門也不知道。所以應(yīng)加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部業(yè)務(wù)部門、財務(wù)部門、合同管理部門的協(xié)調(diào)溝通。實施全程信用風(fēng)險控制，即對企業(yè)經(jīng)營管理的全過程以及每一個關(guān)鍵的業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)進(jìn)行綜合性的風(fēng)險控制，包括以客戶資信調(diào)查評估為核心的事前控制，以交易決策的信用審核為核心的事中控制，以及以應(yīng)收賬款催收的專業(yè)化監(jiān)控為核心的事后控制。（五）正確適用合同擔(dān)保制度，預(yù)防、規(guī)避合同項目風(fēng)險合同擔(dān)保制度對保障交易安全以及維護(hù)合同權(quán)益具有重要意義。中小企業(yè)在經(jīng)濟(jì)擔(dān)保活動中，要嚴(yán)格遵守合同法、擔(dān)保法的規(guī)定，設(shè)定擔(dān)保的內(nèi)容、程序要符合規(guī)范，