土地一級開發(fā)實務與法律風險

1、土地一級開發(fā)實務與法律風險（系列一）2014-03-26 點藍字加我哦 周月萍律師在一級開發(fā)過程中，政府機構的作用十分“微妙”。如果政府完全退出， 企業(yè)將面臨開發(fā)成本和開發(fā)進度的風險；如果政府直接操作，則不利于市 場公平競爭。根據(jù)國家政策規(guī)定及目前土地開發(fā)情況，土地一級開發(fā)主要 有政府主導型、市場化運作型以及政府主導的市場化三種運作模式。（一）政府主導型運作模式一一以重慶為例政府主導型開發(fā)模式是指由土地儲備中心完全負責或由政府指定特定 的開發(fā)企業(yè)進行土地一級開發(fā)。重慶的土地一級開發(fā)模式屬于典型的政府主導型模式。土地一級開發(fā)的主體是市政府，代表市政府實行一級開發(fā)的機構是八個大型的國有建設性 投資

2、集團。土地一級開發(fā)與土地儲備緊密聯(lián)系在一起，八大投資集團擁有 土地儲備和土地一級開發(fā)的權利，將納入儲備范圍的土地委托專業(yè)公司進 行一級開發(fā)，“生地”變“熟地”后，通過“招拍掛”流程進行出讓。圖1政府主導型土地一級開發(fā)流程圖在政府作為土地一級開發(fā)主體的運作模式中，全程由政府控制開發(fā)實體的確定、開發(fā)進度安排和開發(fā)方案實施，有利于縮短開發(fā)時間，降低開發(fā) 成本，便于政府實現(xiàn)土地一級開發(fā)的各項目標。政府可完全掌控地價，避 免土地開發(fā)后的土地增值收益流失問題，進而實現(xiàn)土地開發(fā)的社會效益、 經(jīng)濟效益與環(huán)境效益的統(tǒng)一。然而，此模式下融資渠道狹窄，政府將面臨著巨大的資金壓力，且土地開發(fā)周期較長，對政府進行更大規(guī)

3、模土地開發(fā)有一定的阻礙；此外，由于土地開發(fā)權并非由市場確定，而是掌控在政府手中，在監(jiān)管制度缺失的情況下， 容易產(chǎn)生政企 “合謀” 、 定制條件出讓的情況，使土地出讓隱蔽化，導致土地資產(chǎn)流失。同時，根據(jù)2010年9 月 3日國土資源部黨組印發(fā)中共國土資源部黨組關于國土資源系統(tǒng)開展“兩整治一改革”專項行動的通知 的要求， “土地儲備機構必須與其下設或掛靠的從事土地開發(fā)相關業(yè)務的機構徹底脫鉤，收購土地遴選價格評估機構應堅持公開、公正的選擇方式，土地前期開發(fā)必須按規(guī)定通過招標方式選擇工程實施單位。各地國土資源部門及所屬企事業(yè)單位，不得直接從事土地一級市場開發(fā)。 ”因此，由政府完全進行土地一級開發(fā)運作的

4、模式未來仍需進一步規(guī)范。（二）市場化運作（企業(yè)主導型）模式以海南、北京為例市場運作模式，即政府通過招投標的方式從多家具備資質(zhì)的企業(yè)中擇優(yōu)進行土地一級開發(fā)，由該主體根據(jù)政府的要求或雙方簽訂的土地一級開發(fā)委托協(xié)議的約定，對目標土地進行統(tǒng)一征地、收儲、 拆遷、 補償、 安置，以及市政基礎配套設施建設，從而使區(qū)域內(nèi)的土地達到“三通一平”、 “五通一平” 、 “七通一平”或需求者要求的建設條件，再面向市場轉讓土地使用權。海南一級土地開發(fā)的模式屬于典型的市場化運作。海南財政實力較弱，導致土地一級開發(fā)市場由提供資金的開發(fā)商掌控。根據(jù)2006 年 7 月 19 日海南省人民政府出臺的關于規(guī)范企業(yè)參與土地成片開

5、發(fā)的通知， “土地出讓收入扣除土地開發(fā)成本后余下的純收益部分，按照市、縣政府所得不得低于30%的比例，確定市、縣政府與主開發(fā)商的分成比例。”也就是說，一級開發(fā)商最高可以分得70%的土地出讓純收益。與海南不同，北京市目前為政府主導型和市場運作型兩種土地一級開發(fā)模式并存，由土地儲備機構負責的一級開發(fā)項目所占比例較小且多為小型項目，主要為企業(yè)主導型模式。圖 2 企業(yè)主導型土地一級開發(fā)流程圖市場主導型運作模式不僅可以極大的緩解政府的融資壓力，解決政府融資難問題，而且可以有效提高土地一級開發(fā)管理水平與工程質(zhì)量，有利于土地市場的規(guī)范化發(fā)展；且開發(fā)商參與土地一級開發(fā)并不僅僅是看中土地收益分成，更在于拿到該地

6、塊的二級開發(fā)權，開發(fā)商通過介入一級開發(fā)，可以更好地把握土地規(guī)劃定位等核心問題，便于企業(yè)在下一步招拍掛中掌握主動權，拿下土地二級開發(fā)權。不足之處在于政府獲取增值收益的空間變小，調(diào)控土地市場價格的能力也隨之降低，容易引發(fā)社會突發(fā)事件，激化社會矛盾；另外對于土地一級開發(fā)企業(yè)來說，由于自行組織融資，全部風險和責任都由其自行承擔，會大大增加開發(fā)企業(yè)的融資難度。一旦資金鏈出現(xiàn)斷裂，不僅使得開發(fā)企業(yè)無法按合同規(guī)定及時、順利地完成土地一級開發(fā)的任務，而且還會危及企業(yè)自身的生存。市場化運作模式曾經(jīng)一度被推崇，但由于資金問題、可控性問題、公平競爭問題和政企職責不分問題，北京市土地一級開發(fā)的政府主導型和市場化相結合

7、的模式逐漸被政府主導型所取代。（三）政府主導的市場化運作模式一一以上海為例土地一級開發(fā)的主體為政府，這是土地一級開發(fā)地方法規(guī)的一個基本原則，也是“政府主導”的主要體現(xiàn)。 “市場化”體現(xiàn)在政府通過市場競爭方式選擇具備資格的企業(yè)，通過協(xié)議方式與企業(yè)合作進行土地一級開發(fā)，企業(yè)負責投資融資，承擔相應風險，利潤來源于土地收益增值部分。在該模式中，政府通過考察企業(yè)資金、技術、管理等方面的實力，依照項目的實際需要選擇目標企業(yè)，共同對土地一級開發(fā)項目進行開發(fā)運作。上海模式可概括為政府控制下的市場運作模式。上海市為進行土地儲備，政府設立了三類土地儲備機構：市土地儲備中心、各區(qū) （縣 ） 土地儲備機構、特定區(qū)域的

8、土地儲備機構。市儲備中心下轄由同一套管理人員經(jīng)營的地產(chǎn)集團，負責土地儲備運作。由于各土地儲備機構分別負責不同類別的土地儲備，由此就有不同背景的地產(chǎn)公司與土地儲備機構合作進行一級土地開發(fā)。其中：重點規(guī)劃區(qū)域通常成立一家專門的公司統(tǒng)籌本區(qū)域的一級土地開發(fā)；在全市范圍內(nèi)進行一級土地開發(fā)的主要是有市屬國資背景的公司，各區(qū)屬國資背景地產(chǎn)公司基本上控制了本區(qū)縣的一級土地開發(fā)市場，一些實力背景較強的非國資公司通過與土地儲備機構的合作獲得一級土地開發(fā)權。此模式下土地開發(fā)效率較高，生地變成熟地后的土地產(chǎn)品較為標準。由于由大集團（包括國有企業(yè)、大型企業(yè)集團等）統(tǒng)一進行土地一級開發(fā)，開發(fā)過程推進較為順利，土地熟化過

9、程較為規(guī)范，土地一級開發(fā)就像工廠流水線生產(chǎn)的標準產(chǎn)品。且這一模式下的土地一級開發(fā)順應并滿足了市場的需求，可以充分發(fā)揮政府和企業(yè)的能動性與團隊意識，優(yōu)勢互補，團結 協(xié)作，提高土地開發(fā)效能，減輕政府資金壓力。政府主導下的市場化土地 一級開發(fā)運作方式，是我國土地一級開發(fā)的發(fā)展趨勢。（本文作者：周蘭萍、紀曉晨）土地一級開發(fā)實務與法律風險（系列二）（一）BT模式進行土地一級開發(fā)的可行性BT模式，英文是Build-transfer,中文是建設-移交模式。BT模式即BT 項目投資人成立 BT項目公司，負責BT項目的融資、建設并承擔風險，BT 項目建成且驗收合格后，移交給項目業(yè)主，并由項目業(yè)主按照約定分期支

10、付回購價款的投融資建設模式，多應用于市政基礎設施和公用事業(yè)項目。BT模式不要求項目具有經(jīng)營性，可以適用于土地一級開發(fā)：首先，BT模式解決了土地一級開發(fā)的資金問題。BT模式下由BT項目投資人為土地一級開發(fā)項目所需資金進行融資，可以緩解政府或土地儲 備機構的資金壓力。其次，BT模式可以同時解決土地一級開發(fā)的工程建設問題。BT項目投資人在建設工程領域的專業(yè)經(jīng)驗有利于降低工程建設過程中的各項風險， 從而促使政府回歸到監(jiān)督和管理的角色上來，避免“政企不分”的情況出 現(xiàn)。再次，BT模式在我國已經(jīng)有了不少成功的項目案例（如重慶菜園壩長江大橋、北京地鐵奧運支線等），積累了越來越多的經(jīng)驗，同時隨著“新 36條”

11、 等政策文件的出臺，民營企業(yè)資本通過BT 模式進入基礎建設等領域將獲得越來越多的政策支持，為 BT 模式參與土地一級開發(fā)提供了充足的借鑒經(jīng)驗與政策支持。從 BT 模式的法律特征來看，其主要適用于非營利性的城市公共基礎設施建設和公益事業(yè)建設，BT 模式中的一方當事人是政府或政府授權的項目發(fā)起人。 而土地一級開發(fā)完全符合BT 模式的法律特征：（ 1） 土地一級開發(fā)中的一方當事人是政府或政府授權的土地儲備機構。（ 2） 土地一級開發(fā)中，主要涉及對擬開發(fā)地塊及地上附著物的征收拆遷以及市政道路建設兩個重要環(huán)節(jié)，其中，征地拆遷工作實質(zhì)上是在符合土地利用總體規(guī)劃的前提下對擬開發(fā)地塊進行綜合整治，是該土地進入

12、二級市場用于商業(yè)或其他目的開發(fā)的前期準備階段，屬于非營利性質(zhì)公共事業(yè)建設；而市政道路建設工程屬于對擬開發(fā)土地的配套建設，使該土地具備進入二級市場用于商業(yè)或其他目的開發(fā)的條件，也屬于城市公共基礎設施建設的范疇。在 BT 模式下，BT 項目投資人及BT 項目公司主要承擔兩方面的職能，一方面是投融資職能，另一方面是組織開發(fā)建設的職能。圖 3 土地一級開發(fā)BT 模式運作流程圖（二） BT 模式參與土地一級開發(fā)的需注意的問題雖然 BT 模式在我國已經(jīng)有了不少的成功案例，也有一定的經(jīng)驗可循，但是實踐中不少企業(yè)對于BT 模式仍存在認識誤區(qū)，加之土地一級開發(fā)自身的復雜性和特殊性，使得以BT 模式進行土地一級開

13、發(fā)仍面臨著一定挑戰(zhàn)。（ 1）重視項目的合法性審查問題若項目合法性方面存在瑕疵，將會給 BT 項目投資人帶來很大的潛在法律風險。某些地方政府出于政績的考慮，急于進行城市建設，在城市總體規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃還沒有編制和批準下來的情況下，就委托授權BT項目投資人開始土地一級開發(fā)。對于BT 項目投資人來說，若將來城市總體規(guī)劃和土地總體利用計劃得不到批準，地方政府又無力償還BT 項目投資人已發(fā)生開發(fā)的開發(fā)建設成本，BT 項目投資人前期投入的資金將來可能無法收回。另外，實踐存在著一些須經(jīng)省級政府批準但只有地方縣級政府或經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管委會簽發(fā)批文的情形。BT 項目投資人在與政府簽訂土地一級開發(fā)與特許權經(jīng)營協(xié)

14、議之前，應認真審核項目立項文件的合法性，是否經(jīng)有審批權限的政府批準立項、是否存在立項文件的內(nèi)容與實際操作不一致的情形等。（ 2）簽訂完善的土地一級開發(fā)與特許權經(jīng)營協(xié)議以 BT 模式進行土地一級開發(fā)屬于新興事物，目前我國對BT 模式及土地一級開發(fā)都沒有專門的統(tǒng)一立法，實踐中各地做法各異，沒有規(guī)范的運作方式。在以BT 模式進行土地一級開發(fā)時，雖然由BT 項目投資人負責項目投資建設，具備市場化運作的特征，但作為項目業(yè)主，政府也應發(fā)揮其主導監(jiān)督作用，做好協(xié)調(diào)工作，可通過 土地一級開發(fā)與特許權經(jīng)營協(xié)議將政府職責進行明確約定。首先， 約定征地拆遷安置補償工作的責任由政府負責承擔。對于 BT 項目投資人來說

15、，在目前國情下很難自主完成拆遷安置補償工作，因此可約定由政府承擔拆遷安置補償?shù)墓ぷ鳎砷_發(fā)商承擔相關費用。以政府信譽為保障， 一方面可以盡可能通過完善相關政策機制，保障被拆遷人的利益；另一方面可協(xié)助BT 投資人解決 “釘子戶”等征地拆遷難問題，有助于開發(fā)商加快建設進程。其次，明確土地開發(fā)成本的組成。土地開發(fā)成本是土地一級開發(fā)合同重要條款之一，BT 項目投資人訂立合同時必須明確約定。通常情況下，BT項目投資人應將就土地一級開發(fā)項目支出的所有費用均計入土地開發(fā)成本。但須注意的是，BT 項目投資人計入的成本最終須經(jīng)政府審核確認，若BT項目投資人的某項支出政府審核后不認可，且也未在合同中列明，BT 項

16、目投資人將不得不自行承擔該等費用。同時，在合同中列明土地開發(fā)成本有利于 BT 項目投資人預估和控制項目投資總額，也可使 BT 項目投資人有理由拒絕投入政府要求承擔的合同中未列明的費用。（ 3）加強政府對土地一級開發(fā)的質(zhì)量、成本管控土地一級開發(fā)業(yè)務屬于資金密集資金型業(yè)務，需求往往達到幾億元或者幾十億元。相比較土地二級開發(fā)來說，土地一級開發(fā)項目建設的難度并不大。但是，如果土地一級開發(fā)存在質(zhì)量問題，將直接影響地塊順利、合理的出讓。由于 BT 模式自身的合同和管理就要相對復雜，再加上土地一級開發(fā)尚 不成熟，開發(fā)前無法準確核算成本，突發(fā)事件（群眾鬧事）易發(fā)等，這些 不可控因素都使得土地一級開發(fā)的成本控制

17、困難重重。開發(fā)過程中，企業(yè) 應嚴格成本控制，并有效運用合同管理控制財務風險。對涉及到施工、設 計、采購等法律關系需要簽訂各類合同時，合同管理是控制財務成本的堅 實基礎。成本控制重要的一條是要切實把握企業(yè)與政府的投資投入與收益 分配比例，包括需要政府投入的項目和具體的政府利益分配。另外實踐中存在土地一級開發(fā)商為取得土地使用權，在土地一級開發(fā)中設置障礙以阻礙地塊的正常出讓，達到“曲線拿地”的目的。所以，政 府應當重視咨詢專業(yè)機構的力量和意見，加強對土地一級開發(fā)的質(zhì)量和成 本的控制。（本文作者：周蘭萍、紀曉晨）土地一級開發(fā)實務與法律風險（系列三）2014-04-01 點藍字加我哦 周月萍律師由于我國

18、法律對于土地一級開發(fā)尚無統(tǒng)一的立法規(guī)制，因此，絕大多數(shù)地區(qū)還是以地方政策或操作慣例予以執(zhí)行。當缺失立法對法律關系的調(diào)整 時，只能靠政府行政規(guī)范文件作為依據(jù)，而政策等客觀情況的變動將會給 開發(fā)者帶來法律風險。（一）政策及政府信用法律風險土地一級開發(fā)投資巨大， 開發(fā)周期長，且在政府主導的模式下， 政府行 為往往會決定或干預土地一級開發(fā)的實施進程。在目前的法律框架下，政 府不能為一級開發(fā)企業(yè)提供有效擔保，而企業(yè)也沒有有效的法律措施約束政府的行為政策法律風險是指國家宏觀政策、法律法規(guī)的變動土地一級開發(fā)項目所產(chǎn)生的負面影響。政策對土地成片開發(fā)項目的主要影響包括城市化建設、土地利用政策、征地所涉及的拆遷與

19、補償政策、產(chǎn)業(yè)稅收政策等；與此同 時，近幾年國家對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控政策較多，對土地市場也產(chǎn)生了 較大影響。與法律相比較，政策具有綱領性、不確定性的特點，加之政府 換屆等因素帶來的誠信問題等，都會導致合同依據(jù)政策而變化，從而增加 工程建設成本和招商引資難度，對一級土地開發(fā)產(chǎn)生不利影響。因此，企 業(yè)需要對政策法律風險可能給項目帶來的負面影響給予充分的考慮和重視。對于政府信用法律風險應從以下幾個方面進行把握：首先，做好盡職調(diào)查，對土地開發(fā)進行全面的項目論證，適時掌握宏觀和微觀經(jīng)濟政策動向，積極與政府各部門溝通，了解當屆政府的任期及其 從事類似項目的信用度，盡量規(guī)避政策風險。特別是要保證政府承諾土

20、地 一級開發(fā)的合法性，確保土地開發(fā)計劃、土地利用指標的落實。其次，加強合同管理，嚴格合同把關和建設過程的簽證工作。在簽訂土地一級開發(fā)的合同或協(xié)議時，要根據(jù)需要將需要政府負責或協(xié)助完成的事 項以合同條款的形式予以明確，如報批、征地、安置、補償、工程款等問 題，約定明確的時間節(jié)點；在合同履行過程中，如有問題出現(xiàn)，也需要通 過書面的補充協(xié)議或者會議紀要方式明確，保證在發(fā)生爭議時有據(jù)可依； 在此基礎上，約定雙方的違約責任問題。再次， 確保政府的優(yōu)惠政策或其它政策透明、確定。 通常政府對企業(yè)參與土地的一級開發(fā)會提供相應的優(yōu)惠政策，比如說優(yōu)先進行二級開發(fā)的權利、稅收優(yōu)惠、工程總包優(yōu)先等。因此應在合作協(xié)議中

21、明確該優(yōu)惠政策的種類及企業(yè)應享有該優(yōu)惠政策的節(jié)點及范圍等，并輔以相應的地方性政策或政府會議紀要，以保證優(yōu)惠政策能夠得到落實，防止因政府領導換屆而影響優(yōu)惠政策的執(zhí)行。最后，要與政府相關部門建立融洽有效的溝通、協(xié)調(diào)機制。土地一級開發(fā)涉及的參與方眾多，法律關系復雜，項目手續(xù)繁雜，需要辦理大量的行政審批，如果政府能參與協(xié)調(diào)各相關政府部門的關系，將大大提高辦事效率，節(jié)約時間和財力成本。（二）融資風險目前我國土地一級開發(fā)的融資模式主要有兩種，一是以蘇州為代表的政府為損益主體的開發(fā)模式，由政府委托集團公司融資、征地、配套，政府出讓土地，并將土地出讓金支付征地成本、財務費用，回購基礎設施資產(chǎn)，不足的部分逐年用

22、財政收入彌補。公司是融資主體，而政府是損益主體。第二種是以西安為代表的企業(yè)為損益主體的開發(fā)模式，此模式下，集團公司向銀行融資并開發(fā)土地，以政府的名義出讓土地，管委會（代表政府）除必要的財政支出外，將土地出讓金和節(jié)余的財政收入都投入集團公司用于土地的滾動開發(fā)。4 政府為損益主體模式5 企業(yè)為損益主體模式目前，土地一級開發(fā)融資風險主要包括三方面：一是從事一級開發(fā)的大多數(shù)是項目公司，由于企業(yè)成立時間短，缺少經(jīng)營業(yè)績， 其市場信譽和銀行信用還沒有完全建立起來，很難通過發(fā)行債券、股票上市等渠道進行融資。因此財政投入和銀行貸款仍然是土地一級開發(fā)的主要資金來源，企業(yè)能夠利用的融資渠道狹窄；二是土地一級開發(fā)期間，開發(fā)商不享有該國有土地的使用權，無法利用該項目的標的物（土地） 予以融資，開發(fā)商存在融資難及資金回籠的風險。三是受國家宏觀調(diào)控政策的影響，銀行對包括土地一級開發(fā)在內(nèi)的行業(yè)貸款處于收縮狀態(tài)，一旦金融市場上的利率發(fā)生始料未及的波動，將增加資金的融資成本，給BT 項目投資人或BT 項目公司帶來負面影響。對于融資風險的規(guī)避，開發(fā)商首先應對土地一級開發(fā)前期進行縝密的資金籌劃與調(diào)查分析，制定合理