第八講國(guó)際投資法律制度

1、第八講 國(guó)際投資法律制度第一節(jié) 概述第二節(jié) 國(guó)內(nèi)投資法律制度第三節(jié) 雙邊及區(qū)域化投資法律度第四節(jié) 世界性國(guó)際投資法律制度第一節(jié) 概述1、概念和特征 國(guó)際投資是指投資者為獲取一定經(jīng)濟(jì)效益以直接或間接的方式將資本投入國(guó)外的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。 特征為： (1)國(guó)際投資的主體以跨國(guó)公司為主,并具有多元性； (2)資本流動(dòng)的跨國(guó)性； (3)國(guó)際投資以盈利為目的； (4)受雙方政府的監(jiān)管； (5)國(guó)際投資期限的持續(xù)性和風(fēng)險(xiǎn)性。 平安集團(tuán)投資比利時(shí)富通集團(tuán) 自2007年11月以來(lái)，平安集團(tuán)共計(jì)斥資人民幣238.38億元購(gòu)入富通集團(tuán)股票，按照2007年全年平均匯率1美元兌換7.6040元人民幣計(jì)算，折合31.35

2、億美元。按投資金額排行，平安集團(tuán)對(duì)富通集團(tuán)的投資在迄今為止的中國(guó)金融業(yè)對(duì)外直接投資中名列前茅，僅次于中國(guó)工商銀行以56億美元購(gòu)買(mǎi)南非標(biāo)準(zhǔn)銀行20%股權(quán)（2007年10月）和中投公司購(gòu)買(mǎi)摩根士丹利50億美元可轉(zhuǎn)債（2007年12月）。截止2008年6月30日，平安共計(jì)持有富通集團(tuán)股票1.21億股，以4.81%的持股比例成為富通集團(tuán)最大股東，并將其計(jì)入“可供出售金融資產(chǎn)”。 2008年經(jīng)濟(jì)危機(jī)期間，富通集團(tuán)下屬銀行業(yè)務(wù)出現(xiàn)嚴(yán)重的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，比利時(shí)、荷蘭、盧森堡政府以“國(guó)家援助”為名，實(shí)施了增資、收購(gòu)、擔(dān)保、強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)等一系列干預(yù)措施，將富通集團(tuán)銀行業(yè)務(wù)全部變賣(mài)，致使平安集團(tuán)投資大幅縮水近90%，

3、但平安集團(tuán)卻未獲得相應(yīng)補(bǔ)償。 2012年9月，平安集團(tuán)在多次與比利時(shí)當(dāng)局溝通無(wú)效后，選擇依據(jù)中國(guó)和比利時(shí)簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，向ICSID提起仲裁。平安集團(tuán)主張比利時(shí)政府的行為損害了平安集團(tuán)對(duì)于比利時(shí)銀行業(yè)穩(wěn)定、透明和可預(yù)測(cè)的法律和商業(yè)環(huán)境的合理期待；比利時(shí)政府征收了平安集團(tuán)的大部分投資并從中不正當(dāng)獲利，且未進(jìn)行合理賠償，構(gòu)成對(duì)平安集團(tuán)的歧視等，由此向比政府提出7.8至10億歐元左右的索賠主張。 荷蘭政府率先違反承諾，比利時(shí)政府跟進(jìn)，將富通集團(tuán)推入極為不利的境地，然后采取種種違法手段脅迫富通集團(tuán)董事會(huì)同意分別向荷蘭、比利時(shí)政府廉價(jià)全盤(pán)出售其盈利能力最佳的銀行和保險(xiǎn)子公司，占富通集團(tuán)原有資產(chǎn)的

4、95%左右，給富通只留下有限的國(guó)際保險(xiǎn)業(yè)務(wù)、出售子公司所得現(xiàn)金和已成十足垃圾的美國(guó)次級(jí)債券。在這種情況下，富通股價(jià)急劇下滑也就是必然的了。 其次，這些拆分出售富通資產(chǎn)的計(jì)劃由荷蘭、比利時(shí)政府一手包辦，操作過(guò)程中多有違反他們本國(guó)和歐盟相關(guān)法律之處。 第三，比利時(shí)政府“收購(gòu)”（假如將這種實(shí)質(zhì)上的強(qiáng)制行為稱(chēng)作“收購(gòu)”的話(huà)）富通全資子公司價(jià)格極其低廉。 比利時(shí)政府制定了嚴(yán)重歧視中國(guó)投資者的富通股東補(bǔ)償計(jì)劃，明確規(guī)定只補(bǔ)償歐盟個(gè)人股東，不補(bǔ)償機(jī)構(gòu)股東和非歐盟股東，在此計(jì)劃下，平安集團(tuán)將不能獲得分文補(bǔ)償。 中國(guó)平安集團(tuán)對(duì)比利時(shí)富通集團(tuán)投資因有關(guān)國(guó)家政府實(shí)質(zhì)上的征收行為而損失慘重，成為中華人民共和國(guó)成立以來(lái)

5、中國(guó)海外資產(chǎn)遭受的最大征收案件。 中華人民共和國(guó)政府和比利時(shí)-盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟關(guān)于相互鼓勵(lì)和保護(hù)投資協(xié)定 我國(guó)企業(yè)、海外華商面臨的蠶食式征用風(fēng)險(xiǎn)主要有三種情況，即作為貿(mào)易保護(hù)主義工具的蠶食式征用、與腐敗動(dòng)機(jī)結(jié)合的蠶食式征用，以及東道國(guó)政策法規(guī)變動(dòng)導(dǎo)致的蠶食式征用。2國(guó)際投資的分類(lèi) 國(guó)際投資按其內(nèi)容、性質(zhì)、主體及期限等，可以用不同的標(biāo)準(zhǔn)劃分為不同的類(lèi)型。按投資性質(zhì)與形式，可將國(guó)際投資分為國(guó)際直接投資和國(guó)際間接投資。 國(guó)際直接投資又稱(chēng)私人境外投資，指一國(guó)自然人或法人將其資本投放國(guó)外，投資開(kāi)辦企業(yè)或經(jīng)營(yíng)企業(yè)，并對(duì)企業(yè)享有控制權(quán)或支配權(quán)的跨國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。 國(guó)際間接投資，是指投資者不參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理，不享有

6、企業(yè)的控制權(quán)或支配權(quán)，而僅以其所持有的能提供收入的股票或證券進(jìn)行的投資。 二者在投資主體、投資形式、對(duì)企業(yè)的監(jiān)管控制權(quán)、投資回報(bào)方式等方面不同。 3國(guó)際投資環(huán)境 國(guó)際投資環(huán)境是指投資者從事國(guó)際投資活動(dòng)時(shí)所面臨的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律、民族傳統(tǒng)文化、民族心理等諸多因素的總和。 法制環(huán)境在投資環(huán)境中具有十分重要的地位。改善與優(yōu)化投資環(huán)境，必須加強(qiáng)和完善法制。 4國(guó)際投資法的概念及體系 國(guó)際投資法是指調(diào)整國(guó)際間直接投資關(guān)系的法律總和。傳統(tǒng)國(guó)際投資法所調(diào)整的對(duì)象主要是國(guó)際私人直接投資。 國(guó)際投資法律體系，是由調(diào)整國(guó)際投資關(guān)系的有關(guān)國(guó)內(nèi)法規(guī)范和國(guó)際法規(guī)范共同形成的一個(gè)獨(dú)立的法律體系。它包括：國(guó)內(nèi)法規(guī)范，

7、其中又分為資本輸入國(guó)法律規(guī)范和資本輸出國(guó)法律規(guī)范；國(guó)際法規(guī)范，分為雙邊投資條約、多邊投資條約和世界性多邊投資條約。它們共同構(gòu)成國(guó)際直接投資法律體系。5、國(guó)際投資的主要法律形式 1、三資企業(yè)設(shè)立（合作與合資企業(yè)的比 較） 2、分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立 3、企業(yè)購(gòu)并 4、項(xiàng)目合作與開(kāi)發(fā)（BOT ） 1988年中國(guó)海洋石油總公司提出發(fā)展石油化工下游年中國(guó)海洋石油總公司提出發(fā)展石油化工下游產(chǎn)業(yè)計(jì)劃。產(chǎn)業(yè)計(jì)劃。 1989年年3月中國(guó)海洋石油總公司與英荷殼牌公司簽月中國(guó)海洋石油總公司與英荷殼牌公司簽署合資經(jīng)營(yíng)南海石化項(xiàng)目意向書(shū)。署合資經(jīng)營(yíng)南海石化項(xiàng)目意向書(shū)。 1991年年2月項(xiàng)目進(jìn)入可行性研究階段。中外雙方各月項(xiàng)目

8、進(jìn)入可行性研究階段。中外雙方各成立了專(zhuān)門(mén)工作小組，開(kāi)展項(xiàng)目研究協(xié)商。成立了專(zhuān)門(mén)工作小組，開(kāi)展項(xiàng)目研究協(xié)商。 1994年年2月南海石化項(xiàng)目可行性研究報(bào)告上報(bào)國(guó)家月南海石化項(xiàng)目可行性研究報(bào)告上報(bào)國(guó)家計(jì)委。計(jì)委。 1996年年8月殼牌公司向中國(guó)國(guó)家計(jì)委提出項(xiàng)月殼牌公司向中國(guó)國(guó)家計(jì)委提出項(xiàng)目新方案。目新方案。 1997年年12月國(guó)家計(jì)委正式批準(zhǔn)南海石化項(xiàng)目。月國(guó)家計(jì)委正式批準(zhǔn)南海石化項(xiàng)目。 2000年年10月中海石油化工投資有限公司成立，作為月中海石油化工投資有限公司成立，作為與殼牌公司合資的南海石化項(xiàng)目合營(yíng)公司的中方股東，與殼牌公司合資的南海石化項(xiàng)目合營(yíng)公司的中方股東，首期注冊(cè)資金首期注冊(cè)資金1億元

9、。億元。10月月28日中海殼牌石化項(xiàng)目日中海殼牌石化項(xiàng)目(原原南海石化項(xiàng)目南海石化項(xiàng)目) 合營(yíng)合同在北京正式簽訂。合營(yíng)合同在北京正式簽訂。10月月29日日中海殼牌石化項(xiàng)目地方合同在惠州簽約。中海殼牌石化項(xiàng)目地方合同在惠州簽約。 2002年年11月月1日中海殼牌石化項(xiàng)目舉行建設(shè)奠基典日中海殼牌石化項(xiàng)目舉行建設(shè)奠基典禮，項(xiàng)目正式動(dòng)工建設(shè)。禮，項(xiàng)目正式動(dòng)工建設(shè)。合作開(kāi)發(fā)自然資源 通常是由東道國(guó)政府或國(guó)家公司同外國(guó)投資者簽訂協(xié)議、通常是由東道國(guó)政府或國(guó)家公司同外國(guó)投資者簽訂協(xié)議、合同，在東道國(guó)指定的區(qū)域，在一定的年限內(nèi)，合作開(kāi)發(fā)自合同，在東道國(guó)指定的區(qū)域，在一定的年限內(nèi)，合作開(kāi)發(fā)自然資源，依約承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)

10、，分享利潤(rùn)。例如，海洋石油資源的然資源，依約承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，分享利潤(rùn)。例如，海洋石油資源的開(kāi)發(fā)。開(kāi)發(fā)。 我國(guó)為了加速現(xiàn)代化建設(shè)步伐，允許外國(guó)企業(yè)參與合作開(kāi)發(fā)我國(guó)為了加速現(xiàn)代化建設(shè)步伐，允許外國(guó)企業(yè)參與合作開(kāi)發(fā)我國(guó)石油資源。（康菲石油中國(guó)有限公司與我國(guó)石油資源。（康菲石油中國(guó)有限公司與中國(guó)海洋石油總中國(guó)海洋石油總公司公司共同開(kāi)發(fā)中國(guó)海上最大油田共同開(kāi)發(fā)中國(guó)海上最大油田蓬萊蓬萊193油田油田 ） 特征：特征： 第一，開(kāi)發(fā)者須取得特許權(quán)或開(kāi)采權(quán)；第一，開(kāi)發(fā)者須取得特許權(quán)或開(kāi)采權(quán)； 第二，合作主體具有特殊性；第二，合作主體具有特殊性； 第三，合同安排復(fù)雜多樣。中外合作者之間完全是契約式第三，合同安排復(fù)雜多樣

11、。中外合作者之間完全是契約式合作，合作條件、產(chǎn)品分配、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)完全由合同約定。合作，合作條件、產(chǎn)品分配、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)完全由合同約定。BOT BOT（Build-Operate-Transfer的縮寫(xiě)）即建設(shè)經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)讓?zhuān)侵刚ㄍㄟ^(guò)契約）授予私營(yíng)企業(yè)（包括外國(guó)企業(yè)）以一定期限的特許專(zhuān)營(yíng)權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營(yíng)特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過(guò)向用戶(hù)收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤(rùn)；特許權(quán)期限屆滿(mǎn)時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施無(wú)償移交給政府。 特征：特征：1、私營(yíng)企業(yè)基于許可取得通常由政府部門(mén)承擔(dān)的建設(shè)和經(jīng)營(yíng)特定基礎(chǔ)設(shè)施的專(zhuān)營(yíng)權(quán)；2、在特許權(quán)期限內(nèi)，該私營(yíng)企業(yè)負(fù)責(zé)融資建設(shè)和經(jīng)營(yíng)管理該基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，以及償

12、還貸款，回收投資和取得利潤(rùn)；3、特許權(quán)期限屆滿(mǎn)時(shí)，項(xiàng)目公司須無(wú)償將該基礎(chǔ)設(shè)施移交給政府。 BOT項(xiàng)目的當(dāng)事人通常包括政府、項(xiàng)目公司、建設(shè)公司、營(yíng)運(yùn)商、貸款人、供應(yīng)商（燃料供應(yīng)商、設(shè)備供應(yīng)商）、用戶(hù)等。 涉及的合同安排主要有： 特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營(yíng)管理合同、回購(gòu)協(xié)議、股東協(xié)議等。 特許協(xié)議是BOT項(xiàng)目合同安排中的基本合同或基石。BOT 投資方式 融資方式 當(dāng)事人 政府：特許協(xié)議 項(xiàng)目公司 建設(shè)公司 經(jīng)營(yíng)公司 融資銀行BOT圖示投資者投資者項(xiàng)目公司政府融資銀行承包商用戶(hù)第二節(jié) 國(guó)內(nèi)投資法律一、資本輸入國(guó)對(duì)外國(guó)投資的管制和保護(hù)制度二、資本輸出國(guó)的海外投資保險(xiǎn)制度 一、資本輸入國(guó)對(duì)外國(guó)投

13、資的管制和保護(hù)制度一、資本輸入國(guó)對(duì)外國(guó)投資的管制和保護(hù)制度 資本輸入國(guó)為維護(hù)國(guó)家主權(quán)和社會(huì)公共利益，維護(hù)一國(guó)經(jīng)濟(jì)安全，通常要根據(jù)本國(guó)國(guó)情、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等對(duì)外國(guó)投資者在本國(guó)的全部投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行法律管制。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，投資自由化得到迅速推動(dòng)，各國(guó)對(duì)外資的管制都不同程度地從限制向逐步放寬過(guò)渡。 資本輸人國(guó)對(duì)外資的管制制度的主要內(nèi)容資本輸人國(guó)對(duì)外資的管制制度的主要內(nèi)容（一）外資的準(zhǔn)入(1)對(duì)投資領(lǐng)域的管制。 (2)外國(guó)投資比例。(3)對(duì)外國(guó)投資審查與批準(zhǔn)。 （二）外資的營(yíng)運(yùn)（后續(xù)監(jiān)管） 1、經(jīng)營(yíng)管理 2、生產(chǎn)、銷(xiāo)售 （三）投資本金的抽回和利潤(rùn)的匯出 （四）國(guó)家安全審查制度 美國(guó)的立法和實(shí)踐

14、機(jī)構(gòu)：外國(guó)投資委員會(huì)CFIUS-審查調(diào)查 國(guó)會(huì)-監(jiān)督 總統(tǒng)-決定 我國(guó)的有關(guān)規(guī)則和實(shí)踐對(duì)外國(guó)投資的鼓勵(lì)優(yōu)惠和保護(hù)對(duì)外國(guó)投資的鼓勵(lì)優(yōu)惠和保護(hù) （一）鼓勵(lì)與優(yōu)惠 (1)稅收優(yōu)惠。稅收優(yōu)惠是一國(guó)給予的稅收減免和從低稅率征稅(行業(yè)優(yōu)惠、產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠、地區(qū)優(yōu)惠、對(duì)出口型企業(yè)優(yōu)惠、對(duì)利潤(rùn)再投資給予優(yōu)惠等) 。 (2)其他鼓勵(lì)與優(yōu)惠。主要包括：財(cái)政補(bǔ)貼，資金援助，信貸 融資優(yōu)惠，土地使用以及外匯管理等方面的優(yōu)惠。 (3)特別領(lǐng)域和區(qū)域的投資鼓勵(lì)（二）對(duì)外資的保護(hù) 1、關(guān)于征收與國(guó)有化的保證。 2、關(guān)于外國(guó)投資利潤(rùn)及原本匯出的保證。 3、關(guān)于外商投資爭(zhēng)端解決方式的選擇。國(guó)際投資自由化發(fā)展與我國(guó)外資立法的完善國(guó)際投

15、資自由化發(fā)展與我國(guó)外資立法的完善 1、國(guó)際背景： 國(guó)際投資作為生產(chǎn)資本國(guó)際流動(dòng)的主要形式，已成為經(jīng)濟(jì)全球化的重要?jiǎng)恿Γ诎l(fā)達(dá)國(guó)家的積極推動(dòng)下，國(guó)際投資自由化加速發(fā)展，國(guó)民待遇被廣泛納入外商投資領(lǐng)域，從而對(duì)國(guó)際投資法律制度產(chǎn)生重大影響，WTO對(duì)此已作出相關(guān)規(guī)制。放松管制，加強(qiáng)保護(hù)，改善投資環(huán)境成為各國(guó)外資法改革的主要方向。2、我國(guó)外資法的現(xiàn)狀及問(wèn)題 立法體例的混亂導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一和規(guī)范的交叉重復(fù)及矛盾。 經(jīng)濟(jì)全球化背景下，我國(guó)涉外投資體現(xiàn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和國(guó)際投資地位的改變，對(duì)涉外投資監(jiān)管體制的挑戰(zhàn)。 中美雙邊投資條約談判和上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)實(shí)踐的推動(dòng)。 二、資本輸出國(guó)的海外投資保險(xiǎn)制度二、資本輸出國(guó)

16、的海外投資保險(xiǎn)制度 對(duì)外投資保險(xiǎn)制度是資本輸出國(guó)政府對(duì)本國(guó)境外投資者在國(guó)外可能遇到的政治風(fēng)險(xiǎn)，提供保證或保險(xiǎn)，投資者向本國(guó)投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)保險(xiǎn)后，若承保的政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生致投資者受損，則由國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)補(bǔ)償損失的制度。 美國(guó)是最早創(chuàng)設(shè)投資保險(xiǎn)制度的國(guó)家，主要資本輸出國(guó)也都相繼建立。海外投資保險(xiǎn)制度的法律特征： (1)對(duì)外投資保險(xiǎn)是由政府機(jī)構(gòu)或公營(yíng)公司承保，不以營(yíng)利為目的，而以保護(hù)投資為目的； (2)承保對(duì)象的特定，它只限于境外私人直接投資，且必須符合一定條件（合格的投資者、投資、東一定條件（合格的投資者、投資、東道國(guó)）道國(guó)）才能作為保險(xiǎn)對(duì)象； (3)對(duì)外投資保險(xiǎn)的范圍，只限于政治風(fēng)險(xiǎn)，主要是外匯險(xiǎn)、

17、征收險(xiǎn)和戰(zhàn)爭(zhēng)與內(nèi)亂險(xiǎn)； (4)對(duì)外投資保險(xiǎn)的功能在于防患于未然，而不僅是單純地進(jìn)行事后補(bǔ)償。海外投資保險(xiǎn)制度的實(shí)質(zhì)和評(píng)價(jià)海外投資保險(xiǎn)制度的實(shí)質(zhì)和評(píng)價(jià) 海外投資保險(xiǎn)制度以雙邊投資保證條約的規(guī)定為前提，通過(guò)代位求償權(quán)的行使，將資本輸入國(guó)與外國(guó)私人投資者間的爭(zhēng)端上升為兩國(guó)政府間的國(guó)際爭(zhēng)端，以保障本國(guó)投資者利益。 該制度對(duì)鼓勵(lì)私人海外直接投資，促進(jìn)國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展有積極的作用，但其作用和效能具有局限性。第三節(jié) 雙邊及區(qū)域化投資制度雙邊條約的三種模式： 1、友好通商航海條約 2、雙邊投資保證協(xié)定（美國(guó)模式） 3、促進(jìn)與保護(hù)投資協(xié)定（德國(guó)模式）第四節(jié)第四節(jié) 世界性國(guó)際投資法律制度世界性國(guó)際投資法律制度

18、一、概況 二、解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約 三、建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約 四、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議一、概況 國(guó)際社會(huì)關(guān)于國(guó)際投資立法的努力及成就 WTO對(duì)國(guó)際投資立法的影響國(guó)際社會(huì)關(guān)于國(guó)際投資立法的努力及成就國(guó)際社會(huì)關(guān)于國(guó)際投資立法的努力及成就 聯(lián)合國(guó)大會(huì)決議 跨國(guó)公司行動(dòng)守則（草案） 外國(guó)直接投資待遇指南 OECD與MAIWTO對(duì)國(guó)際投資立法的影響 WTO有關(guān)國(guó)際投資的規(guī)則 WTO制定綜合性國(guó)際投資規(guī)則的展望二、解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約、解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約 1產(chǎn)生背景長(zhǎng)期以來(lái)解決投資者與東道國(guó)政府間的投資爭(zhēng)議方面存在著激烈的斗爭(zhēng)和沖突，并導(dǎo)致國(guó)家間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系甚至

19、政治關(guān)系的惡化。在世界銀行的支持下，于1965年締結(jié)了解決國(guó)家于他國(guó)國(guó)民之間投資爭(zhēng)議公約，簡(jiǎn)稱(chēng)華盛頓公約。公約于1966年10月14日生效，同時(shí)根據(jù)公約設(shè)立了解決投資爭(zhēng)議國(guó)際中心，簡(jiǎn)稱(chēng)ICSID。我國(guó)于1990年2月9日簽署了公約，1993年1月7日遞交了批準(zhǔn)文件。我國(guó)在交核準(zhǔn)書(shū)時(shí)通知中心，中國(guó)僅考慮把由征收和國(guó)有化而產(chǎn)生的有關(guān)補(bǔ)償?shù)臓?zhēng)議提交中心管轄。 2ICSID的管轄權(quán)的管轄權(quán)必須同時(shí)具備三方面的要件：必須同時(shí)具備三方面的要件：（1） 爭(zhēng)議當(dāng)事人的一方必須是締約國(guó)國(guó)家，他方是爭(zhēng)議當(dāng)事人的一方必須是締約國(guó)國(guó)家，他方是另一締約國(guó)的國(guó)民。另一締約國(guó)的國(guó)民。 （2） 爭(zhēng)議必須是直接產(chǎn)生于投資的法律

20、爭(zhēng)議。爭(zhēng)議必須是直接產(chǎn)生于投資的法律爭(zhēng)議。（3） 雙方當(dāng)事人必須書(shū)面同意將爭(zhēng)議提交中心管轄，雙方當(dāng)事人必須書(shū)面同意將爭(zhēng)議提交中心管轄，一旦作出同意決定，不得單方面撤銷(xiāo)。一旦作出同意決定，不得單方面撤銷(xiāo)。3 ICSID解決爭(zhēng)議的法律適用解決爭(zhēng)議的法律適用公允和善良是法律適用時(shí)首先應(yīng)當(dāng)考慮的；爭(zhēng)議雙公允和善良是法律適用時(shí)首先應(yīng)當(dāng)考慮的；爭(zhēng)議雙方約定的法律規(guī)則是第二等級(jí)的；爭(zhēng)議一方國(guó)內(nèi)法方約定的法律規(guī)則是第二等級(jí)的；爭(zhēng)議一方國(guó)內(nèi)法以及有關(guān)的國(guó)際法是第三等級(jí)的。以及有關(guān)的國(guó)際法是第三等級(jí)的。4 ICSID仲裁裁決的執(zhí)行仲裁裁決的執(zhí)行 公約規(guī)定，每一締約國(guó)應(yīng)承認(rèn)中心仲裁裁決具有約公約規(guī)定，每一締約國(guó)應(yīng)承

21、認(rèn)中心仲裁裁決具有約束力，并把它視為如同本國(guó)法院最終判決一樣加以束力，并把它視為如同本國(guó)法院最終判決一樣加以承認(rèn)和執(zhí)行，不得對(duì)裁決進(jìn)行審查或拒絕承認(rèn)與執(zhí)承認(rèn)和執(zhí)行，不得對(duì)裁決進(jìn)行審查或拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。行。1975年牙買(mǎi)加政府同美年牙買(mǎi)加政府同美Alco礦業(yè)公司投資糾紛案礦業(yè)公司投資糾紛案 牙買(mǎi)加政府與美國(guó)牙買(mǎi)加政府與美國(guó)Alco礦業(yè)公司于礦業(yè)公司于1968年簽署了為期年簽署了為期25年的投年的投資協(xié)議，根據(jù)該協(xié)議，由該公司在牙買(mǎi)加建一個(gè)鋁加工廠(chǎng)，牙買(mǎi)資協(xié)議，根據(jù)該協(xié)議，由該公司在牙買(mǎi)加建一個(gè)鋁加工廠(chǎng)，牙買(mǎi)加政府將提供該公司在牙買(mǎi)加的鋁礦開(kāi)采長(zhǎng)期特許權(quán)及一些稅收加政府將提供該公司在牙買(mǎi)加的鋁礦開(kāi)

22、采長(zhǎng)期特許權(quán)及一些稅收優(yōu)惠，此協(xié)議還包含了將爭(zhēng)議提交優(yōu)惠，此協(xié)議還包含了將爭(zhēng)議提交“中心中心”仲裁的仲裁條款。仲裁的仲裁條款。 1974年，牙買(mǎi)加政府制定了年，牙買(mǎi)加政府制定了“鋁礦開(kāi)采法鋁礦開(kāi)采法”，宣布增加對(duì)鋁礦，宣布增加對(duì)鋁礦開(kāi)采的稅收。在與開(kāi)采的稅收。在與Alco礦業(yè)公司未能達(dá)成協(xié)議的情況下，牙買(mǎi)加礦業(yè)公司未能達(dá)成協(xié)議的情況下，牙買(mǎi)加政府對(duì)該公司適用了政府對(duì)該公司適用了“鋁礦開(kāi)采法鋁礦開(kāi)采法”而增加開(kāi)采稅收，由此引起而增加開(kāi)采稅收，由此引起爭(zhēng)議。爭(zhēng)議。 牙買(mǎi)加政府曾于牙買(mǎi)加政府曾于1966年批準(zhǔn)了年批準(zhǔn)了公約公約而成為公約締約國(guó)。而成為公約締約國(guó)。 在其實(shí)施該法不久，牙買(mǎi)加政府于在其實(shí)

23、施該法不久，牙買(mǎi)加政府于1974年年5月月8日根據(jù)日根據(jù)公約公約第第25條第條第4款規(guī)定對(duì)款規(guī)定對(duì)“中心中心”作出如下通知：作出如下通知：“本牙買(mǎi)加政府在本牙買(mǎi)加政府在此通知中心，在任何時(shí)間引起的下列爭(zhēng)議將不屬于中心管轄，此此通知中心，在任何時(shí)間引起的下列爭(zhēng)議將不屬于中心管轄，此爭(zhēng)議包括在礦業(yè)及其他自然資源投資中直接引起的法律糾紛。爭(zhēng)議包括在礦業(yè)及其他自然資源投資中直接引起的法律糾紛?！?與此同時(shí)，與此同時(shí)，Alco公司則直接將爭(zhēng)議提交公司則直接將爭(zhēng)議提交“中心中心”仲裁。仲裁。 仲裁庭組成后，認(rèn)為仲裁庭組成后，認(rèn)為“中心中心”是否對(duì)此案具有管是否對(duì)此案具有管轄權(quán)是一個(gè)轄權(quán)是一個(gè)“先決問(wèn)題先決

24、問(wèn)題”，基于以上案情，仲裁，基于以上案情，仲裁庭認(rèn)為：首先可以肯定的是，對(duì)方當(dāng)事人訂有仲庭認(rèn)為：首先可以肯定的是，對(duì)方當(dāng)事人訂有仲裁條款，同意將爭(zhēng)議提交裁條款，同意將爭(zhēng)議提交“中心中心”仲裁。需要確仲裁。需要確定的主要問(wèn)題是：定的主要問(wèn)題是：“中心中心”是否對(duì)此類(lèi)投資爭(zhēng)議是否對(duì)此類(lèi)投資爭(zhēng)議具有管轄權(quán)？具有管轄權(quán)？ 公約公約第第25條第條第1款將款將“心心”管轄權(quán)規(guī)定為涉及管轄權(quán)規(guī)定為涉及到由投資直接引起的任何法律糾紛，除非根據(jù)上到由投資直接引起的任何法律糾紛，除非根據(jù)上述述25條第條第4款規(guī)定，有關(guān)締約國(guó)已向款規(guī)定，有關(guān)締約國(guó)已向“中心中心”作出作出通知某類(lèi)爭(zhēng)議將不屬通知某類(lèi)爭(zhēng)議將不屬“中心中

25、心”管轄。管轄。 此案中，牙買(mǎi)加政府向此案中，牙買(mǎi)加政府向“中心中心”作出通知的時(shí)間作出通知的時(shí)間是在當(dāng)事人簽定了仲裁條款并在投資爭(zhēng)議發(fā)生了是在當(dāng)事人簽定了仲裁條款并在投資爭(zhēng)議發(fā)生了以后。因?yàn)橥ㄖ痪哂兴菁傲Γ砸院?。因?yàn)橥ㄖ痪哂兴菁傲?，所以“中心中心”認(rèn)認(rèn)為其對(duì)于此案具有管轄權(quán)。為其對(duì)于此案具有管轄權(quán)。阿姆科訴印度尼西亞案阿姆科訴印度尼西亞案 一家名為阿姆科的美國(guó)公司與印尼政府簽訂了一份投資協(xié)議，一家名為阿姆科的美國(guó)公司與印尼政府簽訂了一份投資協(xié)議，雙方約定，由阿姆科公司在雅加達(dá)建造并經(jīng)營(yíng)一家飯店。飯雙方約定，由阿姆科公司在雅加達(dá)建造并經(jīng)營(yíng)一家飯店。飯店開(kāi)業(yè)后，阿姆科公司與一家由印尼軍方

26、擁有的當(dāng)?shù)氐暮献鞯觊_(kāi)業(yè)后，阿姆科公司與一家由印尼軍方擁有的當(dāng)?shù)氐暮献魃绨l(fā)生了爭(zhēng)端。在爭(zhēng)端發(fā)生過(guò)程中，該合作社的成員在印尼社發(fā)生了爭(zhēng)端。在爭(zhēng)端發(fā)生過(guò)程中，該合作社的成員在印尼軍方和警察部隊(duì)的協(xié)助下，強(qiáng)行將阿姆科公司的管理人員從軍方和警察部隊(duì)的協(xié)助下，強(qiáng)行將阿姆科公司的管理人員從飯店趕出。在此之后不久，印尼政府取消了在投資開(kāi)始時(shí)簽飯店趕出。在此之后不久，印尼政府取消了在投資開(kāi)始時(shí)簽發(fā)給公司的投資許可證。發(fā)給公司的投資許可證。 在在“中心中心”仲裁過(guò)程中，仲裁庭裁決印度尼西亞違反了投資仲裁過(guò)程中，仲裁庭裁決印度尼西亞違反了投資協(xié)議，并裁決其向投資者作出賠償。協(xié)議，并裁決其向投資者作出賠償。 隨后不久

27、，印尼政府申請(qǐng)撤銷(xiāo)此項(xiàng)裁決，主張，隨后不久，印尼政府申請(qǐng)撤銷(xiāo)此項(xiàng)裁決，主張，仲裁庭對(duì)上仲裁庭對(duì)上述印尼軍方和警察部隊(duì)的行為作出裁斷，超出了其管轄權(quán)限。述印尼軍方和警察部隊(duì)的行為作出裁斷，超出了其管轄權(quán)限。雖然這些行為可能是非法的并可能導(dǎo)致印度尼西亞對(duì)外承擔(dān)雖然這些行為可能是非法的并可能導(dǎo)致印度尼西亞對(duì)外承擔(dān)國(guó)際責(zé)任，但是這些行為并不屬于國(guó)際責(zé)任，但是這些行為并不屬于“投資爭(zhēng)端投資爭(zhēng)端”的范圍。的范圍。 專(zhuān)門(mén)委員會(huì)駁回了印度尼西亞的上述主張，指出專(zhuān)門(mén)委員會(huì)駁回了印度尼西亞的上述主張，指出印尼軍方和警察部隊(duì)的印尼軍方和警察部隊(duì)的上述行為與一國(guó)對(duì)外國(guó)投上述行為與一國(guó)對(duì)外國(guó)投資者的義務(wù)相違背，因此構(gòu)成

28、投資爭(zhēng)端中不可分資者的義務(wù)相違背，因此構(gòu)成投資爭(zhēng)端中不可分割的部分。割的部分。 由此可以認(rèn)為，由此可以認(rèn)為，在通常情況下某些與投資爭(zhēng)端無(wú)在通常情況下某些與投資爭(zhēng)端無(wú)關(guān)的行為，如果直接涉及到投資活動(dòng)，尤其是與關(guān)的行為，如果直接涉及到投資活動(dòng)，尤其是與投資協(xié)議的規(guī)定相沖突時(shí)，則可能屬于投資協(xié)議的規(guī)定相沖突時(shí)，則可能屬于“中心中心”管轄的范圍。管轄的范圍。 5 ICSID投資爭(zhēng)議解決機(jī)制的評(píng)述華盛頓公約以及ICSID機(jī)制的建立，在一定程度上緩和了發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家在涉及投資者與東道國(guó)之間糾紛所引起的緊張關(guān)系，并為改善發(fā)展中國(guó)家的投資環(huán)境創(chuàng)造了條件。但是，從本質(zhì)上說(shuō)，華盛頓公約既是發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)

29、家相互矛盾的產(chǎn)物，又是相互妥協(xié)的產(chǎn)物。一方面，為外國(guó)投資者指控一個(gè)主權(quán)國(guó)家提供了國(guó)際法上的依據(jù)。另一方面，發(fā)展中國(guó)家同意對(duì)本國(guó)的主權(quán)權(quán)力作出必要的限制,有利于創(chuàng)造一種良好的投資氣氛。三、建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約三、建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約 1 概述1985年，世界銀行年會(huì)正式通過(guò)了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約，于1988年生效。我國(guó)于1988年4月批準(zhǔn)加入。公約設(shè)立“多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)”，為國(guó)際私人投資提供政治風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保。 2機(jī)構(gòu)的法律地位：公約的第1條明確規(guī)定了機(jī)構(gòu)的國(guó)際法人地位，特別是有權(quán)簽訂合同，取得動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，以及進(jìn)行法律訴訟。 3機(jī)構(gòu)的資本和會(huì)員國(guó)資格：機(jī)構(gòu)對(duì)世界銀行成員國(guó)和瑞士開(kāi)放。該機(jī)構(gòu)的法定資本為10億特別提款權(quán)，資本分為10萬(wàn)股，每股票面價(jià)值1萬(wàn)特別提款權(quán)，供會(huì)員國(guó)認(rèn)購(gòu)。會(huì)員國(guó)認(rèn)購(gòu)數(shù)不得少于50股。 4承保風(fēng)險(xiǎn)范圍：公約規(guī)定機(jī)構(gòu)承保幾種非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，如貨幣轉(zhuǎn)移險(xiǎn)、戰(zhàn)爭(zhēng)和內(nèi)亂險(xiǎn)、違約險(xiǎn)、征收和類(lèi)似措施險(xiǎn)等。 5合格投資和投資者：機(jī)構(gòu)承