合同相關(guān)知識(shí)

1、合同法的相關(guān)知識(shí)-合同訂立過程中的要約承諾程序 胡海斌 現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)濟(jì)往來，主要是通過合同形式進(jìn)行的，合同管理作為現(xiàn)代企業(yè)管理制度的重要內(nèi)容之一，能否實(shí)施有效管理，把好合同關(guān)，是現(xiàn)化企業(yè)經(jīng)營管理成敗的一個(gè)重要因素。合同雙方制定協(xié)議能夠保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。合同是當(dāng)事人或當(dāng)事雙方之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。廣義合同指所有法律部門中確定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。狹義合同指指一切民事合同。還有最狹義合同僅指民事合同中的債權(quán)合同一、 訂立合同的基本原則訂立合同的基本原則是以中華人民共和國合同法為準(zhǔn)繩,雙方在互信的基礎(chǔ)上，以平

2、等的姿態(tài)對(duì)合同條款達(dá)成共識(shí)。不以一方的意志強(qiáng)加于另一方；即使是由某一方起草的合同，也必須經(jīng)另一方完全同意?；驹瓌t可用十二個(gè)字來概括：依照法律、互信一致、平等協(xié)商。二、合同包括的條款根據(jù)合同法第十二條 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款： （一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式（七）違約責(zé)任（八）解決爭議的方法。針對(duì)質(zhì)量、履行期限、履行地點(diǎn)、及違約責(zé)任如果合同約定不明確的，依據(jù)合同法的規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充，如果不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，則按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。三、要約承諾制。（一）什么是要約及其要

3、約的撤回撤銷。要約是一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提出訂立合同的條件。希望對(duì)方能完全接受此條件的意思表示。發(fā)出要約的一方稱為要約人，受領(lǐng)要約的一方稱為受要約人。 要約的4項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)（1）要約必須是特定的人發(fā)出的意思表示；（2）發(fā)出的意思表示，其內(nèi)容具體、確定 ；（3）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束 ；（4）要約必須經(jīng)送達(dá)到對(duì)方 。我國合同法第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。”如果要約在發(fā)出以后，因傳達(dá)要約的信件丟失或沒有傳達(dá)，不能認(rèn)為要約已經(jīng)送達(dá)。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入

4、收件人的任何系統(tǒng)首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。 要約也可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。 有下列情形之一的，要約不得撤銷： 1.要約人確定了承諾期限或者以其他的形式明示要約不可撤銷； 2.受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。 有下列情形之一的，要約失效： 1.拒絕要約的通知到達(dá)要約人； 2.要約人依法撤銷要約； 3.承諾的期限屆滿，受要約人未作出承諾； 4.受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性的變更。（二）什么是要約邀請(qǐng)。要約邀請(qǐng)是指：希望他人向自己發(fā)出要約的意

5、思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)價(jià)目表僅指明什么商品、什么價(jià)格，商品價(jià)目表的發(fā)送，是商品生產(chǎn)者或者銷售者推銷商品的一種方式。這種方式當(dāng)然表達(dá)行為人希望訂立合同的意思，但并不表明他人表示承諾就立即達(dá)成一個(gè)合同。 拍賣公告-拍賣是一種特殊買賣方式。一般認(rèn)為，在拍賣活動(dòng)中，競(jìng)買人的出價(jià)為要約，拍賣人擊錘拍定為承諾。招標(biāo)公告招標(biāo)投標(biāo)是一種特殊的簽訂合同的方式，廣泛應(yīng)用于貨物買賣、建設(shè)工程、土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓、租賃、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等領(lǐng)域。所謂招標(biāo)是指招標(biāo)人采取招標(biāo)通知或者招標(biāo)公告的方式，向不特定的人發(fā)出，以吸引投標(biāo)人投標(biāo)的意思表示。所謂投標(biāo)是指投標(biāo)人按照招標(biāo)人的要求

6、，在規(guī)定的期限內(nèi)向招標(biāo)人發(fā)出的包括合同全部條款的意思表示。對(duì)于招標(biāo)公告或者招標(biāo)通知，一般都認(rèn)為屬于要約邀請(qǐng)，不是要約。而投標(biāo)是要約，招標(biāo)人選定中標(biāo)人，為承諾。招股說明書是向社會(huì)發(fā)出的要約邀請(qǐng)，邀請(qǐng)公眾向公司發(fā)出要約，購買公司的股份。認(rèn)股人認(rèn)購股份，為要約，公司賣出股份，為承諾，買賣股份的合同成立。商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用、通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的廣告。如果符合要約的要件也可以成為要約。如：我公司現(xiàn)有某型號(hào)的水泥100噸，每噸價(jià)格200元，先來先買，欲購從速。要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，只是引誘他人發(fā)出要約，是作出希望別人

7、向自己發(fā)出要約的意思表示，因此，要約邀請(qǐng)可以向不特定的任何人發(fā)出，也不需要在要約邀請(qǐng)中詳細(xì)表示，無論對(duì)于發(fā)出邀請(qǐng)人還是接受邀請(qǐng)人，都沒有約束力。要約邀請(qǐng)則又稱為“要約引誘”是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為在發(fā)出要約邀請(qǐng)時(shí)，當(dāng)事人仍然處于訂約的準(zhǔn)備階段。要約邀請(qǐng)?jiān)谛再|(zhì)上是一種事實(shí)行為。要約邀請(qǐng)本質(zhì)上仍然是一種事實(shí)行為，但它是具有一定的法律意義的事實(shí)行為。 第一，要約邀請(qǐng)是一種預(yù)備行為、當(dāng)事人處于訂約的準(zhǔn)備階段，這并不是要約邀請(qǐng)是事實(shí)的理由。 第二，對(duì)要約邀請(qǐng)而言，行為人并非一概無須承擔(dān)責(zé)任，行為人在要約邀請(qǐng)中有欺詐等違法行為時(shí)，仍然要承擔(dān)合同法上的責(zé)任。 要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別1.要約邀請(qǐng)是指一方邀請(qǐng)對(duì)

8、方向自己發(fā)出要約，而要約是一方向他方發(fā)出訂立合同的意思表示； 2.要約邀請(qǐng)只是引誘他人向自己發(fā)出要約，是一種事實(shí)行為。要約是希望他人和自己訂立合同的意思表示，是法律行為； （三）承諾在國際貿(mào)易中，也稱“接受”或“收盤”。 1任何有效的承諾，都必須具備以下條件： (1)承諾必須由受要約人作出。被要約人以外的任何第三者即使知道要約的內(nèi)容并對(duì)此作出同意的意思表示，也不能認(rèn)為是承諾。被要約人，通常指的是受要約人本人，但也包括其授權(quán)的代理人。無論是前者還是后者，其承諾都具有同等效力。 (2)承諾必須是在有效時(shí)間內(nèi)作出。所謂有效時(shí)間，是指要約定有答復(fù)期限的，規(guī)定的期限內(nèi)即為有效時(shí)間；要約并無答復(fù)期限的，通

9、常認(rèn)為合理的時(shí)間(如信件、電報(bào)往來及受要約人考慮問題所需要的時(shí)間)，即為有效時(shí)間。 (3)承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致。即承諾必須是無條件地接受要約的所有條件。據(jù)此，凡是第三者對(duì)要約人所作的“承諾”；凡是超過規(guī)定時(shí)間的承諾，(有的也叫“遲到的承諾”)；凡是內(nèi)容與要約不相一致的承諾，都不是有效的承諾，而是一項(xiàng)新的要約或反要約，必須經(jīng)原要約人承諾后才能成立合同。承諾可以書面方式進(jìn)行，也可以口頭方式進(jìn)行。通常，它須與要約方式相應(yīng)，即要約以什么方式進(jìn)行，其承諾也應(yīng)以什么方式進(jìn)行。承諾的效力表現(xiàn)為要約人收到受要約人的承諾時(shí)，合同即為成立?？陬^承諾，要約人了解時(shí)即發(fā)生效力。非口頭承諾生效的時(shí)間應(yīng)以承諾的通

10、知到達(dá)要約人時(shí)為準(zhǔn)。一般認(rèn)為，承諾和要約一樣準(zhǔn)許在送到對(duì)方之前或同時(shí)撤回。但遲到的撤回承諾的通知，不發(fā)生撤回承諾的效力。 2.承諾生效： 合同法規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。 承諾期限的計(jì)算1、要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信 件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。2、信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。3、要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)： 1、要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的

11、除外 2、要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。承諾期限指完成承諾的有效期間。承諾必須在要約的有效期間內(nèi)進(jìn)行，所謂“有效期間”，一般是指：(1)要約定有答復(fù)期限的，規(guī)定的期限內(nèi)均為有效期間；(2)要約未定有答復(fù)期限的，通常認(rèn)為在合理的時(shí)間(包括信件、電報(bào)往返時(shí)間和當(dāng)事人考慮所必須的時(shí)間)內(nèi)即為有效期間。承諾撤回 是指承諾人在承諾生效前有權(quán)取消承諾。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，分清楚要約和要約邀請(qǐng)是至關(guān)重要的，它直接影響到合同是不是成立。為了更加好的保護(hù)自己的合法權(quán)益，我們應(yīng)該清楚認(rèn)識(shí)要約和要約邀請(qǐng)。 下面，我們回顧一下要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別：首先，要約的目的是與他人訂立合同，要約邀請(qǐng)的目的是要

12、對(duì)方想跟自己訂立合同。其次，要約一發(fā)出，要約人即受法律約束，要約邀請(qǐng)發(fā)出后，對(duì)于要約邀請(qǐng)人來說是沒有法律上的意義的。   案例：下面通過一個(gè)典型案例來看一下在實(shí)踐中我們?cè)鯓訁^(qū)別要約和要約邀請(qǐng)。  2001年3月1號(hào)，某超市想要購進(jìn)一批毛巾，于是向幾家毛巾廠發(fā)出電報(bào)，稱：本超市欲購進(jìn)毛巾，如果有全棉新款，請(qǐng)附圖樣與說明，我商場(chǎng)將派人前往洽談購買事宜。于是有幾家毛巾廠都回電，稱自己滿足該超市的要求并且附上了圖樣與說明。其中一家毛巾廠甲廠寄送了圖樣和說明后，又送了100條毛巾到該超市，超市看貨后不滿意，于是決定不夠買甲廠的毛巾。甲廠認(rèn)為超市發(fā)出的是要約，他送毛巾的行為是承諾，合同

13、因?yàn)槌兄Z而生效。超市拒絕購買是違約行為，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。而超市認(rèn)為他的發(fā)出電報(bào)行為是一種要約邀請(qǐng)而不是要約，超市不受該行為約束。那么，通過這個(gè)案例，我們可以根據(jù)以上我們的分析判斷，超市發(fā)出的電報(bào)到底是要約還是要約邀請(qǐng)呢？   首先，這個(gè)電報(bào)是超市發(fā)出的，是特定的人發(fā)出的。但是，根據(jù)這份電報(bào)的內(nèi)容，是不具備一個(gè)合同應(yīng)該具備的主要條款的。沒有標(biāo)的的數(shù)量，價(jià)款，也沒有履行的期限。因此這根本不是一份要約，而是一項(xiàng)要約邀請(qǐng)。超市是不受該行為的約束的。超市和甲廠之間沒有法律上的關(guān)系，甲廠受到的損失應(yīng)該自己承擔(dān)。四、合同的違約責(zé)任。違約責(zé)任即違反了合同的民事責(zé)任，是指當(dāng)事人不履行或不完全履行生效

14、合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。（一）違約責(zé)任形態(tài)違約責(zé)任的形態(tài)具體包括以下幾個(gè)方面：1、預(yù)期違約。即在合同履行期限到來之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的行為?？梢钥闯鲱A(yù)期違約分為明示違約和默示違約兩種形式，且守約方有選擇權(quán)，可以積極要求賠償，也可消極等待。2、不履行。即完全不履行，指當(dāng)事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。從不履行的原因看，既可能是當(dāng)事人雖然能夠履行但是拒絕履行，也可能是當(dāng)事人不能履行債務(wù)。債務(wù)人不能履行債務(wù)或拒絕履行債務(wù)，債權(quán)人可以解除合同，并追究債務(wù)人的違約責(zé)任。3、遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務(wù)人遲

15、延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時(shí)，在債權(quán)人指定的合理期限屆滿，債務(wù)人未履行債務(wù)。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人的履行應(yīng)當(dāng)接受而無正當(dāng)理由拒不接受，即遲延接受履行。4、不適當(dāng)履行。即指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。加害給付，是指?jìng)鶆?wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成他人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的行為。債務(wù)人未按合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、履行方式和地點(diǎn)而履行債務(wù)的行為，主要包括:(1)部分履行行為；(2)履行方式不適當(dāng)；(3)履行地點(diǎn)不適當(dāng)；(4)其他違反附隨義務(wù)的行為。這些也應(yīng)當(dāng)屬于不

16、適當(dāng)履行。（二）違約責(zé)任的承擔(dān)方式1、實(shí)際履行。一方當(dāng)事人違約，另一方當(dāng)事人可要求其履行或請(qǐng)求法院判決其履行合同規(guī)定的特定義務(wù)，而不允許其以金錢或其它方法代替履行。2、采取補(bǔ)救措施。如質(zhì)量不符合約定，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對(duì)方采取修理、更換、重做、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬等措施。3、賠償損失。又稱“損害賠償”，是違約人補(bǔ)償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責(zé)任承擔(dān)方式，它是一種最重要最常見的違約補(bǔ)救方法。損害賠償具有典型的補(bǔ)償性，它以違約行為造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ)。沒有損害事實(shí)就談不上損害賠償。這是損害賠償不同

17、于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見規(guī)則。4、支付違約金。違約金是指合同當(dāng)事人在合同中約定的，在合同債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢。當(dāng)事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產(chǎn)生違約金責(zé)任，且違約金的約定不應(yīng)過高或者過低。5、定金罰則。當(dāng)事人可以約定定金，定金按擔(dān)保法規(guī)定執(zhí)行，定金是一種金錢擔(dān)保方式（ 即給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙

18、倍返還定金） 如果同時(shí)約定定金和違約金，當(dāng)事人可選擇適用其一，兩者不可同時(shí)并用。定金與訂金的區(qū)別主要表現(xiàn)在四個(gè)方面： 1、交付定金的協(xié)議是從合同，依約定應(yīng)交付定金而未付的，不構(gòu)成對(duì)主合同的違反；而交付訂金的協(xié)議是主合同的一部分，依約定應(yīng)交付訂金而未交付的，即構(gòu)成對(duì)主合同的違反。2、交付和收受訂金的當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)時(shí)，不發(fā)生喪失或者雙倍返還預(yù)付款的后果，訂金僅可作損害賠償金。3、定金的數(shù)額在法律規(guī)定上有一定限制，例如擔(dān)保法就規(guī)定定金數(shù)額不超過主合同標(biāo)的額的20%；而訂金的數(shù)額依當(dāng)事人之間自由約定，法律一般不作限制。4、定金具有擔(dān)保性質(zhì)，而訂金只是單方行為，不具有明顯的擔(dān)保性質(zhì)。 可見定金和訂金雖只一字之差，但其所產(chǎn)生的法律后果是不一樣的，訂金不能產(chǎn)生定金所有的四種法律效果，更不能適用定金罰則。 意向金，他不是定金也非訂金，嚴(yán)格的說他不是一個(gè)法律概念，意向金的支付只是買方購買房屋的意愿表示。在意向金沒有轉(zhuǎn)為訂金