合同法精要講義9

1、第九節(jié) 買賣合同一、買賣合同概述（一） 買賣合同的概念、特點買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。這是社會生活中最普遍、最常見的一種合同。買賣合同具有以下幾個特點：1、買賣合同是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同。而租賃、借用等合同不轉(zhuǎn)移所有權(quán)。2、買賣合同是雙務(wù)有償合同。買賣合同中，出賣人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)，以買受人支付價款為對價。與單務(wù)無償?shù)馁浥c、借用合同相區(qū)別。3、買賣合同是諾成合同。只要法律沒有特別的規(guī)定，當事人之間意思表示一致，買賣合同即可成立，并不以實物交付為成立條件。而定金合同就是一種實踐合同。借用合同、贈與合同一般也為實踐合同。4、買賣合同是非要式合同。即當事人對買賣

2、合同的形式享有很大的自由，除法律有特別規(guī)定外，買賣合同的成立與生效并不需要具備特別的形式或履行審批、登記手續(xù)。關(guān)于買賣合同的概念或含義，往往有兩種：一是買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移其所有權(quán)給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同；二是買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)權(quán)給買受人，買受人支付價款的合同。這里財產(chǎn)權(quán)即包括財產(chǎn)所有權(quán)，也包括其他財產(chǎn)權(quán)，如土地使用權(quán)、股票、債券、倉單、提單，還有知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、商標權(quán)）等。第一種含義的買賣叫“實物買賣”，合同法上的買賣就是指這種含義的買賣。其他含義的買賣只能屬于廣義的買賣，不是合同法上的買賣。至于實務(wù)上所說的拍賣電話號碼、拍賣路名權(quán)等，則更不屬于合同法上的買賣。對這些

3、有償合同，其他法律有規(guī)定的，依照其規(guī)定，沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。（二） 買賣合同的內(nèi)容合同法第131條規(guī)定：“買賣合同的內(nèi)容除依照本法第12條的規(guī)定以外，還可以包括包裝方式、檢驗標準和方法、結(jié)算方式、合同使用的文字及其效力等條款?！睋?jù)此，作為買賣合同一般應(yīng)具備下述幾項條款：1、當事人名稱或者姓名和住所；2、標的；3、數(shù)量；4、質(zhì)量；5、價款或者報酬；6、履行的期限、地點和方式；1、 違約責任；2、 解決爭議的方法；3、 包裝方式。包裝方式條款也應(yīng)盡量具體，不要過于籠統(tǒng)，如袋裝、瓶裝、箱裝、車裝。還應(yīng)注意包裝標準有國家標準或行業(yè)標準的，應(yīng)執(zhí)行強制標準。10、檢驗標準和方法。對于檢驗標

4、準和方法，如果當事人有特殊要求的，應(yīng)在合同中作出明確約定，沒有特殊要求的，應(yīng)依據(jù)國家標準和行業(yè)標準。11、結(jié)算方式。是現(xiàn)金結(jié)算還是銀行結(jié)算，如是現(xiàn)金結(jié)算，那么結(jié)算程序如何。銀行結(jié)算是托收承付，還是匯票、匯兌、委托收款。12、合同使用的文字及其效力。這是在涉外合同中常常涉及的條款，一般規(guī)定：“本合同用中、英兩種文字寫成，兩種文字具有同等的效力?！?3、其他條款。比如還可以包括保險條款、風險條款、法律適用條款等。不過，以上這些條款也都是一些指導(dǎo)性條款，由于買賣合同標的物、當事人等具體情況不同，合同條款也不相同。（三）買賣合同的主體、客體合同法第132條規(guī)定：“出賣的標的物，應(yīng)當屬于出賣人所有或者出

5、賣人有權(quán)處分。法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的流通物，依照其規(guī)定?！边@是合同法對買賣合同的主體和客體所作的限制性規(guī)定。1、買賣合同的主體買賣合同的主體也就是賣方、買方或者叫賣主、買主；出賣人、買受人，這幾種叫法含義沒有區(qū)別，可以通用。合同法上用的是出賣人和買受人。合同法對買受人并沒有作出限制，只是對出賣人作出了限制。（實際上其他法律對買受人也有限制，臺金銀、文物等只能賣給特定的部門，不能賣給一般人，也就是說一般人不能作買受人）按照合同法規(guī)定，作為出賣人的有兩種人，即財產(chǎn)所有人和有權(quán)處分的人。財產(chǎn)所有人。所有人對自己的財產(chǎn)享有四方面的權(quán)能，其中處分權(quán)是最重要的一種權(quán)能。所有人依法處分自己的財產(chǎn)受

6、法律保護，他人一般不得干涉。這是最常見的出賣人。有處分權(quán)的人。有處分權(quán)的人是指對于某項財產(chǎn)雖不享有所有權(quán)，但卻享有非所有權(quán)性的財產(chǎn)權(quán)或其他權(quán)利，按照法律規(guī)定，他們可以對于非自己所有的財產(chǎn)進行處分。具體說有以下幾種人：A、非所有權(quán)性的財產(chǎn)權(quán)人。這是指國有企業(yè)、事業(yè)單位的財產(chǎn)所有權(quán)歸國家或全民，但單位享有經(jīng)營管理權(quán)，可以依法進行處分。B、行紀人（或叫信托人）。行紀人接受委托人委托，按照行紀（或信托）合同對委托人的財產(chǎn)進行經(jīng)營、管理或處分。行紀人這時是以自己的名義進行處分，所以行紀人可以作為出賣人。C、質(zhì)權(quán)人。按照擔保法第71條第2款規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償，可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價，

7、也可以依法拍賣、變賣質(zhì)物?！币虼?，質(zhì)權(quán)人可以作為質(zhì)物拍賣、變賣的出賣人。D、留置權(quán)人。擔保法第87條第2款規(guī)定：“債務(wù)人逾期仍不履行的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。”因此，留置權(quán)人也可以作為留置物拍賣、變賣的出賣人。E、破產(chǎn)企業(yè)清算組。破產(chǎn)法規(guī)定：企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，由清算組接管。清算組負責破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配。因此，清算組也可以作為破產(chǎn)財產(chǎn)的出賣人。F、人民法院。在民事執(zhí)行程序中，法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當履行義務(wù)部分的財產(chǎn)。因此，法院可以作為被執(zhí)行人財產(chǎn)的出賣人。（另外，在江平的合同法精解第108頁中寫到，在財產(chǎn)抵押

8、關(guān)系中，抵押權(quán)人也可以作為出賣人。但從擔保法第53條所規(guī)定的抵押權(quán)的實現(xiàn)方式看，抵押權(quán)人不享有處分權(quán)?！翱梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟?！币虼说盅簷?quán)人對抵押物行使權(quán)利有兩種方式，一是與抵押人“協(xié)議”；二是向法院起訴。但不能直接行使處分權(quán)。因而抵押權(quán)人不可以作為出賣人。但質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人都可以。）這是合法的財產(chǎn)出賣人，那么如果對某項財產(chǎn)不享有處分權(quán)而簽訂了買賣合同，該合同是否就必然無效呢？不一定，一般無效，但根據(jù)合同法第51條經(jīng)所有權(quán)人追認或事后取得處分權(quán)的有效。另外，根據(jù)江平的合同法精解還可以根據(jù)善意取得而有效。所

9、謂善意取得是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的占有人，向善意第三人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的制度。其條件有：第三人需為善意，即在取得財產(chǎn)時，不知道或不應(yīng)知道出賣人為無權(quán)得分。若明知出賣人為無權(quán)處分則為惡意，其取得的財產(chǎn)不受善意取得的保護；第三人需為有償。無償取得財產(chǎn)者不受保護；需為動產(chǎn)。不動產(chǎn)不適用善意取得；不是贓物、遺失物、走私物。以上三者不適用善意取得。1、 買賣合同的客體買賣合同的客體是物，但這里說的物有以下幾方面限定：應(yīng)為狹義物，不是廣義物。即買賣之“物”只能是動產(chǎn)和不動產(chǎn)，不包括廣義物中的權(quán)利等無形財產(chǎn)，如票據(jù)、股票、債券、提單，更不包括智力成果，如著作、專利、商標。以這些權(quán)利和智力成果為標的的交易還有路名權(quán)拍

10、賣、電話號碼拍賣、車牌號拍賣，這些交易雖有時也稱買賣，但并非合同法上的買賣。應(yīng)為法律意義上的物，不是物理學意義上的物。如太陽、恒星、人身只是物理學意義上的物，不是法律意義上的物，因而不是買賣合同的客體。應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓物（或叫可流通物）。物從其是否可以流通上可分為可流通（或可轉(zhuǎn)讓）物與禁止轉(zhuǎn)讓（流通）物。法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的物，如武器、毒品、土地等，不能作為買賣合同的客體（民法能則第81條規(guī)定：“土地不得買賣或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。國家所有的礦藏、水流，國家所有的和集體所有的林地、山嶺、草原、荒地、灘涂不得買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。還有文物保護法第23條規(guī)定：“全民所有的博物館、圖書館和其他單位

11、的文物藏品禁止出賣?！笨赊D(zhuǎn)讓物又分為自由轉(zhuǎn)讓物和限制轉(zhuǎn)讓物。自由轉(zhuǎn)讓物可以任意作為買賣合同的客體，而限制轉(zhuǎn)讓物只能按法律規(guī)定，在特定主體之間進行買賣。如文物保護法第24條規(guī)定：“私人收藏的文物可以由文化行政管理部門指定的單位收購，其他任何單位或者個人不得經(jīng)營文物收購業(yè)務(wù)?！钡?5條規(guī)定：“私人收藏的文物，嚴禁倒賣牟例，嚴禁私自賣給外國人?！钡?6條規(guī)定：“銀行、冶煉廠、造紙廠以及廢舊物資回收部門”對于文物，“除供銀行研究所必需的歷史貨幣可以由銀行留用外，其余移交給文化行政管理部門處理?！薄肮病⒑ｊP(guān)、工商行政管理部門依法沒收的重要文物應(yīng)當移交給文化行政管理部門?！绷硗?，金銀也屬于限制轉(zhuǎn)讓物。二

12、、出賣人的義務(wù)這也就是講合同法律關(guān)系的內(nèi)容，合同法律關(guān)系的內(nèi)容也包括權(quán)利和義務(wù)兩個方面。在雙務(wù)合同中，權(quán)利與義務(wù)高度統(tǒng)一，任何一方當事人享有權(quán)利的同時也負有義務(wù)。一方權(quán)利的實現(xiàn)都有賴于對方義務(wù)的履行。因此在雙務(wù)合同中，以及雙務(wù)合同立法中，主要是規(guī)定雙方的義務(wù)，較少涉及權(quán)利。（一） 交付標的物及相關(guān)單證、資料的義務(wù)買賣合同中，買受人的目的是取得標的物的所有權(quán)。因此，交付標的物和轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)是出賣人的最基本義務(wù)。這里講的交付主要是交付標的物，另外還包括交付標的物的相關(guān)單證、資料。1、交付的含義、方式及內(nèi)容交付標的物就是將標的物的占有轉(zhuǎn)移。又分為現(xiàn)實交付和擬制交付兩種?，F(xiàn)實交付，也就是將標的物實

13、際地轉(zhuǎn)移給買受人，由買受人控制。這種交付需要由出賣人與買受人進行標的物的實際交接。現(xiàn)實交付又分為買方自提、賣方送貨和賣方代辦托運等方式。擬制交付就是標的物占有權(quán)的交付。也就是說，出賣人將自己對標的物占有的實體權(quán)利轉(zhuǎn)移給買受人，但并不實際交付標的物的一種交付。擬制交付又分為簡易交付、指示交付、占有改定三種方式。簡易交付就是指在買賣合同訂立之前，買受人已經(jīng)因其他原因?qū)嶋H占有標的物，那么買賣合同一經(jīng)生效即視為交付完成。合同法第140條規(guī)定的就是一種簡易交付，“標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間為交付時間?！比缂鬃庥靡乙慌_電腦，后向乙得出購買，雙方訂立合同，合同生效即為交付，而不必由

14、乙先取回再重新交給甲。在拾得、保管、借用、租用等情況下都可以適用簡易交付。試用買賣的交付也是簡易交付。指示交付是指在標的物由第三人占有時，出賣人將向第三人請求返還的權(quán)利讓與買受人，而并不實際交付標的物。最常見的指示交付是出賣人將提取標的物的提單、倉單、海運單交付給買受人，交付提單、倉單、海運單等于交付標的物。另外，出賣人出賣出租物或出借物的，也可以指示承租人和借用人向買受人返還該物。出賣人向第三人發(fā)出指示在法律上就等于交付。占有改定，是指買賣合同中約定，標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移于買受人，但標的物仍由出賣人實際占有，買受人取得的是間接占有。如甲為融資把汽車賣給乙，但約定向乙租用該車，這樣，汽車不必實際交

15、付給乙，但等于交付給乙，乙取得所有權(quán)，這就是占有改定。出賣人除了交付標的物或提取標的物的單證外，還要按照約定或交易習慣向買受人交付提取標的物的單證以外的有關(guān)單證和資料（第136條）。這些叫輔助單證。這些單證一要按照當事人之間的約定交付，二要按照交易習慣交付。按交易習慣，比如在國內(nèi)買賣中，有商業(yè)發(fā)票、商品檢驗合格證、保修卡、使用說明書等。在國際貿(mào)易中，比如，商業(yè)發(fā)票、海關(guān)發(fā)票、保險單、原產(chǎn)地證書、檢疫證書、進口許可證及出口許可證等等。2、對出賣人交付義務(wù)的具體要求按期限交付。“出賣人應(yīng)當按照約定的期限交付標的物。約定交付期間的，出賣人可以在該交付期間內(nèi)的任何時間交付?！保ǖ?38條）“當事人沒有

16、約定標的物的交付期限或者約定不明確的，適用本法第61條、第62條第4項的規(guī)定?！保?39條）“標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間為交付時間。”（實際包括這么幾種交付：按約定的期限或期間交付；簡易交付；按補充協(xié)議交付；按有關(guān)條款或交易習慣交付；隨時交付。）由于市場價格時有變化，能否趕上好的行情直接決定買方獲利多少，所以在買賣合同中交付標的物的時間是一個十分重要的問題。期限是一個時間點，期間是一個時間段。簡易交付時間的規(guī)定對于確定當事人風險責任的承擔有重要意義。因為交付時風險即轉(zhuǎn)移，而不以支付價款為必要條件。假如合同生效后，買方支付價款前標的物毀損或滅失，風險由買方承擔，他不能以

17、未支付價款，所以未取得所有權(quán)為由將風險推給出賣人。按地點交付。第141條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當按照約定的地點交付標的物。當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）標的物需要運輸?shù)模鲑u人應(yīng)當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；（二）標的物不需要運輸?shù)模鲑u人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應(yīng)當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應(yīng)當在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標的物?！睋?jù)此，交付地點的確定有以下幾種情況：A、有約定時，按照約定；B、未約定或約定不明確時，協(xié)議補充；C、協(xié)議不成，根據(jù)有關(guān)條款或者交易習慣確定；D、以上

18、方法無法確定時，標的物需要運輸?shù)?，賣方交給第一承運人的地點為交付地點；E、標的物不需要運輸?shù)?，當事人在訂立合同時均知道標的物所在地的，以該所在地為交付地點；不知道標的物所在地的，以賣方訂立合同時的營業(yè)地為交付地點。按質(zhì)量交付。第153條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當按照約定的質(zhì)量要求交付標的物。出賣人提供有關(guān)標的物質(zhì)量說明的，交付的標的物應(yīng)當符合該說明的質(zhì)量要求?！钡?54條規(guī)定：“當事人對標的物的質(zhì)量要求沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用本法第62條第1項的規(guī)定?！钡?55條規(guī)定：“出賣人交付的標的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以依照第111條的規(guī)定要求承擔違約責任?！边@一義

19、務(wù)屬于賣方的瑕疵擔保責任之一，瑕疵擔保責任包括物的瑕疵擔保責任和權(quán)利瑕疵擔保責任。這里就是指的物的瑕疵擔保責任。物的瑕疵擔保責任從其是否需要特別予以說明看，依產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定，包括默示擔保和明示擔保。默示擔保即不存在不合理危險和應(yīng)具備相應(yīng)的使用性能。明示擔保即符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等表明的質(zhì)量狀況。合同法第153條規(guī)定的就是一種明示擔保義務(wù)。物的瑕疵擔保，從其擔保的內(nèi)容看，包括價值瑕疵擔保、效用瑕疵擔保和品質(zhì)瑕疵擔保。價值瑕疵擔保是指擔保標的物無滅失或減少其價值的瑕疵（但這里價值擔保是指價值與其價格大體相當？還是擔保標的物交付后不會貶值呢？如是前者尚能理解，如是后者理解不了，難道出賣人還要擔保

20、標的物不貶值嗎？）。效用瑕疵擔保是指出賣人應(yīng)擔保標的物具備應(yīng)有的使用價值。（這兩種擔保都應(yīng)屬于默示擔保）品質(zhì)瑕疵擔保是指出賣人應(yīng)保證標的物具有其所保證的品質(zhì)，如規(guī)格、型號、性能、出廠日期，有效期的保證。（合同法第153條規(guī)定的就應(yīng)屬于這種品質(zhì)瑕疵擔保，這是一種明示擔保。）但是如果出賣人對標的物質(zhì)量沒有明示擔保，即沒有約定或約定不明確，怎么辦呢？A、允許協(xié)議補充；B、不能達成補充協(xié)議，按有關(guān)條款或交易習慣；C、仍不能確定按國家標準、行業(yè)標準；D、沒有國家標準、行業(yè)標準的，按通常標準或符合合同目的的特定標準。這里需要對“合同目的”作進一步解釋。在買賣合同中，當事人雙方的目的并不一致，賣方的目的是取

21、得價款，買方的目的是取得并使用標的物，所以合同目的應(yīng)指買方購買此標的物的目的，但若要求賣方保證標的物能夠適用于買方的所有目的，對賣方是過于苛刻了。在通常情況下，只要非因過失而不知時，他對符合特定目的不負保證責任。因此，此處的“合同目的”，應(yīng)理解為買方明示的或默示地告知賣方的目的，非指賣方不知的買方的特定目的。出賣人如果未按質(zhì)量要求交付標的物，即違反品質(zhì)擔保義務(wù)，應(yīng)承擔違約責任。按數(shù)量交付。合同法第162條規(guī)定：“出賣人多交標的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照合同的價格支付價款；買受人拒絕接收多交部分的，應(yīng)當及時通知出賣人?！背鲑u人交付標的物，除按質(zhì)量要求交

22、付外，還要按數(shù)量要求交付。如果少交，則應(yīng)按照合同法第七章承擔違約責任。如果多交標的物，出賣人不算違約，但收與不收的選擇權(quán)在買方，收的按合同價計算價款，不收的，及時通知出賣人。按約定的包裝方式交付。合同法第156條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當按照約定的包裝方式交付標的物。對包裝方式?jīng)]有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，應(yīng)當按照通用的方式包裝，沒有通用方式的，應(yīng)當采取足以保護標的物的包裝方式。”包裝是指商品生產(chǎn)的繼續(xù)，通常也是商品進入流通領(lǐng)域的必備條件之一。商品包裝的作用，一是保護商品。這是包裝最基本的一個作用；二是增加美感和吸引力，起到促銷作用。隨著社會的發(fā)展，這一作用越來越突出。例

23、如，商品的運輸包裝純粹是為了保護商品，而銷售包裝，既用來保護商品又用來增加美感和吸引力。對于商品進行適當?shù)陌b對于保護商品、方便運輸、儲存、銷售都有重要意義。當然根據(jù)具體標的物的不同特點和性質(zhì)，其對包裝的要求也不一樣。有的標的物不需要包裝，如煤炭、礦砂、原油等。這些稱為散裝貨；有的標的物只需要簡單的捆扎，無需特別包裝，如鋼材、木材等，這些稱為裸裝貨；但大部分標的物需要按一定的技術(shù)方法，采用一定的容器、材料進行仔細地包裝。如食品、化妝品、飲料等。總之，包裝方式對于買賣合同而言是一個重要的內(nèi)容。當事人應(yīng)盡量詳細的、明確的予以約定。出賣人應(yīng)：A、按照約定的包裝方式交付標的物；B、對包裝方式?jīng)]有約定或

24、者約定不明確的，可以協(xié)議補充；C、達不成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或交易習慣來確定；D、仍不能確定的按通常包裝方式包裝；E、沒有通用包裝方式的，應(yīng)以足以保護標的物的方式進行包裝。按約定的交付方式交付。即當事人在合同中是約定標的物一次交付還是分批交付，每批交付多少，每批在何時交付。出賣人應(yīng)按照這種約定的方式交付。（二） 轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)買賣合同中，買受人的目的是要取得標的物的所有權(quán)，因此將標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，是出賣人的另一項主要義務(wù)。德國民法典第433條規(guī)定：因買賣契約，物的出賣人負有向買受人交付其物，并使其取得該物所有權(quán)的義務(wù)。轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的方式不同也不同，所有

25、權(quán)轉(zhuǎn)移的基本方式有二：一是交付；二是登記。在交付方式下，出賣人的義務(wù)就是按約定交付標的物（上已有述）。在登記方式下，出賣人的義務(wù)就是積極與買受人協(xié)作辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。（三） 標的物的瑕疵擔保義務(wù)1、瑕疵擔保義務(wù)的概念、特點、性質(zhì)、適用對象、分類（合同法第150條規(guī)定：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?51條規(guī)定：“買受人訂立合同時知道或者應(yīng)當知道第三人對買賣的標的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔本法第150條規(guī)定的義務(wù)。”第152條規(guī)定：“買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應(yīng)的價款，但出賣人提供適當擔保

26、的除外?！保╄Υ脫Ａx務(wù)是指買賣合同中的出賣人對于其所交付的標的物，應(yīng)保證其不存在任何瑕疵（或者叫缺陷），以使買受人順利實現(xiàn)自己的權(quán)利。如果出賣人沒有能盡到這一義務(wù)，就要承擔相應(yīng)的責任，叫做瑕疵擔保責任。瑕疵擔保義務(wù)存在于一切有償合同中（勞動合同除外），但在買賣合同中表現(xiàn)得最為典型，因而各國一般都將其規(guī)定在買賣合同中，而其他合同準用之（或參照執(zhí)行）。我國亦是如此。瑕疵擔保義務(wù)是一種法定義務(wù)，即它由法律直接規(guī)定，不需要當事人在合同中約定，所以當事人即使沒有在合同中約定這種責任（義務(wù)），出賣人仍然應(yīng)當承擔這一義務(wù)，未盡到這一義務(wù)仍要承擔瑕疵擔保責任。不過它屬于一種任意性條款，不是強制性條款，當事人

27、可以就其適用進行特別約定。（李國光）瑕疵擔保責任是一種無過錯責任，即出賣人承擔瑕疵擔保責任并不以其主觀上存在過錯為前提，只要其標的物存在瑕疵就要承擔責任，而不管其主觀上是否有過錯。關(guān)于瑕疵擔保責任的根據(jù)或性質(zhì)，有以下幾種說法：默示的擔保契約說；權(quán)利與義務(wù)的不履行說。德國；瑕疵告知義務(wù)的不履行說；維持有償合同的交易安全說。日本。李國光書認為后者更符合瑕疵擔保責任的性質(zhì)。瑕疵擔保責任（義務(wù)）分為權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)與物的瑕疵擔保義務(wù)。關(guān)于物的瑕疵擔保義務(wù)在“按質(zhì)量交付”中已經(jīng)論述，在此不再講述。只講述權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)。2、權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)的概念權(quán)利瑕疵擔保是指出賣人應(yīng)保證對其所交付的標的物享有合法的權(quán)

28、利，沒有侵犯任何第三人的權(quán)利，并且任何第三人都有不會向買受人就該標的物提出任何要求。權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)起源于羅馬法，指在第三人基于所有權(quán)、用益物權(quán)或擔保物權(quán)等向買受人追奪標的物時，出賣人應(yīng)負擔保責任。3、權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)的內(nèi)容出賣人應(yīng)保證對其出售的標的物享有合法的權(quán)利，或有所有權(quán)，或有處分權(quán)。出賣人應(yīng)保證在其出售的標的物上不存在任何未曾向買方透露的擔保物權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)等（關(guān)于留置權(quán)，江平、李國光書都提到，但我認為不對，因為留置物一直被債權(quán)人占有，出賣人不可能交付，所以也就不存在出賣人交付的標的物還存在留置權(quán)的問題）。出賣人還應(yīng)保證他所交付的標的物沒有侵犯任何第三人的知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利。

29、如侵犯商標權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等，包括計算機軟件。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約對權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)也有規(guī)定。主要有兩項：A、賣方所交付的貨物必須是第三方不能提出任何權(quán)利或請求的貨物，除非買方同意在受制于這種權(quán)利或請求的條件下，收取這項貨物。（不論第三人是否勝訴，賣方都有要對買方負責）。B、賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出任何權(quán)利或請求的貨物。4、權(quán)利瑕疵擔保責任的概念、構(gòu)成條件及責任形式權(quán)利瑕疵擔保責任是出賣人未盡到權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)時應(yīng)承擔的責任。出賣人承擔權(quán)利瑕疵擔保責任有以下幾個條件：權(quán)利瑕疵須于買賣合同成立時存在。如果合同成立后才出現(xiàn)權(quán)利瑕疵，則是出賣人違約，應(yīng)

30、承擔違約責任，而不是瑕疵擔保責任。權(quán)利瑕疵須于買賣合同成立后履行時仍存在。若權(quán)利瑕疵僅于合同成立時存在，此后在履行前已去除者，則無需承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。如出賣作為抵押物的標的物，在交付之前，出賣人償還了主債務(wù)而使抵押權(quán)消滅。須買受人不知有權(quán)利瑕疵存在。如果買受人知道或應(yīng)當知道存在權(quán)利瑕疵的，根據(jù)契約自由原則，他可以不訂立合同或可以在合同中約定由賣方負責。如果他在明知此類情形的情況下仍然訂立了合同，又未做出由賣方負責的約定，應(yīng)認為買方自愿承擔權(quán)利瑕疵的風險，一旦真的發(fā)生，他就不能向賣方追究責任。買受人是否知道，應(yīng)當由出賣人負舉證責任。（關(guān)于“應(yīng)知”江平、李國光舉例：不動產(chǎn)抵押權(quán)可以從抵押權(quán)登記

31、上查得，未查閱而不知的，視為知道。但按擔保法第49條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓已登記的抵押物的，應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。）須法律沒有其他規(guī)定。出賣人承擔權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)是一般規(guī)定，如果法律另有規(guī)定，那么出賣人就不承擔這一義務(wù)。（例如，房屋所有人將出租給他人的房屋出賣時，租賃合同對新的所有權(quán)人仍然有效，承租人仍然享有房屋租賃權(quán)。這是江平舉例，但我認為這一例子不對，因出賣人在出賣出租財產(chǎn)時，也應(yīng)告知買受人該財產(chǎn)已經(jīng)出租的情況，若不告知也不行。）須因權(quán)利瑕疵而使買受人遭受損害或損失。如果第三人并未向買受人主張權(quán)利，即使存在權(quán)利瑕疵，出賣人也無需承擔責任。但如果“買受人有確切證據(jù)證明第三人可能

32、就標的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應(yīng)的價款，但出賣人提供適當擔保的除外?！保ǖ?52條）也就是說，如果存在第三人就標的物主張權(quán)利的可能，但還沒有實際主張權(quán)利，這時出賣人雖然并不需要承擔瑕疵擔保責任。但買受人卻可以中止支付價款。買受人中止支付后，出賣人有兩種選擇，一是提供適當擔保，這時買受人應(yīng)繼續(xù)付款。二是不提供擔保，買受人繼續(xù)中止。（但中止后，出賣人未提供擔保，第三人也未主張權(quán)利，怎么辦？應(yīng)中止多長時間？是否可以適用不安抗辯制度？）在買受人中止支付后，如果第三人主張權(quán)利，而且其主張成立的，買受人可以向賣方追究責任；如果第三人的主張并不成立，買受人應(yīng)繼續(xù)支付價款。如果出現(xiàn)了權(quán)利瑕疵，第三人向買受

33、人主張權(quán)利而且主張成立，出賣人應(yīng)承擔什么責任？或者說買受人可以采取哪些救濟措施呢？江平、李國光都認為買受人可以主張支付違約金、實際履行、解除合同或者要求賠償損失、返還價款等，但合同法并未明確規(guī)定。三、買受人的義務(wù)（一） 接收（受領(lǐng)）標的物的義務(wù)對于接收標的物是否是買受人的義務(wù)這一問題，各國立法及學者著述中有相反的主張。有些國家如法國、日本認為只要買受人支付了價款，出賣人的權(quán)利就可實現(xiàn)，故沒有必要在法律中規(guī)定買受人有接受給付的義務(wù)。而德國、瑞士、英美等國則明確規(guī)定買受人有接收標的物的義務(wù)。對于這一問題我認為兩種說法各有道理，要根據(jù)買受人拒絕接收的目的而定。如果買受人拒絕接收標的物，但并不拒絕付款

34、，既不接收標的物，但仍按約定付款，這時出賣人的目的已經(jīng)實現(xiàn)，沒有必要強迫買受人接收標的物。法國、日本的規(guī)定有道理。但如果買受人想以拒絕接收標的物來拒絕付款，既買受人以沒有接收標的物為由來拒絕支付貨款，那就妨礙了出賣人權(quán)利的實現(xiàn)，這時接收標的物就應(yīng)當是買受人的一項義務(wù)。買受人接收標的物是有條件的，那就是出賣人交付的標的物不存在權(quán)利瑕疵和物的瑕疵，而且是按照約定的時間、地點、數(shù)量、包裝方式等交付。如果出賣人的交付不符合約定的和規(guī)定的條件，那么買受人有權(quán)拒絕接收，并可以追究出賣人的違約責任。當然，買受人在拒絕接收的同時，負有暫時保管和應(yīng)急處置標的物的義務(wù)，這一點各國立法中皆有規(guī)定。買受人在拒絕接收的

35、時候，負有暫時保管和應(yīng)急處置義務(wù)也是有條件的。第一、出賣人與買受人不在一地，標的物為異地交付；第二、買受人應(yīng)向出賣人及時發(fā)出拒絕接收的通知；第三、對于不易保存的易變質(zhì)的物品，如蔬菜、水果等，買受人可以緊急變賣，變賣所得在扣除變賣費用后，退回出賣人。（二） 及時檢驗、及時提出異議的義務(wù)合同法第157條規(guī)定：“買受人收到標的物時應(yīng)當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應(yīng)當及時檢驗?！钡?58條規(guī)定：“當事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當在檢驗期間內(nèi)將標的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)

36、當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。出賣人知道或者應(yīng)當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制?！?、及時檢驗的義務(wù)。檢驗即檢查和驗收。在收到標的物后及時進行檢驗，對買方來說既是一項權(quán)利，也是一項義務(wù)。檢驗是分清責任，進行索賠、理賠的重要依據(jù)。關(guān)于買受人對標的物進行檢驗的時間有兩種情況：在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。即買賣雙方在合同中明確約定了檢驗期間的，應(yīng)在約定的期間內(nèi)檢驗；及時檢驗。即

37、買賣雙方?jīng)]有在合同中約定檢驗期間的，買受人應(yīng)及時檢驗，那么何為“及時”呢？應(yīng)根據(jù)具體情況，以買受人有實際可能檢驗的最短時間為標準。關(guān)于檢驗，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第38條作了詳細規(guī)定：買方必須在按情況實際可行的最短時間內(nèi)檢驗貨物或由他人檢驗貨物；如果合同涉及到貨物的運輸，檢驗可以推遲到貨物到達目的地后進行；如果貨物在運輸途中改運或者買方需要再發(fā)運貨物，沒有合理機會進行檢驗，而賣方在訂立合同時已經(jīng)知道或應(yīng)當知道這種改運或再發(fā)運的可能性，則檢驗可推遲到貨物到達新目的地后進行。在國際貿(mào)易實踐中，通常以下列方式規(guī)定檢驗的時間和地點：在出口國工廠檢驗；裝船前或裝船時在裝運港檢驗；目的港卸貨后檢驗；裝

38、運港檢驗，作為賣方向銀行議付的依據(jù)之一。目的港復(fù)檢，作為買方異議和索賠的依據(jù)；裝運港檢驗重量，目的港檢驗品質(zhì)，即離岸重量，到岸品質(zhì)，多用于大宗商品交易。2、及時提出異議的義務(wù)所謂異議就是指買方認為賣方交付的標的物不符合合同約定（數(shù)量或質(zhì)量），并把這一情形通知賣方的行為。買方提出異議后，由賣方負責處理，買方的異議是賣方處理的前提，因此買方提出異議必須及時，否則會使雙方的買賣關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)。至于何謂“及時”？，也就是提出異議的期限有以下幾種情況：檢驗期間。即當事人約定了檢驗期間的，買受人應(yīng)在檢驗期間內(nèi)通知出賣人。買受人怠于通知的，視為數(shù)量和質(zhì)量符合約定。合理期間。即當事人沒有約定檢驗期間的

39、，買受人應(yīng)當在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。否則，視為標的物符合約定。那么什么是“合理期間”呢？如何判斷呢？在實踐中各個買賣合同之間相差甚大，應(yīng)根據(jù)實際情況來判斷，無法在法律上作出統(tǒng)一規(guī)定。如技術(shù)含量不高的商品，所需時間可能少一些，而技術(shù)含量高的商品，所需時間就多一些。這也是在實踐中極易產(chǎn)生爭議的一個問題。所以當事人訂立合同時最好將這一問題約定清楚，以免發(fā)生不該發(fā)生的糾紛。2年。2年是指提出異議（發(fā)出異議通知）的最長期間。沒有約定檢驗期間時，應(yīng)在“合理期間”通知是指買受人“發(fā)現(xiàn)”或“應(yīng)當發(fā)現(xiàn)”標的物不符合約定后的“合理期間”。但在實踐中，有時買受人在長時間

40、內(nèi)“未發(fā)現(xiàn)”也“不應(yīng)當發(fā)現(xiàn)”標的物不符合約定，是否仍然有提出異議的權(quán)利呢？對此若沒有限制，會影響交易的安全與穩(wěn)定。因此，合同法規(guī)定了提出異議的最長期限，即自標的物收到之日起2年。2年內(nèi)未通知出賣人的，視為標的物符合約定。（超過2年，即使是買受人“未發(fā)現(xiàn)”也“不應(yīng)發(fā)現(xiàn)”，也不能再提出異議）質(zhì)量保證期。即上述2年的最長期間是針對標的物沒有質(zhì)量保證期的情況而言。如果某一標的物有質(zhì)量保證期，那么只要買受人“發(fā)現(xiàn)”或“應(yīng)當發(fā)現(xiàn)”標的物不符合約定，并在質(zhì)量保證期內(nèi)發(fā)出通知，那么該通知（或異議）仍然有效。沒有期限。即上述所說的四種期間都是指出賣人為善意，不知道也不應(yīng)當知道標的物不符合約定。如果出賣人知道或者

41、應(yīng)當知道提供的標的物不符合約定，但仍然將標的物交付給買受人則是出于惡意，屬于嚴重的違約行為。在此情況下，買受人向出賣人提出異議就沒有期限限制（但注意應(yīng)受訴訟時效的限制）。這一規(guī)定是誠實信用原則在合同履行中的具體體現(xiàn)。關(guān)于異議期限，原工礦產(chǎn)品購銷合同條例和農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例都曾作出過規(guī)定，合同法作了全面修改，原來規(guī)定：A、工礦產(chǎn)品數(shù)量異議應(yīng)在貨到后10天內(nèi)提出；B、產(chǎn)品外觀、品種、型號、規(guī)格、花色等異議，應(yīng)在貨到后10天內(nèi)提出；C、產(chǎn)品內(nèi)在質(zhì)量異議，應(yīng)在合同約定的期限內(nèi)提出；D內(nèi)在質(zhì)量缺陷須在安裝運轉(zhuǎn)后才能發(fā)現(xiàn)的產(chǎn)品，一般從運轉(zhuǎn)之日起6個月內(nèi)提出異議。供方對需方的異議，應(yīng)在10天內(nèi)負責處理，否

42、則，視為默認。農(nóng)副產(chǎn)品的異議期限一般為15天。（三）支付價款的義務(wù)同交付標的物是出賣人的基本義務(wù)一樣，支付價款就是買受人的基本義務(wù)，因為出賣人出賣標的物的主要目的就是為了換取對應(yīng)的價款。價款條款也屬于買賣合同的核心條款之一。買受人支付價款應(yīng)嚴格按照數(shù)額、地點、時間進行。1、按數(shù)額支付。合同法第159條規(guī)定：“買受人應(yīng)當按照約定的數(shù)額支付價款。對價款沒有約定或者約定不明確的，適用本法第61條、第62條第2項的規(guī)定?！辟I受人支付價款的數(shù)額首先按照合同的約定；如果沒有約定數(shù)額或者約定不明確，應(yīng)達成補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或交易習慣確定；上述方法仍無法確定價款數(shù)額的，按照訂立合同時

43、履行地的市場價格履行，依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。但執(zhí)行國家定價的規(guī)定，其實際作用有限，因為國家定價的商品越來越少。在涉外買賣中，價格條款還必須標明計價貨幣的種類。在涉及貨幣的轉(zhuǎn)換時，還須說明所依據(jù)的匯率。國際支付遠比國內(nèi)支付要復(fù)雜。2、按地點支付。合同法第160條規(guī)定：“買受人應(yīng)當按照約定的地點支付價款。對支付地點沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應(yīng)當在出賣人的營業(yè)地支付，但約定支付價款以交付標的物或者交付提取標的物單證為條件的，在交付標的物或者交付提取標的物單證的所在地支付?！睋?jù)此，價款支付地點的確定有以下幾種情況：按約定地點支付。這是

44、指在合同中對支付地點有明確規(guī)定的情況。按雙方補充協(xié)議支付。即對地點沒有約定或者約定不明確的，由雙方達成補充協(xié)議。若達成，則按補充協(xié)議約定的地點支付。按合同有關(guān)條款或者交易習慣支付。即雙方不能達成補充協(xié)議的，按有關(guān)條款或交易習慣。這里“有關(guān)條款”應(yīng)是指能夠確定支付地點的一些約定。如支付方式即可暗示付款地點。在采用托收付款時，買方是在自己的營業(yè)地付款給賣方委托的托收銀行；采用信用證支付時，買方在自己的營業(yè)地申請銀行開立信用證，賣方憑交易所向開證銀行委托的議付銀行議付，買方的付款地也是在自己的營業(yè)地。國內(nèi)貿(mào)易中一般不采用托收或信用證方式結(jié)算。如果合同約定賣方負責送貨到買方營業(yè)地，則在無其他不同約定的

45、情況下，可推定為買方應(yīng)在自己的營業(yè)地付款。在出賣人的營業(yè)地支付。即在上述方法仍不能確定支付地時，買受人應(yīng)當在出賣人的營業(yè)地支付。在交付標的物或者交付提取標的物單證的所在地支付。即在依據(jù)前三種方法仍不能確定交付地點時，如果合同中約定支付價款以交付標的物或者交付提取標的物單證為條件的，就在交付標的物或者交付提取標的物單證的所在地支付，而不在出賣人營業(yè)地支付。3、按時間支付。合同法第161條規(guī)定：“買受人應(yīng)當按照約定的時間支付價款。對支付時間沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應(yīng)當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付。”據(jù)此，支付時間的確定有以下幾種情況：按約定時間

46、支付。這是在當事人對支付地點已經(jīng)有明確約定的情況下。按補充協(xié)議支付。即在合同中對支付時間沒有約定或者約定不明確時，應(yīng)允許雙方協(xié)議補充，如能達成補充協(xié)議，則按補充協(xié)議支付。按有關(guān)條款和交易習慣。即在不能達成補充協(xié)議時，按有關(guān)條款或交易習慣支付。例如，合同約定采用付款交單托收或跟單信用證付款時，即暗示買方必須在取得單據(jù)的同時付款。如果采用承兌交單托收或信用證，允許買方先取得單據(jù)后支付貨款時，那么買方支付貨款的時間就為取得單據(jù)后的一定時間。在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付。在依據(jù)上述方法仍不能確定時，按照同時履行原則，買受人在收到標的物或者收到提取標的物的單證的同時，支付價款。四、標的物所有

47、權(quán)的轉(zhuǎn)移、毀損、滅失風險的承擔和孳息的歸屬（一）標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移是買賣合同的核心問題之一，因為它經(jīng)常關(guān)系到風險責任的承擔、保險利益的歸屬及買賣雙方能夠采取何種救濟措施等。標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移方法，基本上有兩種：一是交付。動產(chǎn)一般以占有為權(quán)利的公示方法，所以動產(chǎn)所有權(quán)一般以交付而轉(zhuǎn)移。二是登記。不動產(chǎn)和法律有特別規(guī)定的動產(chǎn)（車輛、船舶、航空器），以登記為權(quán)利的公示方法，因此其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移須辦理所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記。但各國合同法關(guān)于標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定很不一致。合同法第133條規(guī)定：“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！边@一規(guī)定與民法通則第72

48、條的規(guī)定是一致的。第134條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人?！笨梢?，在我國財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間有以下幾種情況：1、交付時轉(zhuǎn)移。即一般情況下，所有權(quán)隨著交付而轉(zhuǎn)移。交付又分為現(xiàn)實交付和擬制交付，擬制交付又分為簡易交付、指示交付和占有改定。（前已有述）（但理論界長期以來有人主張?zhí)囟ㄎ锏乃袡?quán)應(yīng)在合同成立時轉(zhuǎn)移。這樣出賣人若一物二賣，不僅是違約，還是對第一個買受人的侵權(quán)。第一個買受人可要求第二個買受人返還。但江平認為這樣做不利于保護善意買主的利益。而且買受人在實際交付標的物以前并不能實際占有標的物，不僅不能利用標的物，反而要承擔與所有權(quán)

49、有關(guān)的義務(wù)和責任。也就是說，規(guī)定特定物的所有權(quán)自合同成立時起轉(zhuǎn)移也并非一定有利于買受人。以保護所有權(quán)的方法保護買受人的利益并不是一個好辦法。既然法律未對特定物專門進行規(guī)定，應(yīng)適用與種類物同樣的標準。）2、按法律規(guī)定轉(zhuǎn)移。即法律對標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間或程序有其他規(guī)定的，在履行法定手續(xù)（程序）后所有權(quán)才能轉(zhuǎn)移，而不以交付為標志。這主要是針對不動產(chǎn)買賣和特殊的動產(chǎn)買賣。不動產(chǎn)與車輛、船舶、航空器的買賣，必須辦理所有權(quán)變更登記。那么在辦理完了變更登記手續(xù)以后，所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。3、按當事人的約定轉(zhuǎn)移。在所有權(quán)的轉(zhuǎn)移程序法律沒有強制性規(guī)定的情況下，當事人可以在合同中自由約定除交付以外的其他所有權(quán)轉(zhuǎn)移的

50、時間。如可以約定合同成立時，標的物所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移；也可以約定交付標的物一定時間內(nèi)發(fā)生轉(zhuǎn)移；也可以約定買受人履行完合同義務(wù)后轉(zhuǎn)移。4、買受人履行義務(wù)后轉(zhuǎn)移。（合同法第134條規(guī)定）這實際上是第三種情況“當事人約定”的進一步明確化。即在標的物交付后，買受人支付價款和履行其他義務(wù)以前，買受人已經(jīng)對該物進行了占有、使用、收益，但并未取得所有權(quán)，對該物沒有處分權(quán)。這在理論上叫“所有權(quán)保留條款”，它有利于出賣人實現(xiàn)權(quán)利，也可以約束買受人，促使買受人積極履行義務(wù)?？梢栽诤贤屑s定，也可以在合同之外單獨約定。這里說的買受人的“義務(wù)”有兩方面，一是支付價款的義務(wù)。買受人未履行這一義務(wù)包括兩種情況：一是全部未支

51、付；二是部分未支付。對此，合同中應(yīng)規(guī)定清楚，不能規(guī)定的含含糊糊，比如，可以規(guī)定一定的比例，未達到什么比例時，出賣人仍然保留所有權(quán)。也可以直接規(guī)定一個具體的數(shù)額，只有規(guī)定清楚才有利于解決糾紛，達到約定保留所有權(quán)條款的目的。這一條款一般適用于分期付款合同中。二是其他義務(wù)。比如交付包裝費的義務(wù)、交付運輸費用的義務(wù)、交付保管費用的義務(wù)、押運費用的義務(wù)等等。當事人也可以約定買受人不履行這一義務(wù)的，出賣人保留所有權(quán)。（江平書113頁認為：只有在買受人違約的情況下，標的物的所有權(quán)才屬于出賣人，如雙方約定的并不是買受人的違約行為，則約定無效，不影響所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。如在分期付款買賣中，約定在支付了全部價款時，買受

52、人才取得所有權(quán)，這個約定就無效，因為買受人并未違約但我認為這種說法不對）保留所有權(quán)條款，在買方失去清償能力而破產(chǎn)時對賣方的意義尤其重要。如果賣方保留了所有權(quán)，那么該項財產(chǎn)就不應(yīng)計入買方的破產(chǎn)財產(chǎn)，賣方可以行使取回權(quán)。反之，如果所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到買方，那么該財產(chǎn)就應(yīng)計入破產(chǎn)財產(chǎn)，賣方只能與其他債權(quán)人一起按比例受償。這樣一來賣方的利益就變得毫無保障。（但如果買受人未破產(chǎn)，其支付了大部分價款，剩余價款不再支付，出賣人可否依所有權(quán)將標的物取回？或者叫解除合同？）保留所有權(quán)條款又分為“簡單的保留所有權(quán)條款”和“擴張的保留所有權(quán)條款”。另外，合同法第137條規(guī)定：“出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計算機軟件等標的物的，除

53、法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的以外，該標的物的知識產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。”（二）標的物毀損、滅失風險的承擔所謂“風險”，是指標的物因不可歸責于任何一方當事人的事由而遭受的各種意外損失，如盜竊、火災(zāi)、沉船、滲漏、碰撞、受潮、受熱、發(fā)霉、變質(zhì)等。風險不是指由于當事人的故意或者過失造成的損失，而是由意外事件或者自然災(zāi)害造成的。標的物風險的承擔就是指風險從何時由出賣人轉(zhuǎn)移至買受人。各國立法關(guān)于風險轉(zhuǎn)移的時間的規(guī)定主要有三種情況：第一、以合同成立的時間為風險轉(zhuǎn)移的時間，如瑞士。第二、以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間為風險轉(zhuǎn)移的時間。其依據(jù)是“物主承擔風險”原則。如英國英國買賣法和法國法國民法典，法國民法典第1138條規(guī)

54、定：“自物件應(yīng)交付之日起，即使尚未現(xiàn)實移交，債權(quán)人即成為所有人，并負擔物件受損的風險，但如交付人遲延交付，物件受損的風險由交付人負擔?！钡谌?、以交付時間為風險轉(zhuǎn)移的時間。這是大多數(shù)國家的作法，也是一個立法趨勢。如美國統(tǒng)一商法典、德國民法典、奧地利民法典等。德國民法典第446條規(guī)定：“自交付買賣標的物之時起，意外滅失或意外毀損的風險責任轉(zhuǎn)移于買受人。 土地或登記的船舶或建造中的船舶的買受人在交付前已在土地登記簿冊、船舶登記簿冊或造船廠登記簿冊登記為所有人者，前款規(guī)定的效力，自登記時起生效?！眹H貨物買賣合同公約（維也納）也規(guī)定了：“允許約定，倘無約定，則以交付為準”的原則。比較起來，以“交付轉(zhuǎn)移

55、風險”的主張較為可取。因為標的物歸誰占有，誰才有最大的方便去維護財產(chǎn)安全，防止風險的發(fā)生，而不占有財產(chǎn)的所有權(quán)人維護財產(chǎn)安全是有困難的。所以以交付作為風險轉(zhuǎn)移的界限，有助于督促占有人積極地保護財產(chǎn)。實際上，如果仔細研究可發(fā)現(xiàn)，各國立法往往是幾種方法相互結(jié)合，而不是單純用一種方法。當然具體的結(jié)合方法也不一樣。從法國和德國的規(guī)定可見一般。我國合同法從第142條到第149條也是這樣規(guī)定的，風險的轉(zhuǎn)移是以交付為主，以合同成立和制裁違約為輔，同時體現(xiàn)契約自由原則。具體說有以下幾種情況：1、風險自交付時起轉(zhuǎn)移。合同法第142條規(guī)定：“標的物毀損滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔

56、，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！钡?45條規(guī)定：“當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第141條第2款第1項的規(guī)定標的物需要運輸?shù)?，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔?！币话闱闆r下，我國以交付作為劃分風險的時間界限，這和大多數(shù)國家的作法是相同的。但聯(lián)系到合同法第133條“標的物所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移”的規(guī)定，也可以說是把風險的承擔與所有權(quán)歸屬聯(lián)系在一起的。在對外貿(mào)易中，較為復(fù)雜，一般是以貿(mào)易術(shù)語來劃分風險責任范圍的。如常用的FOB、CFR、CIF三種貿(mào)易術(shù)語，其風險均以在裝船港越過船舷為劃分界限。但在前兩種術(shù)語下賣方在裝船后應(yīng)立即通知買方投

57、保，因怠于通知使買方未及時投保而使貨物遭受損失的，賣方應(yīng)當負責。在當事人對交付地點沒有約定或約定不明，依照第141條第2款第1項的規(guī)定，標的物需要運輸?shù)?，出賣人把標的物交給第一承運人即完成了交付義務(wù)，這時風險即應(yīng)隨交付而轉(zhuǎn)移。這實際上是對風險隨交付而轉(zhuǎn)移（第142條）的進一步強調(diào)，而不是例外規(guī)定。（因出賣人原因遲延交付時，交付前當然也由出賣人承擔風險）風險隨交付轉(zhuǎn)移，但有兩個例外：一是按照法律規(guī)定，即合同法第143條、144條、146條、148條的規(guī)定。143、144、146條規(guī)定的是風險在其他時間轉(zhuǎn)移，而148條規(guī)定的是交付了也不轉(zhuǎn)移風險。其又分為兩種情況：其一是在賣方親自送貨時，買方不接受

58、，或者買方到賣方提貨或其他地點提貨時不接受，這都是未交付，而且是因為賣方原因未交付，所以風險由賣方承擔；其二是在賣方代辦托運的情況下，貨到買方時，買方不接受，這時賣方雖已交付，但風險仍由賣方承擔。當然這里有一個條件，就是買受人選擇了拒絕接受或解除合同。如果當事人選擇了接受標的物，那么風險就應(yīng)由買方承擔。二是當事人另有約定。在合同法第142條可以約定、144條也可以約定，（但在143條、145條、146條、148條下沒有說當事人可以約定。是否可以理解為不可另行約定？）2、風險自買方違反約定之日轉(zhuǎn)移合同法第143條規(guī)定：“因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險?！钡?46條規(guī)定：“出賣人按照約定或者依照本法第141條第2款第2項的規(guī)定將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔?！边@種風險轉(zhuǎn)移方式是指標的物實際上并沒有交付，但當事人已經(jīng)約定了交付日期，因為買受人的原因，未能在約定的日期完成交付。為了體現(xiàn)對守約方的保護和對違約方的制裁，這