合同履行中違反附隨義務(wù)的法律效果彭誠信 朱 琨

1、合同履行中違反附隨義務(wù)的法律效果彭誠信 吉林大學法學院 朱 琨 中國人民大學法學院上傳時間:2007-5-5關(guān)鍵詞: 附隨義務(wù)/附隨義務(wù)之違反/責任承擔方式 內(nèi)容提要: 文章討論了合同履行過程中違反附隨義務(wù)的形態(tài)、責任構(gòu)成、具體承擔方式等方面的內(nèi)容,結(jié)合國內(nèi)外的立法經(jīng)驗與判例,重新審視了在合同履行中違反附隨義務(wù)可能存在的不同法律效果,并提出了我國合同法應(yīng)采納包括采取補救措施、解除合同和損害賠償?shù)仍趦?nèi)的主要責任承擔方式。 依據(jù)傳統(tǒng)的合同法理論,合同義務(wù)是當事人約定的義務(wù),以有效成立的合同為前提。其范圍由約定或法定的內(nèi)容來確定。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,合同關(guān)系發(fā)生了顯著變化,傳統(tǒng)的合同義務(wù)已經(jīng)擴張。法

2、律愈來愈全面地考慮到了在合同發(fā)展過程中的各種可能性,無論是在合同履行中或是履行以外,都不僅限于用傳統(tǒng)的給付義務(wù)調(diào)整當事人之間的關(guān)系。根據(jù)誠信原則和交易習慣,還要求債務(wù)人做出必要準備,在整個合同關(guān)系發(fā)展過程中盡必要的注意以保障合同實現(xiàn),保護相對人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益。我國合同法接受了這一趨勢,在第四章“合同的履行”中規(guī)定,“當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”,此處所涉及的義務(wù)即為“附隨義務(wù)”（1）。一、附隨義務(wù)概念的簡要解析附隨義務(wù)作為一個理論正式起源于19 世紀末20 世紀初的德國民法判例與學說。（2）1900 年的德國民法典第242 條將

3、誠實信用規(guī)定為債法的基本原則,從而為法官解釋及補充合同當事人的權(quán)利義務(wù)、確定附隨義務(wù)的重要地位奠定了堅實的理論基礎(chǔ),也由此產(chǎn)生了大量的關(guān)于附隨義務(wù)的典型判例,創(chuàng)設(shè)了許多表現(xiàn)為注意義務(wù)、合作義務(wù)、告知說明義務(wù)等各種形態(tài)的附隨義務(wù),形成了包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)在內(nèi)的保護合同當事人權(quán)益的“義務(wù)網(wǎng)”。附隨義務(wù)的發(fā)展雖然已歷經(jīng)很長的階段,但理論界對其概念的表述并不一致。史尚寬先生認為附隨義務(wù)是“依誠實信用原則,債務(wù)人于契約及法律所定內(nèi)容以外尚負有的義務(wù)”。（3）林誠二先生主張應(yīng)依日本民法上“不為給付對達成契約之目的有無影響”（4）的標準來界定附隨義務(wù),認為凡依照合同性質(zhì)或當事人的意思表示,不為給付對達成

4、合同目的沒有影響的為附隨義務(wù)。王澤鑒先生也肯定了“附隨義務(wù)是債之關(guān)系在其發(fā)展過程中基于誠實信用原則產(chǎn)生的”（5）?？偨Y(jié)各位學者的理論可以得出以下共同點: (一) 附隨義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是誠實信用原則; (二) 附隨義務(wù)的功能在于保證債權(quán)人利益的圓滿實現(xiàn)及保護債權(quán)人的人身、財產(chǎn)等法益; (三) 附隨義務(wù)是在個人權(quán)利本位的基礎(chǔ)上兼顧社會權(quán)利、維護社會正義的具體體現(xiàn)?；诖?可以說附隨義務(wù)是為保障履行給付義務(wù)或保護當事人的人身或財產(chǎn)利益,在合同發(fā)展過程中基于誠實信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)。二、附隨義務(wù)與給付義務(wù)的關(guān)系合同的標的為給付,決定了給付義務(wù)應(yīng)為債務(wù)人的基本義務(wù),是整個合同義務(wù)的核心。給付義務(wù)又可分為主

5、給付義務(wù)和從給付義務(wù)。在實踐中,區(qū)分某項義務(wù)究竟是主給付義務(wù)、從給付義務(wù)還是附隨義務(wù),難免會存在爭議,這就需要我們在充分了解三者之間的區(qū)別與聯(lián)系的基礎(chǔ)上,根據(jù)個案的具體情況來加以判斷。主給付義務(wù)指“合同關(guān)系所固有、必備的,直接影響到合同當事人訂立合同的目的的義務(wù)”。（6）例如我國合同法第135 條規(guī)定的“出賣人應(yīng)履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證,并移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的義務(wù)”。顯然,就主給付義務(wù)與附隨義務(wù)的關(guān)系而言,前者在合同關(guān)系中居于主導地位,后者居于從屬地位。在任何一項合同關(guān)系中,附隨義務(wù)都是附隨于主給付義務(wù)的義務(wù),這即是附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的根本區(qū)別所在。此外,一方面,主給付義

6、務(wù)是基于當事人的約定而產(chǎn)生的,是自始確定的,決定著合同的類型;附隨義務(wù)的內(nèi)容則非事先確定的,而是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而逐漸形成。另一方面,主給付義務(wù)可以構(gòu)成雙務(wù)合同中的對待給付,一方在另一方?jīng)]有對待給付之前,可以拒絕履行;而附隨義務(wù)原則上無須對待給付,其存在是出于更大程度地實現(xiàn)合同目的,使債權(quán)人的目的得到最大限度的滿足,因此也就不會發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。從給付義務(wù)具有輔助主給付義務(wù)的功能看,能充分滿足給付利益。例如我國合同法第136 條規(guī)定的“出賣人應(yīng)當按照約定或交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關(guān)單證和資料的義務(wù)”。由于從給付義務(wù)從屬于主給付義務(wù),具有從屬性,也有學者將其劃入附隨義務(wù)的范

7、疇,將二者統(tǒng)稱為廣義的附隨義務(wù)。（7）事實上它們所涵蓋的義務(wù)領(lǐng)域并不一致,不宜僅以廣義、狹義加以區(qū)分。而且,將從給付義務(wù)納入給付義務(wù)體系的同時,又把它歸入附隨義務(wù)之中,只能自相矛盾,無助于這兩種制度的構(gòu)建。二者的區(qū)別主要包括以下幾點: (一) 義務(wù)內(nèi)容確定的時間不同。從給付義務(wù)的內(nèi)容自合同成立時確定,其本身是給付的當然內(nèi)容,對從給付義務(wù)的違反一定構(gòu)成合同的不當履行;附隨義務(wù)并非僅限于合同締結(jié)后才存在,實際上在合同當事人為締結(jié)合同而接觸時就已存在,其內(nèi)容更是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而逐步確立的。 (二) 劃分的標準不同。從給付義務(wù)是相對于主給付義務(wù)而言的,是給付義務(wù)的一種;附隨義務(wù)則是相對于給付義務(wù)而

8、言的,并與給付義務(wù)、不真正義務(wù)一起構(gòu)成了合同法上完整的義務(wù)群。 (三) 價值目標不同。從給付義務(wù)的存在價值是為了使主給付義務(wù)本身獲得滿足;附隨義務(wù)則旨在實現(xiàn)整個合同利益的最大化。（8）除了輔助主給付義務(wù)的實現(xiàn),附隨義務(wù)的存在還能夠確保債權(quán)人的權(quán)利和利益,不會因給付行為而受到侵害。 (四) 法源基礎(chǔ)不同。從給付義務(wù)的法源基礎(chǔ)一般包括法律規(guī)定、當事人約定以及誠實信用原則; （9）附隨義務(wù)的法源乃以誠實信用原則為主,法律規(guī)定為輔,但一般不能由當事人約定。 (五) 損害賠償?shù)姆秶煌?。從給付義務(wù)為輔助主給付義務(wù)而產(chǎn)生,所以從給付義務(wù)的違反,若使主給付義務(wù)無法履行,即會因此產(chǎn)生損害賠償?shù)呢熑?賠償?shù)姆秶?/p>

9、亦不會超出主給付義務(wù)要求的范圍,即履行利益的范圍;若違反附隨義務(wù),則可能構(gòu)成包括固有利益（10）在內(nèi)的損害賠償?？傊?判斷某項義務(wù)究竟是主給付義務(wù)、從給付義務(wù)還是附隨義務(wù),要根據(jù)個案情況,詳細考察該項義務(wù)與合同目的實現(xiàn)的關(guān)系、合同內(nèi)容的約定、合同義務(wù)不履行的法律效果等各個方面來做出判斷。若以一個汽車買賣合同為例,交付并移轉(zhuǎn)汽車的所有權(quán)為賣車人的主給付義務(wù);按照約定或交易習慣提供有關(guān)單證和文件為從給付義務(wù);告知該車的特殊危險問題,以避免買車人受到傷害即為附隨義務(wù)。三、違反附隨義務(wù)的形態(tài)我國在制定合同法時并沒有單獨提出在合同履行過程中違反附隨義務(wù)的形態(tài)。學界主要有以下幾種看法:第一種:張廣興先生將

10、債務(wù)人違反附隨義務(wù)的責任形態(tài)界定為不當履行。（11）第二種:韓世遠先生主張:“附隨義務(wù)的不履行,因有違于誠信原則,也可以構(gòu)成不完全履行?！保?2）第三種:王澤鑒先生則認為:“在契約成立后之履行期間,當事人之接觸益為密切,更須盡其注意,避免侵害相對人之人身或財產(chǎn)上利益。違反此項義務(wù)時,應(yīng)成立所謂之不完全給付?！保?3） 以上三種結(jié)論雖然名稱各異,但所要表達的內(nèi)涵卻是一致的,都是指債務(wù)人雖然已經(jīng)履行,但其履行有瑕疵或者致使債權(quán)人受到其他損害的情形。究其根源,都起源于德國的積極侵害債權(quán)理論。德國民法典立法之初認為債務(wù)不履行可由履行遲延和履行不能二者全部囊括,而德國學者史韜布在德國民法典施行后的第二年

11、(1902 年) 發(fā)表了題為論積極侵害契約及其法律效果的論文,其中列舉了德國民法典施行后實務(wù)上發(fā)生的14個特殊案例,指出民法典中規(guī)定的給付不能與遲延給付系債務(wù)人應(yīng)為而不為,而其所舉的案例則屬于債務(wù)人不應(yīng)為而為之,即債務(wù)人雖已履行,但其履行有瑕疵,致債權(quán)人受有損害,屬于積極侵害契約(此后又被稱為積極侵害債權(quán)) 。（14）帝國法院迅速通過“馬吃毒飼料”一案的判決建立了積極侵害債權(quán)制度,在判例上肯定了史韜布的理論,彌補了原有法律之不足。（15）王澤鑒先生在此基礎(chǔ)上提出,“不作為亦可構(gòu)成此種債務(wù)不履行的責任,積極一詞, 不無語病, 故改稱不良給付”。（16）后被稱為不完全給付,本文亦采之。在合同履行階

12、段,不完全給付產(chǎn)生的原因主要有兩個:債務(wù)人履行給付義務(wù)不符合合同之本旨或者債務(wù)人違反附隨義務(wù)。債務(wù)人違反附隨義務(wù)時可能造成的損害主要包括兩種情況:其一,附隨義務(wù)的履行有瑕疵致使給付本身的價值減少或喪失,主要表現(xiàn)為履行利益無法得到滿足。此時造成的損失,無論是所受損害還是所失利益,都沒有超過履行利益的范圍。例如,出賣人未告知所售機器應(yīng)特別注意的事項,買受人按通常方法使用而發(fā)生故障,此時債權(quán)人可以根據(jù)需要,合理要求對方進行修理、更換或退貨等措施,以保障合同的履行利益。其二,附隨義務(wù)的履行有瑕疵致使給付以外的財產(chǎn)及人身受損。此時債權(quán)人不但可請求履行利益的保護,還可以請求對固有利益的保護。如上例中機器發(fā)

13、生故障而致人身或其他財產(chǎn)遭受損害時,買受人在主張修理、更換或退貨等維護履行利益的措施的同時,仍可以向出賣人要求賠償其人身或其他財產(chǎn)等固有利益的損失。四、違反附隨義務(wù)的責任構(gòu)成要件 (一) 須有損害事實無損害即無賠償,這是羅馬法以來損害賠償法的基本原則。損害事實應(yīng)該是指債權(quán)人的身體或財產(chǎn)等利益受到了損害,包括直接損害與間接損害。直接損害是指違反附隨義務(wù)的行為直接造成的權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)或利益的損失;間接損害是指違反附隨義務(wù)的行為造成權(quán)利人可得財產(chǎn)或利益的損失。不管是直接損害還是間接損害,都是對當事人合法權(quán)益的侵犯,應(yīng)該令其承擔相應(yīng)的民事責任。 (二) 須有違反附隨義務(wù)的行為即債務(wù)人存在違反附隨義務(wù)的

14、作為或不作為。主要表現(xiàn)為違反輔助性附隨義務(wù)和保護性附隨義務(wù)兩種類型,具體包括對通知、告知、協(xié)作、說明、保密、照顧、忠實、競業(yè)禁止等義務(wù)的違反。值得注意的是,附隨義務(wù)從根本上說是為了保障履行給付義務(wù)或保護當事人的人身或財產(chǎn)利益,于合同發(fā)展過程中基于誠實信用原則而產(chǎn)生的,因而其外延是相當廣泛的,具體內(nèi)容應(yīng)隨著交易內(nèi)容以及合同類型的不同來分別確定。 (三) 附隨義務(wù)的違反與損害事實之間有因果關(guān)系即指一方損害的事實是由于另一方違反附隨義務(wù)的行為造成的。對于因果關(guān)系的性質(zhì),學術(shù)界有不同的理解。本文采用梁慧星先生的觀點,認為適用相當因果關(guān)系較為妥當。因為相當因果關(guān)系強調(diào)了結(jié)果發(fā)生的“可能性”,且這種“可能

15、性”應(yīng)以社會的一般見解來衡量,這種必然因果關(guān)系要求內(nèi)在、本質(zhì)的必然關(guān)系,強調(diào)結(jié)果發(fā)生的“必然性”更有利于保護受損方的合法權(quán)益。（17）依照相當因果關(guān)系說,并不要求法官對每一個案件都追求客觀的、本質(zhì)的必然聯(lián)系,只要求明確原因事實與損害結(jié)果之間在通常情形下存在的可能性。就違反附隨義務(wù)的民事責任而言,違反附隨義務(wù)是原因,權(quán)利人受到損害是結(jié)果。在通常情況下,依社會一般見解只要認為違反附隨義務(wù)的行為有致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的可能性,就應(yīng)認定兩者之間存在因果關(guān)系。如深圳發(fā)生的筆架山莊物業(yè)管理合同糾紛案（18）,物業(yè)公司提出業(yè)主遇害是犯罪分子所為,而非其違反附隨義務(wù)所致。這就涉及合同責任成立上的因果關(guān)系,即違反附隨

16、義務(wù)的行為是否造成了損害后果。在違反附隨義務(wù)的行為直接造成損害后果時,很容易用必然因果關(guān)系說來認定責任。但在違反附隨義務(wù)的行為并非損害的惟一原因,而是同時介入了其他原因的時候,如何認定因果關(guān)系及責任,在審判實踐中尚無定論。本案應(yīng)在認定物業(yè)公司責任成立方面采用較為寬松的標準,不要求違反附隨義務(wù)的行為與損害后果之間存在必然的聯(lián)系,只要求判明它們之間在通常情形下發(fā)生的可能性較大即可。本案中,如果物業(yè)公司履行了附隨義務(wù),犯罪分子便無法進入小區(qū),或者進入小區(qū)后即被發(fā)現(xiàn)和制止,損害行為不會發(fā)生,由此可以認定違反附隨義務(wù)的行為與損害后果在事實上存在相當因果關(guān)系。 (四) 債務(wù)人須有過錯過錯是指行為人未盡自己

17、應(yīng)盡和能盡的注意而違反義務(wù),包括故意和過失。歸責原則的體系一直是民法學中的重大課題,在實踐中沒有形成統(tǒng)一的認識。合同法公布以后,多數(shù)學者認為合同法規(guī)定的是無過錯責任原則,即嚴格責任。（19）也有學者提出合同責任歸責原則體系應(yīng)由過錯責任和嚴格責任(無過錯責任) 原則共同構(gòu)成。（20）我國合同法既然明確規(guī)定了合同各個階段可能存在的附隨義務(wù),那么能否對其適用一個統(tǒng)一的歸責原則就成為當前應(yīng)該關(guān)注的問題。德國新債法則是用“違反義務(wù)”（21）概括了給付義務(wù)和附隨義務(wù)的違反,實現(xiàn)了三者的統(tǒng)一。并從舉證的角度出發(fā),采納過錯推定責任原則,加重債務(wù)人的責任,將舊法中規(guī)定的舉證責任倒置從給付不能和給付遲延兩種情形擴

18、展到了債務(wù)關(guān)系范圍內(nèi)的一切違反義務(wù)的情形。（22）新德國民法典第280 條第1 款規(guī)定:“債務(wù)人違反由債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的義務(wù)的,債權(quán)人可以請求賠償因此而發(fā)生的損害,義務(wù)的違反無須由債務(wù)人負責的,不適用前句的規(guī)定?！卑创艘?guī)定如果債務(wù)人不能證明自己無過錯即視為有過錯而應(yīng)承擔責任。（23）適用何種歸責原則,最根本的是要考慮到法律對該種義務(wù)所要求的嚴格程度以及對各方面利益保護的公正均衡。一方面,附隨義務(wù)的補充性導致其在調(diào)整現(xiàn)代合同關(guān)系、平衡當事人之間、當事人與社會之間利益關(guān)系的能力極其有限,無論是在法律上還是道德上對當事人完美地履行合同義務(wù)的期望值不宜過高。對于這種義務(wù),只要當事人主觀上不具有故意或過失,

19、就不應(yīng)認定其負有責任,故不宜適用無過錯責任原則。另一方面,附隨義務(wù)基于誠信原則而產(chǎn)生,以處于同等地位的一般人處理相同事務(wù)時應(yīng)盡的同類義務(wù)為標準,該義務(wù)對善意的相對人來說是合同雙方當事人所必須具有的義務(wù),是為當事人所能認知或所應(yīng)認知的義務(wù)。例如合同法第191 條第2 款規(guī)定了贈與人違反告知義務(wù)不告知贈與物瑕疵的賠償責任,第265 條規(guī)定了承攬人因保管不善致承攬物毀損、滅失的賠償。這里告知、保管等附隨義務(wù)都為當事人所能認知或應(yīng)認知的情形,不履行時的主觀狀態(tài)一般只能是故意或過失,應(yīng)該適用過錯推定責任原則。如果受害人可以證明義務(wù)人附隨義務(wù)的不履行造成了損害事實的存在,而義務(wù)人又不能證明自己沒有過錯,就

20、可以從這些事實中推定義務(wù)人有過錯。尤其在某些未盡必要的保護義務(wù)致使相對方人身利益受到損害的情況下,受害人舉證一般都存在比較大的困難,由義務(wù)人來承擔舉證責任也比較妥當。五、違反附隨義務(wù)的責任承擔方式按照德國新債法的規(guī)定,債務(wù)人在合同履行中違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔責任的情況主要包括三種:第一種是第280 條第1款,債權(quán)人可以在債務(wù)人履行給付義務(wù)之外,請求損害賠償;第二種是第280 條第3 款,請求債務(wù)人以損害賠償替代給付;第三種是第324 條的規(guī)定,在雙務(wù)合同的情況下,債務(wù)人違反合同履行中的附隨義務(wù),并且不能再合理地期待債權(quán)人維持合同的,債權(quán)人可以解除合同。我國合同法對于在合同履行過程中違反附隨義務(wù)的責

21、任承擔方式?jīng)]有明確規(guī)定,本文認為應(yīng)確認包括采取補救措施、解除合同和損害賠償在內(nèi)的主要方式。 (一) 采取補救措施采取補救措施是一個概括性的民事責任承擔方式,具體內(nèi)容包括很多。其適用可以參照我國合同法第111 條的規(guī)定,即受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小,可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。采取補救措施一般可以適用于以下兩種情況:第一,當合同當事人的固有利益可能因?qū)Ψ竭`反附隨義務(wù)而受損時,應(yīng)賦予權(quán)利人主張采取補救措施的權(quán)利。此類情況更多地表現(xiàn)在債務(wù)人違反保護的附隨義務(wù)的時候。當債務(wù)人有為一定保護措施的必要性而拒絕為之或債務(wù)人的行為構(gòu)成對債權(quán)人固有利益的

22、威脅時,債權(quán)人可以訴請債務(wù)人作為或不作為來維護自己的權(quán)益。因為此時“, 附隨義務(wù)的內(nèi)容具有具體化之特 征及有法律保護之必要性”（24）。第二,當債務(wù)人已有違反附隨義務(wù)的行為,且該行為處于持續(xù)或連續(xù)狀態(tài)而造成重復急迫的危險時,其也應(yīng)負有采取補救措施的義務(wù)。也就是說,在不完全給付尚有補正的可能時,債權(quán)人可以要求債務(wù)人采取修補、更換、重作等補救措施。需要說明的是,上述兩種情形所涉的附隨義務(wù)皆應(yīng)具體,并有存在的可能性。這一點是債權(quán)人此時獨立行使權(quán)利的前提。因為給付義務(wù)通常自始便已確定,因此可以對其訴請履行。但是由于保護債權(quán)人權(quán)益的方法有很多種,只有明確了應(yīng)存在的附隨義務(wù)的內(nèi)容才能令權(quán)利的行使有據(jù)可循。

23、對于某些只有在違反后才知道其存在的附隨義務(wù),則只能在事后尋求其他的救濟措施。 (二) 解除合同我國合同法對于違反附隨義務(wù)能否解除合同并沒有明確的規(guī)定,學理上多持否定意見。但也有些學者指出,“如動搖當事人間之信賴關(guān)系,債權(quán)人得據(jù)以解除或終止契約,其特別是對持續(xù)性契約或繼續(xù)性契約有意義”。（25）解除合同是非違約方的一種能及時、有效保護自己利益的權(quán)利。把合同解除看做一種救濟措施,在一定的條件下賦予權(quán)利人以解除權(quán),更有利于對非違約方利益的及時保護。德國聯(lián)邦政府債法現(xiàn)代化法草案立法理由書中列舉了這樣一個示例:“一名畫家雖然能夠正常地實施自己所承擔的繪畫工作,但他在需要持續(xù)一段時間的工作期間,在通往應(yīng)由

24、自己繪制的那部分住房的道路上,一再地使入口和設(shè)施受到毀損。由于發(fā)生物的損害,故債權(quán)人可以直接向畫家要求損害賠償。此時,畫家的行為已經(jīng)達到不再能夠苛求債權(quán)人繼續(xù)任用的程度,應(yīng)該可以認為債務(wù)人的給付對于債權(quán)人來說已屬不合理期待?！保?6）除此之外,有時債權(quán)人雖然沒有遭受財產(chǎn)損害,但卻可能以其他方式受到重大侵害。比如自身工作無可挑剔的女清潔工不斷地將雇主的私生活細節(jié)透露給外界等等,此時要求債權(quán)人恪守合同也是不合理的。因為合同債務(wù)人是可以依自己的意志決定是否履行以及如何履行,此時如果其選擇的履行方式實際上給債權(quán)人帶來了不必要的困擾或者產(chǎn)生了特殊的危險,則賦予債權(quán)人解除合同的權(quán)利,才能使合同能夠正常、合

25、理地達到預(yù)期的目的。因此,新德國民法典第324 條規(guī)定:“在雙務(wù)合同的情況下,債務(wù)人違反第241 條第2 款所規(guī)定的義務(wù)(附隨義務(wù)) ,并且不能再合理地期待債權(quán)人維持合同的,債權(quán)人即可以解除合同?！敝链?在德國法上,因?qū)Ψ絿乐剡`反附隨義務(wù)而遭受損害的當事人已可以找到構(gòu)成解除合同理由的明文規(guī)定,較之等到損害發(fā)生才予以賠償?shù)木葷胧╋@得更具有實際意義。附隨義務(wù)的形成與發(fā)展的目的在于保護當事人的合法利益得到最大的實現(xiàn),如果附隨義務(wù)的履行與合同目的的實現(xiàn)具有密切關(guān)系,而附隨義務(wù)的違反致使合同目的的實現(xiàn)受到妨礙,以至于依誠實信用原則不再能夠期待債權(quán)人恪守合同時,則應(yīng)當承認債權(quán)人有解除合同的權(quán)利。 (三)

26、 損害賠償我國理論與實踐都肯定了損害賠償作為違反附隨義務(wù)的責任承擔方式,在債務(wù)人雖補正但債權(quán)人仍然受有損害,或者不完全給付不能補正的情況下,債權(quán)人可以請求債務(wù)人損害賠償。損害賠償額應(yīng)該包括所受損失和所失利益,同時適用我國合同法第113 條可預(yù)見性規(guī)則,一般不能超過違反義務(wù)一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。可預(yù)見性規(guī)則的目的在于對履行利益的保護,同時也為當事人訂立合同提供穩(wěn)定的預(yù)期,鼓勵當事人從事交易。但在加害給付中,因其帶有濃重的侵權(quán)法的味道,注重的是對債權(quán)人固有利益的保護,具有不可預(yù)見性,仍應(yīng)以實際損失為準。此外,在新德國民法典第280 條第3 款、第281 條規(guī)定

27、了替代給付的損害賠償。替代給付的損害賠償,指的是“債務(wù)人違反附隨義務(wù)、侵害債權(quán)人之完整利益的情況下,如果債務(wù)人的給付對債權(quán)人來說已屬不合理期待,債權(quán)人可以拒絕原定之主給付而請求替代之損害賠償”。（27）如前述德國聯(lián)邦政府債法現(xiàn)代化法草案立法理由書列舉的案件,按照替代給付的規(guī)定,債權(quán)人可以在工作終結(jié)之前委托另外一名畫家來結(jié)束這項工作,并將為此所發(fā)生的額外費用記入第一名不注意執(zhí)行自己工作的畫家的名下。這項新的規(guī)定雖然有其積極的一面,但在我國合同法的架構(gòu)之下難以建置,也缺乏實際操作的意義。而且在同等情況下賦予債權(quán)人損害賠償以及解除合同的權(quán)利已可以保障他的合法權(quán)益,因此本文沒有將替代給付歸入違反附隨義

28、務(wù)的責任承擔方式中。需要說明的是,上述救濟手段的適用并不是排他的,在很多情形下債權(quán)人往往可以通過行使上述一項或幾項權(quán)利使自己獲得救濟。事實上,由于解除合同的目的是使當事人回到合同訂立之前的狀態(tài),與損害賠償相比較,它所提供的救濟也是有限的。因此,解除權(quán)的行使并不妨礙請求損害賠償,將二者結(jié)合起來才能更為有效地保障債權(quán)人的利益。同理,債務(wù)人雖然進行了補正,但債權(quán)人仍受有損害的,也可以繼續(xù)請求損害賠償。結(jié)語我國的司法實踐中對于附隨義務(wù)的理解和適用還處于探索階段,尤其對于違反附隨義務(wù)的責任后果以及歸責原則等問題,在沒有深入的學理探討和司法實踐的情況下,實際應(yīng)用起來往往會存在偏差。在一個案件中,當事人是否

29、有某項附隨義務(wù)及其內(nèi)容、后果如何,一般由法官依各個債權(quán)債務(wù)關(guān)系的具體情形加以判定。附隨義務(wù)存在的這些弊端造成了在現(xiàn)階段其調(diào)整合同關(guān)系、平衡當事人之間、當事人與社會間之利益關(guān)系的能力仍十分有限。如要在更大范圍更高層次上實現(xiàn)附隨義務(wù)的制度價值,應(yīng)該在立法上盡早將違反附隨義務(wù)的法律效果明確化、制度化,以保證適用該制度的正確性、公正性。 注釋:（1）附隨義務(wù)在合同關(guān)系發(fā)展的各個階段都可以存在,本文主要論述在合同履行階段的附隨義務(wù),以下簡稱“附隨義務(wù)”。 （2）德羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G·萊塞:德國民商法導論,楚建譯,中國大百科全書出版社1996 年版,

30、第115 頁。1900 年的德國民法典第242 條關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定主要適用對象首先是大量的特定義務(wù)。當契約所包含的內(nèi)容不足以根據(jù)民法典第157 條進行解釋時,法院就會援用第242 條進行創(chuàng)造性的解釋,從而推導出契約所需要的新義務(wù)在以此種方式假設(shè)的大量義務(wù)中,還包括注意義務(wù)、監(jiān)督主債務(wù)履行方法和方式的義務(wù)、保證履約的義 務(wù)、合作的義務(wù)以及告知和說明的義務(wù)。 （3）史尚寬: 債法總論,中國政法大學出版社2000 年版,第341 頁。 （4）林誠二:民法理論與問題研究,中國政法大學出版社2000年版,第372 頁。 （5）王澤鑒:民法學說與判例研究(第四冊) ,中國政法大學出版社1998 年版

31、,第99 頁。 （6）王利明:合同法研究,中國人民大學出版社2002 年版,第367 頁。 （7）同（5）,第100 頁。 （8）葉林:違約責任及其比較研究,中國人民大學出版社1997年版,第171 頁。 （9）同（5）,第98 頁。 （10）固有利益,又稱維持利益,指債權(quán)人享有的不受債務(wù)人和其他人侵害的現(xiàn)有財產(chǎn)和人身利益。參見王利明:論加害給付,法制與社會發(fā)展1995 年第5 期,第22 頁。 （11）王家福主編:民法債權(quán),法律出版社1991 年版,第166 頁。 （12）崔建遠主編:新合同法原理與案例評釋(上) ,吉林大學出版社1999 年版,第536 頁。 （13）同（5）,第102 頁

32、。 （14）同（12） ,第537 頁。 （15）德羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G·萊塞:德國民商法導論,楚建譯,中國大百科全書出版社1996 年版,第115 頁。該案例說的是:一個人在毫無知情的情況下買了一匹患有傳染病的馬,并將其飼養(yǎng)在自己的馬欄中,結(jié)果其他的五匹馬因傳染而死亡,而那匹馬卻痊愈了。法院判決認為:如果馬匹的出賣人知道其所出售的馬患有傳染病,而且未提出相應(yīng)的警告,那么其將因積極違約而承擔責任。在此案中由于賣方違反其對買方附有的保護義務(wù),從而產(chǎn)生了損害賠償請求權(quán)。 （16）王澤鑒:民法學說與判例研究(第三冊) ,中國政法大學出版社1998

33、 年版, ,第72 頁。 （17）梁慧星:雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋, 法學研究1989 年第4 期,第49 頁。 （18）案情如下:案犯于1998 年3 月30 日晚竄入筆架山莊,潛入空置的3 棟104 房,伺機作案。4 月4 日晚,被害人明某駕車回到筆架山莊住所,進入樓梯間時,被案犯用乙醚迷昏,拖至104 房殺害。案犯從其身上劫取財物1. 1 萬元。明某的家人于次日凌晨在管理處工作人員的協(xié)助下,在104 房找到了明某的尸體。案犯1999 年被抓獲歸案,次年以故意殺人罪、搶劫罪被判死刑。2001 年4 月5 日,明某家屬以物業(yè)管理公司在提供服務(wù)過程中存在過錯,導致?lián)尳佟⑷税傅陌l(fā)生為由,向羅湖區(qū)人民法院狀告物業(yè)管理公司,認為物業(yè)管理公司的一系列不作為行為違反了物業(yè)管理服務(wù)合同項下的義務(wù),給他們造成巨大損失,要求物業(yè)管理公司賠償喪葬費等損失。此案法院一審判決的主要觀點是:業(yè)主與物業(yè)管理公司存在事實上的物業(yè)管理合同法律關(guān)系。根據(jù)物業(yè)管理服務(wù)合同的性質(zhì)、目的和行業(yè)習慣,避免住戶人身、財產(chǎn)受到侵害是此類合同的附隨義務(wù)。物業(yè)管理公司除應(yīng)履行向明某提供與其收費標準相適應(yīng)的物業(yè)管理與服務(wù)的義務(wù)外,還應(yīng)履行保護明某人身、財產(chǎn)不受非法侵害的