不動產信托登記問題研究報告

1、-不動產信托登記問題研究摘要：不動產信托財產以登記為公示才有對抗第三方的效力。然而本文分析我國不動產登記的立法和制度后，發(fā)現我國不動產登記很不利于信托制度優(yōu)勢的發(fā)揮，關于不動產信托登記的立法也落后。借鑒世界不動產登記立法的和大陸法系國家地區(qū)不動產信托登記經歷，本文提出了假設干改進不動產登記立法的設想。 關鍵詞：不動產，信托財產，信托登記 信托不是合同，不要支付對價，做到了合同法無法做到的事情，否則，受托人無法對信托財產進展實際的管理和處分，實現信托目的。 物權法理論一般將物權公示理解為物權本身的公示，即動產以交付、不動產以登記為物權轉移、設定過程的公示手段，就具有公信力。物權以公示對抗第三人是

2、物權區(qū)別于債權的根本特征。以不動產作為信托財產，其財產權利的公示才具有對抗第三人效力的作用，根據我國"信托法"第十條，以不動產為信托財產的，其公示應是登記。 然而，在我國信托實踐中，有的信托公司以土地、森林和房產等不動產設立信托，并以此進展融資和信用增級時，因為重復征稅、手續(xù)費和程序的繁雜，沒有進展登記過戶。這就形成了信托投資公司等作為受托人的占有瑕疵。所謂占有瑕疵，指受托人對財產的占有沒有所有權或者合法的占有權。這就發(fā)生以下問題：信托關系是否成立.受托人是否能夠取得信托財產權.受益人能否享有信托受益權.對此，英美法系和大陸法系的信托法都作出了否認的答復，即使委托人和受益人

3、、受托人是善意的，信托關系也不能成立。我國"信托法"第十一條第三項規(guī)定"信托財產不能確定為無效信托，根據前述對信托成立和生效的理解也應該是無效的。這使得信托投資公司受托人在正常經營過程中陷入兩難困境：如果按照法律法規(guī)經營，就無法兼顧商業(yè)原則，因為委托人向受托人過戶登記，按標的物繳納契稅、交易稅等稅種，受托人和受益人無法承受；如果不過戶登記，又面臨著極大的法律風險和政策風險。為此，信托公司只好以不動產的受益權設置信托方案，并且在一段時間以此躲避"200 份的限制。銀監(jiān)會發(fā)現后下文對此類信托融資方案作了嚴格的限制。 根據法經濟學理論，法律對于財產權利的交易應

4、該有利于減低交易費用，提高交易效率，優(yōu)化資源配置。由于不動產信托登記是在一般不動產物權變動的一般公示之外，再規(guī)定一套足以說明其為信托財產的特別公示。所謂特別公示，一般指的就是信托專簿或者信托存根簿，此為信托登記所獨有。這就很自然的提出一個問題：我國當前的不動產登記制度和不動產信托登記制度是否有利于發(fā)揮信托制度優(yōu)勢.應該如何才有利于發(fā)揮信托制度優(yōu)勢. 為此，本文試圖用經濟學原理對我國的不動產信托登記展開研究。全文分為四局部，第一局部是簡要分析我國不動產物權登記的立法現狀，第二局部是評述我國不動產登記制度的缺陷，第三局部是對不動產信托登記得比擬，第四局部以此作為參照，提出我國改革不動產登記和不動產

5、信托登記立法的建議。 我國不動產物權登記的立法現狀 以"土地管理法"、"城市房地產管理法"和"擔保法"為主，目前我國初步構建了中國不動產物權登記制度的根本框架。中國現行有關不動產登記制度的立法主要集中在土地和房地產管理的法律、法規(guī)之中(詳見附表1)。這些法律、法規(guī)根本上構成了中國目前不動產的登記制度，涵蓋了土地、房屋、海域、水面、草原、森林、林木、礦產等不動產。以這些不動產作為信托財產登記必須依照所述法律法規(guī)登記。 我國不動產物權登記的立法缺陷、制度缺陷分析 1.不動產物權登記制度立法滯后。根據不動產類型的不同，不動產物權登記的規(guī)定散

6、見于上述各項單行民事法律、法規(guī)及一些司法解釋中，至今尚未制定專門的"物權登記法"或"不動產物權登記法"，尚未建立系統(tǒng)的、統(tǒng)一的動產物權登記制度。 2.上述各部法律、法規(guī)之間銜接不嚴密，關于不動產物權登記的規(guī)定很零散，加之各個職能部門在立法過程中強調部門利益，造成各部法律之間關于不動產物權登記的規(guī)定相互穿插、沖突，不合法理的規(guī)定頗多，缺乏可操作性，致使中國不動產登記出現房地登記的不統(tǒng)一、登記機關的不統(tǒng)一、登記程序的不統(tǒng)一、登記效力的不統(tǒng)一、登記權屬證書的不統(tǒng)一的狀況。一些司法解釋作了一些變通規(guī)定，但只是權宜之計，不能從根本上解決不動產物權登記的法律適用問題

7、。 3.大量法律容仍然實際沿用方案經濟的要求制定，對登記只作出了行政效力的規(guī)定，其所形成的登記制度還談不上完全是民法物權法意義上的制度，只能滿足對土地、房屋進展行政管理的需要，而不能很好地滿足不動產進入市場交易的需要，不能很好地滿足依物權公示原則和物權交易的客觀公正原則對不動產交易進展保護的需要。 4.上述法律、法規(guī)未涵蓋所有的不動產。 (1)不動產：由于受方案經濟的影響，有些不動產現在尚未進入交易市場，更不用說列入不動產登記的疇，如"鐵路法"規(guī)定的國家鐵路、地方鐵路、專用鐵路、鐵路專用線，"電力法"規(guī)定的電網，還有管道、有線通訊網絡等等，由于在方案經濟

8、時代擁有上述不動產的均為國家，上述產業(yè)也屬于國家壟斷企業(yè)所經營，不存在市場競爭和交易問題。但是在市場經濟條件下，特別是參加WTO 以后這些不動產必將有條件地進人市場，成為交易的對象。 (2)上述法律、法規(guī)未涵蓋所有的不動產權利。登記制度為物權實體法效勞，因此實體物權種類、容、方式的法定是不動產登記權利的根底。上述法律、法規(guī)規(guī)定的應登記的不動產實體權利僅包括房屋所有權、土地使用權和不動產抵押權，而在現實生活中廣泛存在的土地租賃權、地役權、承包經營權、地上權、采礦權、空間利用權等諸多不動產權利卻沒有被列入登記圍，使有些物權不經法定登記方式也可獲得，實質上否認了物權法定；另一方面又使合法獲得的物權無

9、法登記而得不到保護，影響了土地資源的高效利用和對不動產利用的宏觀管理。 目前中國尚未建立統(tǒng)一、系統(tǒng)的物權制度和物權登記制度，物權類型局部已經法定，物權變動未法定。例如農村承包經營權、"四荒土地使用權等權利類型不僅存在，而且日益有物權的特征，是否應納入物權的圍.上述法律法規(guī)中多處提到"他項權利，如"土地登記規(guī)則"第2 條規(guī)定："土地登記是依法對國有土地使用權和他項權利的登記。其概念和圍未明確，是否可以認為這里的"他項權利即法律上的他物權"隨著土地所有權和土地使用權利以外的土地權利的逐漸增加，土地他項權利所涵蓋的具體權利也會越來

10、越多，該如何界定" 5.不動產物權登記機關不統(tǒng)一 (1)不同的不動產物權，不同的登記機關。由于我國傳統(tǒng)的立法是適應方案經濟的需要，根據條條和塊塊分割的方式對不動產資源進展分配的，根據上述法律、法規(guī)的規(guī)定，對于土地物權、房屋物權、礦產物權、水權、漁權和林權，分別在相應的國土管理、房產管理、礦產管理、水行政管理、漁政管理、林業(yè)管理等國家行政機關進展登記，登記機關有6 家之多；在地方，由于各級政府的政策差異，不動產物權登記的部門更是五花八門。中央及地方政府各部門都有自己的不動產登記領域，對不同不動產的行政審批、登記分割在不同的部門，與不動產的不可分割性之間存在矛盾。 (2)一樣的不動產物權

11、，不同的登記機關。例如房產抵押登記機關。"城市房地產管理法"、"擔保法"對此未作明確具體的規(guī)定，僅規(guī)定房地產抵押登記部門為"地方人民政府規(guī)定的部門。于是有的地方政府規(guī)定房產管理部門為抵押登記部門，有的地方政府則規(guī)定工商行政管理部門等其他機構作為抵押登記機關，但房產所有權的登記機構又是房產管理部門，于是出現了一樣的不動產在不同的登記機關登記的情況。 (3)不動產物權登記按照行政管理權限條塊分割，造成有些不動產或不動產權利找不到相應的登記部門。如前面所述之鐵路、電網、土地租賃權、承包經營權、采礦權、空間利用權等。 (4)一些不動產物權登記機關的行政

12、管理職能被過分強化，效勞意識差，依法辦事觀念淡薄。在我國，賦予登記制度以一定的行政管理職能，把物權登記作為國家對不動產進展宏觀管理的手段，本也無可厚非。但是，一些不動產物權登記機關過于強調物權登記的行政管理職能，無視了物權登記的本質功能公示物權狀態(tài)并使其具有公信力、保護交易平安、維護當事人合法權益、促進交易的開展。例如，辦理土地使用權及上蓋在建工程物業(yè)抵押登記是有明確法律依據的，但有的地方至今以未開辦在建工程的抵押登記為由拒絕辦理該項登記，導致抵押權人債權得不到保障；有的地方登記機構要求當事人在進展抵押登記時除抵押合同外必須提供以"借款合同為名的主合同，而不承受銀行業(yè)務中被普通使用的

13、"授信合同；有的機械理解"擔保法"關于"抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值規(guī)定，對于債權額大于抵押物價值的情況不予辦理抵押登記；有的要求當事人必須明確約定抵押期限等等。再如，在設有抵押權的債權轉讓時，登記機關往往要求當事人按照重新辦理抵押登記的程序辦理登記，增加了登記本錢，登記效率低下。 (5)不動產物權登記中城鄉(xiāng)管理不統(tǒng)一。廣闊農村中與房地產有關的經濟交易活動日益頻繁和活潑，農民對取得的房地產權利，同樣希望得到法律的保護。"城市房地產管理法"適用圍是在城市規(guī)劃區(qū)國有土地圍以，以及城市規(guī)劃區(qū)外的國有土地，較明確地規(guī)了城市不動產權

14、利的容、類型及物權登記，不動產交易得到法律保護。而目前對于集體土地上的房屋權屬的管理主要依據國務院1993 年發(fā)布的"村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建立管理條例"，還未真正建立農村土地他物權體系，農村的房地產登記工作主要由建立村鎮(zhèn)管理部門負責。一方面這種登記主要是為了保護耕地、整理土地、政府財稅等，沒有真正進展保障交易平安的物權登記，土地及房屋缺乏流通性；另一方面由于登記機關的不統(tǒng)一以及村鎮(zhèn)管理部門缺少從事物權登記工作的專業(yè)人員和知識，造成城鄉(xiāng)登記管理的水平有較大差異，不動產管理混亂滯后。此外，由于登記的城鄉(xiāng)管理不統(tǒng)一，使得一些城市開發(fā)區(qū)、郊區(qū)違反"城市房地產管理法"的

15、規(guī)定，為在城市邊緣地區(qū)的耕地上建房者發(fā)放房屋所有權證書，逃避土地管理。登記機關的不統(tǒng)一，行政管理職能的過分強化，造成房地登記不統(tǒng)一、城鄉(xiāng)登記不統(tǒng)一，增加了登記的復雜性，容易造成多頭登記、重復登記以及遺漏登記，降低登記的公示力和公信力，增加交易的不平安性；加大登記本錢，降低登記效率，有礙于實現快捷而平安的交易。 6.不動產物權登記效力不統(tǒng)一。對于不動產登記的效力問題，國目前尚無統(tǒng)一規(guī)定，但綜合"民法通則"第72 條的規(guī)定以及前面提到的有關不動產物權變動的規(guī)定可以看出，中國在不動產物權登記效力上采取以登記生效主義為根本原則、以登記對抗主義為例外的登記折衷主義。 7.沒有明確規(guī)定

16、不動產物權登記公信原則。"土地登記規(guī)則"第71 條規(guī)定，"土地登記后，發(fā)現錯登或者漏登的，土地管理部門應當辦理更正登記；利害關系人也可以申請更正登記。對登記有誤時應由登記機關更正，似乎說明對登記公信力的否認態(tài)度。這對善意第三人顯然是不利的。 8.不動產物權登記權責不符，沒有建立登記錯誤的賠償制度。根據相關法律規(guī)定，中國的不動產物權登記實行的是實質審查制度，以保證登記的權力事項與實際狀態(tài)相符，使物權登記真正保護權利當事人的利益。如前所述，實行實質審查制度有利于實現登記的公示性和公信力，從而保護交易平安，但是將其過分絕對化，又沒有相應的登記錯誤賠償制度，使登記審查不能

17、很好地發(fā)揮作用。 (1)由于登記機關的行政管理職能被過分強化，效勞意識淡薄，往往將實質審查絕對化、機械化、非人性化，使之成為公權力侵擾私權利的當然理由，妨害了當事人的正當權益，同時增加登記的復雜程度和難度。 (2)不區(qū)分不同的物權類型，一律實行絕對的實質審查，有礙于交易的便捷。對于不動產所有權和使用權等用益物權的變動、特別是其初始登記進展實質審查是非常必要的，但是對于不動產抵押權等擔保物權的變動也實行實質審查實屬不妥。 (3)物權登記收費的獲利性導致物權登記職能重疊或登記缺失。登記機關收取的與登記有關的費用一般較高，且由于財政管理方面的原因，收取的費用往往不上繳財政，而是被相應的行政管理機關納

18、入"小金庫用作職工福利，登記收費的上下直接影響到部門收益。出于部門利益的考慮，容易出現幾個部門同時爭搶一些獲利大的不動產物權登記，造成物權登記職能重疊；而對一些獲利不大卻又麻煩的登記互相推諉，甚至無人管理，造成物權登記缺失。 (4)物權登記中存在搭車收費現象。一些登記機關受部門體利益的驅使，強制登記申請人進展不必要的評估、保險、公證等，增加了登記的本錢和難度。 (5)過高的登記費用使物權申請人望而生畏，逃避登記，降低了登記的公示性和公信力。 11.不動產物權登記的權屬證書不統(tǒng)一。 (1)不同的不動產，不同的權屬證書。由于登記機關不統(tǒng)一，不同的部門對不同的不動產進展登記，必然發(fā)出不同的

19、權屬證書。目前存在著由不同登記機關頒發(fā)的地權證、房地產權證、林權證等多種不動產權屬證書并行的狀況。 (2)同一不動產，不同的權屬證書。例如"房地產管理法"第60 條規(guī)定"房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。各地設立的開發(fā)區(qū)、高新產業(yè)區(qū)，還有一些縣或縣級市撤縣改城區(qū)，一些地方政府對權屬登記工作不夠了解，從局部利益出發(fā)，允許這些單位自行發(fā)證；在建立部控制權屬證書印制后，又指令登記

20、機關委托這些單位自行發(fā)證。不動產登記權屬證書的不統(tǒng)一發(fā)放的這種"證出多門的狀況必然給當事人帶來許多不便，而且對權屬登記工作十分不利，也不利于權屬證書真實性確實認，維護交易平安和秩序。 12不動產物權登記的信息系統(tǒng)電子化建立水平低，部門之間缺乏必要的交流和共享，信息查詢困難。一些登記機關的物權登記信息僅停留在簡單的電腦錄人和單機存儲，缺乏科學、合理的分類、索引以及聯(lián)網共享，電子化信息更新速度慢；不同登記機關以及同一登記機關的不同地區(qū)分支機構之間，缺乏必要的信息交流和共享；登記信息公開查詢制度不完善，沒有科學界定可供公開查詢的登記信息圍，把不動產登記信息當作"政府信息對信息查詢

21、申請者設置種種障礙。 13沒有建立系統(tǒng)、完整的優(yōu)先權制度，對優(yōu)先權的規(guī)定只散見于個別法律或司法解釋中，且優(yōu)先權規(guī)則不全面、不統(tǒng)一，優(yōu)先順位制度仍是空白的從而不能公平、有效地保護權利當事人的利益，不能保障正常的和不動產權利秩序，影響不動產交易的順利進展以及對不動產利用的宏觀管理。 14預告登記制度不完備。上述各項法律、法規(guī)中根本未設計預告登記不動產物權的預告登記制度，只有"城市房地產抵押管理方法"中有所涉及。該管理方法第34 條規(guī)定："以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后

22、，重新辦理房地產抵押登記。 I 沒有完善的登記制度，不僅使得權利當事人的利益，諸如房屋預售買賣中買受人的利益、以及違反房屋拆遷安置中被拆遷戶的利益等，不能得到有效的法律保護，而且阻礙了信托制度和銀行信貸制度的實施。 綜上所述，我國不動產登記的法規(guī)大多均系部門規(guī)章，效力較低，而且在"信托法"制定之前公布，沒有關于不動產信托登記的規(guī)定，立法缺陷較多，在多方面都不利于信托財產制度優(yōu)勢的發(fā)揮。 不動產信托登記的比擬 1不動產信托登記的容比擬 信托登記因其原因和容的不同不外乎有三種根本類型，一為因信托成立而為的信托登記，這是典型的信托登記，二為因受托人變更而為的信托變更登記，三則為因

23、信托關系消滅而為的登記。當然每一類型還可以再具體細分為不同類別。首先，信托登記多因當事人的自由意志如契約、遺囑而為之，也可以因法律規(guī)定而為之，其次，變更登記因受托人變更的原因不同也可以分為不同的情形，比方受托人辭任或解任、死亡、破產無民事行為能力或限制民事行為能力、信托監(jiān)視機構的選任或解任等。最后，信托涂銷登記也可以依據信托關系消滅或終止后信托財產的歸屬不同，區(qū)分為不同的情形。我國地區(qū)"政部1996 年公布的"土地權利信托登記作業(yè)方法"把信托登記分為了五類：(1)信托登記。土地權利因成立信托關系而移轉或為其他處分所為的登記，不管其原因系法律規(guī)定，或者以契約、遺囑為

24、之，一律以信托為登記原因。(2)受托人變更登記。土地權利信托登記后，受托人有變動、死亡等情形，將信托財產由原受托人移轉至新受托人所為的受托人變更登記。(3)涂銷信托登記。土地權利于委托人與受托人間，因為信托關系的消滅或其他原因而回復至原委托人所有時所為的登記。(4)信托歸屬登記。土地權利因信托關系消滅而移轉于委托人以外之權利人時所為之登記。(5)信托取得登記。受托人于信托期間，因信托行為取得土地權利所為之登記。但是我國的"信托法"和不動產法律法規(guī)都沒有規(guī)定信托登記容。 2信托登記的程序比擬 不動產登記以當事人共同申請為原則，不動產信托既是委托人將不動產委托由受托人為受益人利

25、益或者特定目的而為管理或處分，不動產信托登記自應以委托人和受托人共同申請為原則。遺囑信托的登記則由立遺囑的委托人單獨申請。不動產因成立信托關系而辦理權利變更登記，應于登記簿上記載信托財產以為公示，同時在登記機關制作的不動產權利證書上也應為同樣的標注。 由于不動產信托登記是在一般不動產物權變動的一般公示之外，再規(guī)定一套足以說明其為信托財產的特別公示，一般就是信托專簿或者信托存根簿，此為信托登記所獨有。日本"不動產登記法"第110 條之六規(guī)定，以信托當事人信托登記的申請書作為信托存根簿，信托存根簿視為登記簿的一局部，其記載視為登記。根據日本的不動產登記法，如果申請信托登記，則在

26、申請不動產權利移轉登記時申請書就應附具記載以下事項：(1)委托人、受托人、受益人及信托管理人的、住所。如系法人時，其名稱及其事務所。(2)信托標的。(3)信托財產的管理方法。(4)信托終止事由。(5)其他信托條款。 我國地區(qū)"政部1996 年公布的"土地權利信托登記作業(yè)方法"第10 條也規(guī)定：登記機關應就土地權利信托契約或信托遺囑裝訂成信托專簿，以供公開閱覽或申請影印，信托專簿之容視為已依信托法第4 條規(guī)定為信托登記，得對抗第三人。"土地權利信托登記作業(yè)方法"第4 條同時還規(guī)定：以信托契約書為信托登記原因證明文件的，應采用"政部公定的

27、信托契約書。"政部制訂的標準"公定土地、建筑改進物(容變更)契約書 分為土地標示、建物標示、信托不動產總金額、信托條款、訂立契約人、立約日期等欄目。其中土地標示欄細分為坐落、地號、地目、面積、信托權利種類、信托權利圍、信托當年土地公告現值或他項權利價值等工程。建物標示欄細分為建物號、建物門牌、基地坐落、建物面積、附屬建物、信托權利種類、信托權利圍、信托當年土地公告現值或他項權利價值等工程。信托條款列舉如下：(1)信托目的。(2)受益人、住址。(3)信托監(jiān)察人、住址。(4)信托期間。(5)信托關系消滅事由。(6)信托財產之管理或處分方法。(7)信托關系消滅時，信托財產之歸屬人

28、。(8)其他約定事項等。訂立契約人欄分列委托人及受托人之或名稱、權利圍、出生日期、統(tǒng)一編號、住所、蓋章等項。以不動產為信托行為時，既須按照一般不動產登記程序辦理不動產變更登記，作為不動產權利變動的一般公示，同時還應履行信托登記程序作為特別公示的要件，以表征信托關系的存在。這樣不動產信托登記具有二重性，只不過這兩種登記在程序上合而為一，不宜分開處理。我國的"信托法"并未對此作出規(guī)定。 3.不動產信托登記的效力比擬 英美信托法中，信托對抗第三人的效力不是取決于信托的設立是否進展了公示，而是取決于該第三人在受讓信托財產時主觀上是否善意。如果該第三人是善意的或者從善意受讓人手中獲得，則委托人和受益人均不得以信托對抗該第三；反之，如果第三人在受讓信托財產時主觀上是惡意的(即明知或者應知受托人違背信托處分信托財產)，則委托人和受益人可以以信托對抗該第三人。在大陸法系國家，作為信托法繼受急先鋒代表的日本、國和我國地區(qū)的信托法，對于信托公示的效力均采對抗要件主義。日本