建設(shè)工程分包理論與實務(wù)分析

1、建設(shè)工程分包理論與實務(wù)分析 建設(shè)工程分包管理理論與實務(wù)分析摘要： 建設(shè)工程分包活動是建設(shè)工程施工企業(yè)管理運(yùn)作中經(jīng)常接觸的業(yè)務(wù)，當(dāng)前建設(shè)工程市場混亂和無序的現(xiàn)狀催生了這一領(lǐng)域的立法發(fā)展，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的完善，企業(yè)分工更加明確，規(guī)范有序的分包活動同建設(shè)工程施工企業(yè)的聯(lián)系必將更加緊密，對這一問題的研究彰顯重要，本文從案例入手，通過對建設(shè)工程分包理論及相關(guān)法律、法規(guī)的分析，透過表層，探尋立法及判例投射出的工程分包立法、司法的新動向。關(guān)鍵詞： 建設(shè)工程 分包 發(fā)包 資質(zhì) 連帶責(zé)任一、分包案例2003年，遼寧省A路橋建設(shè)公司在承建南（陽）鄧（州）高速公路NO.1合同段工程后與河南南陽B裝飾有限公司簽訂了

2、勞務(wù)合同，由B公司承包其部分工程，B公司又與C某（包工頭）簽訂了內(nèi)部施工勞務(wù)協(xié)議書，將承包的鉆孔灌注樁工程交由C某施工。C某又與D某（包工頭）簽訂了承攬鉆孔合同，D某雇傭民工孫某等為其工作。8月，孫某在打工時因他人操作失誤被從鉆井架上摔下致重傷。后孫某因人身傷害賠償問題同A、B、C、D四方協(xié)商不成訴至法院（見人民法院網(wǎng)2004年）。本案涉及到建設(shè)工程分包資質(zhì)及安全事故責(zé)任承擔(dān)問題，涉案的遼寧省A路橋公司違反法律禁止性規(guī)定，將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的B公司承包，B公司繼而層層轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的個人施工導(dǎo)致生產(chǎn)隱患存在直至發(fā)生安全事故，由于遼寧A路橋公司與B公司、C某、D某是內(nèi)部勞務(wù)關(guān)系，后三者不能

3、在本案中直接承擔(dān)責(zé)任，故法院判決遼寧A路橋公司首先承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任，在承擔(dān)民事賠償責(zé)任后，可向其他責(zé)任人或單位進(jìn)行追償。該案例的審判過程中，法院引用了最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（ 2004年5月1日 施行，下文簡稱人身損害賠償案件解釋）這個最新的司法解釋，筆者注意到，近幾年，最高院及國務(wù)院相關(guān)部委對建設(shè)工程分包領(lǐng)域給予了極大關(guān)注，或直接或間接涉及工程分包的立法密度極大，筆者認(rèn)為，隨著加入WTO后市場競爭的加劇，建設(shè)市場合法有序發(fā)展的目標(biāo)與不規(guī)范現(xiàn)狀的矛盾日益突出，工程糾紛與日俱增，國家勢必通過加大立法力度來保證該領(lǐng)域的和諧有序發(fā)展，從這一點來看，近年建設(shè)工

4、程立法、司法領(lǐng)域諸多大的動作當(dāng)屬必然之舉。對建設(shè)工程施工企業(yè)來說，司法領(lǐng)域的這幾個新動向是值得予以極大關(guān)注的，它將直接影響到施工企業(yè)的管理和運(yùn)作。本文將對此問題進(jìn)行分析，力求通過對分包等相關(guān)理論的探討，對相關(guān)法律條文的分析來理解立法內(nèi)涵，探尋司法動向。二、分包的法律地位及相關(guān)概念的區(qū)別1、建設(shè)工程市場圖示 B ( 分 ) 發(fā)包 ( 分 ) 承包建設(shè) A 發(fā)包 施工總 B ( 分 ) 發(fā)包 專業(yè)工程 B( 分 ) 發(fā)包 勞務(wù)分 單位 承包 承包企業(yè) ( 分 ) 承包 承包企業(yè) ( 分 ) 承包 包企業(yè) A 發(fā)包 承包如圖所示，施工企業(yè)（也稱承包商）與建設(shè)單位（也稱業(yè)主或開發(fā)商）在工程承、發(fā)包活動

5、中形成的平等的財產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成建設(shè)工程一級市場，在這里，施工企業(yè)直接面對建設(shè)單位，構(gòu)成圖中的A類合同關(guān)系。B類合同關(guān)系中，工程承包人面對的是一級市場上的承包人，是施工企業(yè)之間基于工程承、發(fā)包活動形成的平等的財產(chǎn)關(guān)系，因此通常稱建設(shè)工程二級市場，即建設(shè)工程分包市場。建設(shè)工程二級市場是相對于一級市場而言的，它包括專業(yè)工程承、發(fā)包市場和勞務(wù)分包市場兩塊，它們共同構(gòu)成統(tǒng)一的二級市場，二級市場和一級市場相互作用，共同構(gòu)成統(tǒng)一的建設(shè)工程市場。建設(shè)工程分包市場發(fā)展具有必然性，最深層次的原因是工程建設(shè)市場勞動生產(chǎn)率的提高和社會分工的發(fā)展，其進(jìn)一步發(fā)展的動力則是人們對工程建設(shè)市場效率的追求和實現(xiàn)有序競爭的愿望，積極

6、發(fā)展建設(shè)工程分包市場是加入WTO后工程施工企業(yè)與國際接軌的客觀需要。2、分包分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。這是建設(shè)部房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法（以下簡稱分包管理辦法）對分包的定義。3、分包同發(fā)包（承包）發(fā)包(承包)，指建設(shè)單位與勘查、設(shè)計、施工方依照法律或合同約定，由勘察、設(shè)計、施工方按照建設(shè)單位的要求，完成一定工作并將工作成果交付建設(shè)單位，建設(shè)單位為此支付報酬的活動。建設(shè)工程的發(fā)包和承包是從不同主體的視角對同一法律行為的描述,在這一法律行為中，建設(shè)單位是發(fā)包人，勘察、設(shè)計、施工方是承包人。分包

7、和發(fā)包的區(qū)別主要有以下幾方面。主體不同。分包活動實質(zhì)上是發(fā)包（承包）行為之特殊情況，區(qū)別于發(fā)包（承包）的是在這里分發(fā)包人和分承包人均是建筑業(yè)企業(yè)，接受建設(shè)單位發(fā)包并對承包的工程進(jìn)行發(fā)包的建筑業(yè)企業(yè)是分發(fā)包人，相對一方則是分承包人。交付標(biāo)的或?qū)ο蟛煌?。工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。前者合同之交付標(biāo)的是總承包企業(yè)所承包工程中的專業(yè)工程部分。后者合同交付標(biāo)的是勞務(wù)作業(yè)。在發(fā)包活動中，合同交付標(biāo)的只能是總包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)承包的工程，勞務(wù)作業(yè)不能成為其交付對象。4、分包同轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包，指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工

8、程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。對分包和轉(zhuǎn)包的區(qū)分主要是看分包合同中是否對全部工程進(jìn)行分包，如果總包企業(yè)承擔(dān)了部分主體工程的施工，即使只有一項，也應(yīng)認(rèn)定為非法分包，而不是轉(zhuǎn)包行為。分包管理辦法第十三條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包。此條對非法分包轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)包行為的規(guī)定也是分包同轉(zhuǎn)包的重要區(qū)別。轉(zhuǎn)包行為以贏利為目的，全部轉(zhuǎn)嫁工程承包人應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量、技術(shù)、法律等責(zé)任，辜負(fù)建設(shè)單位對其資質(zhì)和能力的信任，完全背離了工程招投標(biāo)活動之原意，因此是法律所嚴(yán)格禁止的行為。三、分包資質(zhì)管理的規(guī)定 總承包企

9、業(yè) 專業(yè)承包企業(yè) 勞務(wù)分包企業(yè) 序 列 施工總承包資質(zhì) 專業(yè)承包資質(zhì) 勞務(wù)分包資質(zhì) 類 別 特 級 一 級 一 級一 級 二 級 二 級二 級 三 級 建筑業(yè)企業(yè)分為施工總承包企業(yè)、專業(yè)工程承包企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)三類，相應(yīng)的，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。分包資質(zhì)包括分發(fā)包資質(zhì)和分承包資質(zhì)兩方面。建設(shè)單位即業(yè)主只有通過招標(biāo)發(fā)包工程的權(quán)利，不具有直接分包工程的資格，但對非主體的專業(yè)工程的分發(fā)包，具有決定權(quán)；施工總承包企業(yè)分別具有總承包建設(shè)工程和對專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行分包的權(quán)利，但主體工程不得發(fā)包；專業(yè)承包企業(yè)既可以直接對建設(shè)單位的專業(yè)工程進(jìn)行承包，也可以分承包總包企

10、業(yè)的工程，但其分發(fā)包行為僅限于勞務(wù)作業(yè)部分，否則即構(gòu)成層層分包行為；勞務(wù)分包企業(yè)的權(quán)利僅限于對工程勞務(wù)作業(yè)部分的分承包。對不同序列，不同級別的企業(yè)，相關(guān)法律法規(guī)均設(shè)定了比較嚴(yán)格的資格準(zhǔn)入制度，規(guī)定了不同的申請、審核和批準(zhǔn)程序。如建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定( 2001年7月1日 施行，以下簡稱資質(zhì)管理規(guī)定)要求：建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，向企業(yè)注冊所在地縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。新設(shè)立的企業(yè)申請資質(zhì)，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)行政主管部門提供諸

11、如資質(zhì)申請表、法人營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)章程、項目經(jīng)理資格證書、工程技術(shù)和經(jīng)濟(jì)管理人員的職稱證書、財務(wù)、經(jīng)營負(fù)責(zé)人的職稱證書等證明文件。資質(zhì)管理規(guī)定第十條規(guī)定，勞務(wù)分包序列企業(yè)資質(zhì)由企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門審批。這些規(guī)定出于對建設(shè)工程市場特殊性的考慮，有利于保證工程質(zhì)量，確保分包市場的有序、規(guī)范發(fā)展。然而，另一方面，它在一定程度上也限制了工程分包市場的發(fā)展，尤其對于勞務(wù)分包企業(yè)來說，本來就屬微利行業(yè)，申請資質(zhì)往往成為空談，至少目前在勞務(wù)分包市場上，此條規(guī)定尚停留在紙面。 四、 分包合同法律性質(zhì)分析1、分包并存的債務(wù)轉(zhuǎn)移債務(wù)轉(zhuǎn)移，又稱債務(wù)承擔(dān)，指基于當(dāng)事人協(xié)議或者法律規(guī)定，由

12、債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象，廣義的債務(wù)承擔(dān)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)，所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并不脫離原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，由第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)的情形。一級市場的發(fā)包人與承包人簽訂合同，是建立在對承包人的資質(zhì)、能力等條件信任的基礎(chǔ)上，合同主體具有特定性和排他性，只有承包人以自己的技術(shù)設(shè)備完成工作才能符合發(fā)包人的要求，承包方如將其主要義務(wù)交由其他人完成，即屬于債務(wù)不履行，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，當(dāng)然，承包方獨(dú)立完成工作并不是指承包人不能得到別人的協(xié)助，而是指承包人應(yīng)以自己的設(shè)備、技術(shù)等來完成承包任務(wù)，對于合同的輔助部

13、分或次要部分可以由第三人來完成，對于這種輔助工作的轉(zhuǎn)讓，承包人應(yīng)當(dāng)就轉(zhuǎn)讓的工作成果對發(fā)包人負(fù)責(zé)，因為這種轉(zhuǎn)讓并未改變發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系。上文已述，分包管理辦法將分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的行為視同轉(zhuǎn)包行為，由此推斷，建設(shè)工程分包合同應(yīng)當(dāng)屬于“債務(wù)人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系”的情況，顯然在這里，債權(quán)人即建設(shè)單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第三人即分承包人，在這種情況下，債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。2、分包合同特殊的承攬合同承攬合同，指承攬人與定作人約定，由承攬人按照定作人的要求完成一定的工作

14、，并將工作成果交付給定作人，定作人為此支付報酬給承攬人的合同。分包合同同承攬合同均是基于雙方約定，一方按要求完成工作成果，另一方接受交付并負(fù)對待給付的合同，二者的重要區(qū)別在于承攬合同中承攬人完成工作具有獨(dú)立性，而分包合同中分承包人的工作必須要在分發(fā)包人的嚴(yán)格監(jiān)督管理下進(jìn)行，不具有獨(dú)立性。3、分包合同中的責(zé)任承擔(dān)問題責(zé)任是債務(wù)履行和滿足債權(quán)人利益的擔(dān)保，是一種法的強(qiáng)制，它以義務(wù)的存在為前提，以義務(wù)的違反為條件，無義務(wù)即無責(zé)任。因此基于合同義務(wù)的規(guī)定，建設(shè)工程中的合同責(zé)任主要有質(zhì)量責(zé)任、安全責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任、廉政責(zé)任等，由于分包行為之特殊性，分包責(zé)任也區(qū)別于一般的承包責(zé)任， 分包管理辦法第四條規(guī)定，

15、分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)管理人員。其中項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。第十三條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。這是分包同一般承發(fā)包關(guān)系的重要區(qū)別，在這里，分包管理辦法對分發(fā)包方發(fā)包工程后的責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定，由此推斷，分包合同雙方對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任當(dāng)屬必然。五、分包違法及法律后果分析1、合法分包的要件主要包括主體要件、客體要件、內(nèi)容要

16、件、意思表示要件等。（1）主體要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力。（2）客體要件。合同之債的客體為債務(wù)人的特定交付行為，對分包合同來說，即按時交付合格工程的行為，建設(shè)工程本身及為此付出的財物、智力成果、勞務(wù)等并非是債的客體而是給付的對象或給付標(biāo)的。（3）內(nèi)容要件。債的內(nèi)容是債的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，即債權(quán)和債務(wù)，分包合同的權(quán)利義務(wù)必須確定且具有實現(xiàn)可能。（4）意思表示要件。分包合同的確立必須建立在分包雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，內(nèi)容真實，不得有脅迫和欺詐的情況，對非主體的專業(yè)工程的分包還需要取得建設(shè)單位的認(rèn)可。另外，分包合同還必須具有形式

17、要件，分包合同是建設(shè)工程合同之一種，屬典型合同、要式合同，這是由工程建設(shè)的特殊性決定的，也是建設(shè)工程外部管理的需要，必要時還需要經(jīng)過公證或簽證程序。2、合法分包的反面是分包違法，具體來講包括違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、指定分包等，實踐中主要表現(xiàn)為以下三大類。（1）違法分包A、分包給不具備資質(zhì)的承包人（專業(yè)或勞務(wù)分包）B、總包合同未約定或未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包（專業(yè)分包）。（2）非法轉(zhuǎn)包A、全部發(fā)包B、肢解后以分包名義發(fā)包C、視同轉(zhuǎn)包（分包管理辦法第十三條）。（3）允許他人以本企業(yè)名義承攬工程A、轉(zhuǎn)讓資質(zhì)B、出借資質(zhì)C、視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。分包后未在現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)，或項目管理機(jī)構(gòu)的

18、項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等不是本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。3、實踐中，建設(shè)工程施工分包合同無效主要從以下三方面認(rèn)定：（1）涉及資質(zhì)A、分承包人未取得資質(zhì)B、分承包人借用其他企業(yè)資質(zhì)C、分承包人超越資質(zhì)（2）涉及招投標(biāo)A、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)B、中標(biāo)無效的（3）涉及轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包行為，一律認(rèn)定為無效。4、違法分包的法律后果違法分包的直接法律后果便是分包合同的無效，由于無效合同多存在欺詐、脅迫締約，損害國家、集體或他人利益、違反法律法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定等行為，嚴(yán)重欠缺有效要件，因此，法律規(guī)定了懲罰性的法律責(zé)任，其直接后果有三：返還財產(chǎn)、承擔(dān)締約過失責(zé)

19、任和行政處罰，對因無效合同造成的建設(shè)單位或第三人經(jīng)濟(jì)或人身財產(chǎn)損失，合同雙方負(fù)有責(zé)任的也應(yīng)分別或共同承擔(dān)。（1）嚴(yán)格講，分包方的施工行為無效，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，退回工程款，雙方因履行無效合同產(chǎn)生的損失由過錯方承擔(dān)，一般情況下，分包的發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。但我國目前在司法上沒有達(dá)到如此嚴(yán)格的程度，在施工質(zhì)量符合要求的情況下，一般不要求恢復(fù)原狀，但結(jié)算不按雙方合同進(jìn)行，而是按照市場價格結(jié)算，由發(fā)包方對承包方進(jìn)行賠償。（2）對分包方因履行無效的分包合同所產(chǎn)生的人身損害賠償之債，由分發(fā)包方和分承包方承擔(dān)連帶責(zé)任。人身損害賠償案件解釋第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包

20、人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于工傷保險辦法調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。該條規(guī)定排除了雇員和雇主有合法正式的勞動合同的情況，切合目前建設(shè)工程市場事實勞動關(guān)系大量存在的現(xiàn)狀，具有重要的意義。在之前的立法中，對建設(shè)工程分、發(fā)包活動多數(shù)只有禁止性的規(guī)定，而對法律責(zé)任的設(shè)立則比較模糊，就筆者掌握的資料來看，將分包及其資質(zhì)問題同人身損害賠償聯(lián)系在一起，這是第一次，在崇尚人權(quán)，提倡法律人文關(guān)懷的當(dāng)代，該司法解釋對保護(hù)勞動者特別是民工基本的生命權(quán)和健康權(quán)是及時和必要的。（3）對分包方因履行無效的分包合同所產(chǎn)生的合

21、同之債，是否由分發(fā)包方和發(fā)承包方承擔(dān)連帶責(zé)任。目前法律尚無明確規(guī)定，司法實踐存在爭議，但筆者認(rèn)為，從法律懲治違法行為，保護(hù)弱勢群體的角度出發(fā)，共同承擔(dān)連帶責(zé)任將是趨勢。對分包工程發(fā)生的違約責(zé)任，建設(shè)單位既可以向分發(fā)包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發(fā)包人或分承包人進(jìn)行賠償后，有權(quán)根據(jù)分包合同對不屬于自己的責(zé)任賠償向另一方追償。很顯然，突破合同相對性原則，增大分發(fā)包人的賠償責(zé)任，才能促進(jìn)其履約意識并加強(qiáng)管理。另外這種連帶責(zé)任關(guān)系應(yīng)屬強(qiáng)制性規(guī)定，不因當(dāng)事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。（4）行政處罰。將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，行政機(jī)關(guān)可以責(zé)令改正，沒收違法所得，

22、除工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。（資質(zhì)管理規(guī)定第37條）任何立法活動都是建立在一定客觀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的人們的主觀意志活動，是從實際出發(fā)而又帶有前瞻性和預(yù)見性的活動，其目的在于指導(dǎo)人們未來的日?；顒?，實現(xiàn)對社會的控制和調(diào)整，維持社會的動態(tài)平衡。加入WTO五年來，隨著市場準(zhǔn)入的進(jìn)一步放開，競爭的加劇，必將推動企業(yè)的深層次改革，國際競爭的準(zhǔn)則便是分工明確、專業(yè)細(xì)化，這也必將是我國企業(yè)發(fā)展的方向和趨勢。因此，加強(qiáng)對分包市場的規(guī)制和管理，使其走向規(guī)范化，法制化是當(dāng)前及今后一段時間國家著力引導(dǎo)的方向。六、分包管理實務(wù)及分析盡管建設(shè)工程分包活動

23、中的有關(guān)法律問題已經(jīng)引起人們的關(guān)注，但是探索對建設(shè)工程分包市場的科學(xué)管理卻是近年的事，市場失靈的情形，在建設(shè)工程市場發(fā)展的過程中也毫不例外的存在著。目前，在建設(shè)工程二級市場上，具有專業(yè)分承包資質(zhì)的企業(yè)數(shù)量較少，且相當(dāng)一部分企業(yè)存在借用資質(zhì)、借用技術(shù)人員等混亂現(xiàn)象，而具有勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)更屈指可數(shù)。眾多的勞務(wù)作業(yè)甚至一部分極其重要的專業(yè)工程也在人情關(guān)系和經(jīng)濟(jì)利益的作用下被“分包”給了個人。究其根源，有如下幾方面的原因。首先，當(dāng)前活躍在建設(shè)工程施工工地上的“包工頭”、“老板”素質(zhì)普遍較低，他們大多無能力成立、運(yùn)作、管理一個符合資質(zhì)的分承包企業(yè)，況且出于利益的驅(qū)動，他們也不愿成立企業(yè)。那些愿意成立

24、企業(yè)的個人往往又被嚴(yán)格的資質(zhì)申請程序，較高的市場準(zhǔn)入門檻擋在了市場之外，他們無實力成立企業(yè)。然而，那些有實力、有能力的潛在創(chuàng)業(yè)者又多數(shù)不屑于工程分包的較低利潤，他們更愿意將資金投向購置大型機(jī)械設(shè)備、提供設(shè)備租賃和材料運(yùn)輸?shù)缺├I(lǐng)域，因此，在二級市場上，符合資質(zhì)的分承包企業(yè)，特別是勞務(wù)分包企業(yè)極其缺乏，在這里，法律的前瞻性和指導(dǎo)性與現(xiàn)實脫節(jié)了。對總承包企業(yè)和專業(yè)承包企業(yè)來說，眾多施工隊、建筑隊等原始的勞動力組合方式充斥著建設(shè)工程的二級市場，滿足資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)資源嚴(yán)重不足，在這樣的現(xiàn)狀下，建設(shè)施工企業(yè)往往被迫與不具備資質(zhì)的企業(yè)或者自然人簽訂合同，以求規(guī)范雙方的權(quán)利、義務(wù)，明確責(zé)任，然而，由于分承包人資質(zhì)的缺失造成分包合同的無效。目前這仍然是建設(shè)工程分包市場之常態(tài)，這種狀況也將在一段時間內(nèi)存在著。當(dāng)前，對分包雙方來講，通過加強(qiáng)監(jiān)督管理，加大就業(yè)和安全培訓(xùn)力度，排除隱患，減少工程質(zhì)量、安全事故的發(fā)生是當(dāng)務(wù)之急，通過購買商業(yè)保險轉(zhuǎn)移風(fēng)險也是方法之一。當(dāng)然