合同實務(wù)指南（三）

1、合同實務(wù)指南（三）    合同實務(wù)指南（三）              -為合同實務(wù)工作者創(chuàng)作（共四部分）              作者 李少華            北京奕明律師事務(wù)所合同法律事務(wù)部首席律師              合同律師網(wǎng)以約定一定的違約金的計算方法。 

2、  45過高的違約金難以實現(xiàn)。   合同法一百一十四條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定違約所造成的損失的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。”   可見，當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款不一定都能夠全部得到人民法院的支持，實際決定賠償?shù)臄?shù)額的還是違約方因違約行為而給對造成的損失。違約金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)以實際損失為參照物。我國合同法規(guī)定的違約金是以補償性為原則的，略具懲罰

3、性。因此，當(dāng)事人在約定違約金時不必對違約金的數(shù)額訂的過高，不利于違約責(zé)任的切實實現(xiàn)。   在決定違約金的數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)控制的原則是可以對對方的履行合同起到一定的威懾，同時又能夠切合實際的接近可能造成的損失。如此約定，一方在發(fā)生違約行為時，提出當(dāng)時約定的違約金過分高于造成的損失的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。   根據(jù)實務(wù)經(jīng)驗，一般應(yīng)當(dāng)將違約金控制在合同標(biāo)的的30%以內(nèi)較為合適。   46如果雙方都違約的情況如何處理？   日常的交易中常發(fā)生雙方違約情況，如買方?jīng)]有支付貨款，而賣方交付的貨物又存在質(zhì)量瑕疵。此時的基本原則是，

4、合同是當(dāng)事人真實意思的表示，合同是依法成立并發(fā)生法律效力的。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定來履行合同義務(wù)，每一方無法定或約定事由不履行合同義務(wù)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。   經(jīng)常有合同當(dāng)事人以對方不履行合同義務(wù)為由拒絕履行合同義務(wù)。在有些情況下這樣作是正確的（如同時履行抗辯權(quán)的行使等），但在很多情況下當(dāng)事人是無權(quán)這樣作的，這樣的行為是違約行為，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。一方質(zhì)量出現(xiàn)瑕疵的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)量違約的責(zé)任；一方未依約支付合同價款義務(wù)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)遲延付款的責(zé)任。47什么情況下對方違約，可以不履行合同義務(wù)：   合同訂立并生效后，雙方當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定履行合

5、同義務(wù)。一方出現(xiàn)了違約的情況，并不代表相對方就可以不履行合同。  那么出現(xiàn)哪些情況，對方違約我方可以拒絕履行合同呢？   1、前面提及的合同的同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。   2、法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的合同解除權(quán)發(fā)生，你已向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知。   3、雙方當(dāng)事人約定的情形。   除以上情形以外的對方違約情形，你以此為由拒絕履行合同義務(wù)的同樣也是違約，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。      第二部分   如何制定合同條款48合同條款的重要性：&

6、#160;  合同條款是由雙方當(dāng)事人約定的，對雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，是當(dāng)事人之間的法律。合同書是規(guī)范各方當(dāng)事人如何進行交易，如何控制交易，分配和防范風(fēng)險，保障權(quán)利和解決爭議的綱領(lǐng)性文件。   任何可能的細致都是必要的。   當(dāng)然，任何一份合同都不可能是盡善盡美的。應(yīng)該做到的是多想些問題，想到的都要進行規(guī)范。49如何來制定合同條款：   我們在訂立合同時，可以按照以下步驟來進行：   （1）首先要確定交易或合作的主要內(nèi)容。   （2）以時間發(fā)展為線索，確定雙方交易或合作的過程。

7、60;  （3）分析本單位和對方在本次交易中的核心利益。   （4）分析可能出現(xiàn)的問題與規(guī)范方法。   （5）制作合同條款提綱。   （6）制作正式合同文本。   以買賣合同為例：   1.可以確定的雙方合作的內(nèi)容是；賣方及時提供保質(zhì)保量的貨物，提供使用指導(dǎo)、售后服務(wù)、維修、配件、保修。買方支付價款，接受對方履行。   2.從而列定：定質(zhì)、定量、定時、預(yù)付、交付、驗收、指導(dǎo)、售后、維修、配件、保修、付款等等，直至合同履行完畢。   3.本單位在本

8、合同中的核心利益：保質(zhì)、保量、保時、取得付款優(yōu)惠條件。   4.分析可能出現(xiàn)的問題如：質(zhì)量瑕疵、供量不足、交付遲延；考慮設(shè)置合同解除權(quán)及違約金條款、及賠償責(zé)任條款、保證條款。   5.制作合同條款提綱，后制定正式的合同文本。   合同條款提綱，圍繞前面已設(shè)計的合作內(nèi)容、交易過程、核心利益與風(fēng)險規(guī)范展開。50合同條款的表述應(yīng)當(dāng)達到哪些要求？   合同條款的表述的要求是：    1.意思準(zhǔn)確、無歧義、無矛盾。   2.可操作、可執(zhí)行。   3、各方權(quán)利義務(wù)、交

9、易程序清晰明了。   4、主次分明、行文簡潔、條理清晰。51合同條款條理和布局   有些當(dāng)事人訂立合同時習(xí)慣采用，甲方權(quán)利義務(wù)乙方權(quán)利義務(wù)這樣的方式來規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，你會發(fā)現(xiàn)甲方的權(quán)利與乙方的義務(wù)多是對應(yīng)的，而有些交易過程是相互交錯的。采用這樣的方法極極易造成混亂。使合同達不到明晰交易過程，明確雙方權(quán)利義務(wù)的目的。   作者在擬訂合同文本時，最多采用的是，以交易環(huán)節(jié)為主線，突出核心條款，加以有關(guān)條款。52是不是法律已規(guī)定的，當(dāng)事人在合同里就沒有約定的必要？   法律或行政法規(guī)的強制性的條款是不允許當(dāng)事

10、人選擇是否適用的，這是法律的強制性要求，無論在合同中是否約定，當(dāng)事人均應(yīng)依此執(zhí)行，否則即是違法。但同時我們要認識到，合同是各方當(dāng)事人明確雙方權(quán)利義務(wù)的綱領(lǐng)性文件，盡管法律就某一問題已有相應(yīng)規(guī)定，但在合同中再行明確，對于明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，對于更好的、方便的履行合同是有益而無害的。因此，無論是否法律規(guī)定了強制性的規(guī)定均應(yīng)將其在合同條款中明確規(guī)定。   合同法及其他法律規(guī)定中的任意性條款在于補充當(dāng)事人在合同約定中的意思不備。法律為促成當(dāng)事人公平的完備的確定各方的權(quán)利、義務(wù)，規(guī)定了為數(shù)不少的任意性條款。但同時我們要注意到任意性條款是立法者站在抽象的雙方當(dāng)事人公平的立場上，

11、進行的規(guī)范設(shè)計。任意條款的適用，有時可能對一方當(dāng)事人，相對于其談判實力而言是不利的，甚至有時可能出現(xiàn)任意條款的適用對雙方都是不利的。因此，我們在訂立合同時要盡量的完備，以任意性條款為指導(dǎo)，進行明確約定，并且也可以做出反對的約定。   結(jié)論，無論是否法律已有規(guī)定，當(dāng)事人在合同均應(yīng)明確約定。53對于合同的當(dāng)事人要注意哪些問題？   單位的名稱應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確，一字不少，不多，不錯。否則在對方當(dāng)事人的確定方面，以及將來發(fā)生爭議時責(zé)任主體等方面都可能發(fā)生問題。   取得營業(yè)執(zhí)照的分公司等單位的分支機構(gòu)可以作為訂立合同的主體，但與單位的內(nèi)設(shè)機構(gòu)訂立合同

12、，應(yīng)有單位明確的書面授權(quán)。   對方訂立合同的代表并非其法定代表人，或者相應(yīng)單位機構(gòu)的負責(zé)人的，應(yīng)當(dāng)要求其提供單位的授權(quán)書，并要求加蓋公章。但對方在合同書上簽章的，可視情況而定。   雙方當(dāng)事人的基本情況，一般包括：   買方（以下簡稱：甲方）：     *公司   法定代表人：                    住所地：          

13、                       聯(lián)系地址：                      聯(lián)系電話：                      傳真電話：              

14、;        EMAIL：  當(dāng)事人條款在合同中的位置有以下幾種方式：在合同前言處，許多涉外合同多采用如此方式。在合同的尾部，國家工商行政管理局等部門頒布的合同示范文本多采用此種方式；在合同條款的第一條規(guī)定：合同之雙方當(dāng)事人；具體的形式無關(guān)重要，但務(wù)必明確，完備。      54合同當(dāng)事人的地址的重要性   訂立合同時當(dāng)事人很容易忽視合同當(dāng)事人的地址，事實上合同當(dāng)事人的地址是具有重要作用的。合同中雙方當(dāng)事人可能約定了通知義務(wù)；或者以通知作為對方某一項義務(wù)履行期屆至的條件；或者當(dāng)事人

15、約定了合同的解除權(quán)，當(dāng)解除權(quán)行使條件具備時，我國合同法規(guī)定解除權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以通知方式做出；當(dāng)發(fā)生了不可抗力時要及時通知對方并提供證明；當(dāng)發(fā)生了違約事實以后要及時通知對方以減少損失。如此我們發(fā)現(xiàn)在合同的履行過程中通知是經(jīng)常發(fā)生的，且與合同當(dāng)事人的利益密切相關(guān)。   通知不僅要作到實際到達，且要作到通知的可證明。通過對多種的通知手段比較，我們發(fā)現(xiàn)最有效的就是快遞與電報。但上述方式均以地址正確并得到對方認可為必要。如此，足見其重要。   心存僥幸的人和不幸的事情總是一同存在的。當(dāng)事情尚未發(fā)生時，有一些準(zhǔn)備并不顯的重要。重要的事情大多不是可以隨時補救的。55合同

16、當(dāng)事人的住所   當(dāng)事人的地址多半與其住所是同一的。但有時也會存在特殊情況。在我國住所是一自然人的戶籍所在地或經(jīng)常居住地，顯與其通信地址常不相符。而對法人或其他組織而言，住所是其在登記機關(guān)登記的主營業(yè)地，因單位的變更、分立等情形均可能出現(xiàn)住所與通信地址不符的情況，因此有必要時應(yīng)明確住所地與通信地址。   明確住所地的法律意義在于確定案件的訴訟管轄或合同履行地點。   對于當(dāng)事人的住所，可以要求對方當(dāng)事人提供其營業(yè)執(zhí)照的復(fù)印件，并加蓋公章。必要時，可以雙方互換。   較為復(fù)雜的合同可以由雙方指定聯(lián)絡(luò)人。56合同的引言

17、   通常我們在合同中都會首先有這樣的一段話：   甲乙雙方依據(jù)中華人民共和國合同法以及相關(guān)法律規(guī)定，就甲方購買乙方某某產(chǎn)品事宜，經(jīng)平等、自愿協(xié)商，達成合同條款如下，以供雙方共同遵照執(zhí)行。   這就是合同的引言。合同中的引言有以下作用：   （1）它表明這是一份雙方當(dāng)事人依法訂立的合同，雙方都自愿的受其拘束。   （2）它表明了雙方的交易性質(zhì)，交易的核心。，進行查驗。在日常的工作和合同談判中，我們發(fā)現(xiàn)類似的有價值的有關(guān)標(biāo)的物條款的問題，應(yīng)當(dāng)記下來，進一步的補充。在制定合同時進行查驗，比較。

18、60;  貨物名稱、別稱、品種、規(guī)格、型號、商標(biāo)，生產(chǎn)廠家、原產(chǎn)地、等級、使用標(biāo)準(zhǔn)、花色、特定使用要求、配套等等。例示如下：2.產(chǎn)品2.1名稱：2.2品種：                             2.3規(guī)格：                           2.4型號：    

19、                         2.5花色：     （對顏色有較高要求的，最好保留雙方簽封的樣品）2.6商標(biāo)：         2.7生產(chǎn)廠家：                   2.8原產(chǎn)地：             2.9配套設(shè)施：  

20、;                   2.10其他指定要求：                 （對方提供的有關(guān)產(chǎn)品的說明、保證，應(yīng)將其作為合同附件）60質(zhì)量要求條款：   在標(biāo)的確定的情況下，最重要的便是質(zhì)量條款了。對于質(zhì)量條款而言其最核心的是-明確、可操作。   對于采用國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)在合同中直接引用完整的標(biāo)準(zhǔn)號。   國家標(biāo)準(zhǔn)及其他標(biāo)準(zhǔn)并非只得原本