民法第二十三章債的保全和擔保

1、第二十三章債的保全和擔保第一節(jié)債的保全一、債的保全的概念l債的保全：是債權(quán)人為防止債務(wù)人的財產(chǎn)債的保全：是債權(quán)人為防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少而危害其債權(quán)，對債的關(guān)系以外不當減少而危害其債權(quán)，對債的關(guān)系以外的第三人所采取的保護債權(quán)的法律措施。的第三人所采取的保護債權(quán)的法律措施。l債的保全是債對于第三人發(fā)生的效力，是債的保全是債對于第三人發(fā)生的效力，是債的對外效力的表現(xiàn)。債的對外效力的表現(xiàn)。l債的保全也被稱為債的一般擔保。債的保債的保全也被稱為債的一般擔保。債的保全包括債權(quán)的代位權(quán)和撤銷權(quán)。全包括債權(quán)的代位權(quán)和撤銷權(quán)。二、債權(quán)人的代位權(quán)二、債權(quán)人的代位權(quán)l(xiāng)代位權(quán)是指債權(quán)人為了保全其債權(quán)，而于代位權(quán)是

2、指債權(quán)人為了保全其債權(quán)，而于債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利而害及債權(quán)人債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利而害及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，得以自己的名義代位行使屬債權(quán)實現(xiàn)時，得以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。l代位權(quán)的含義：代位權(quán)為債權(quán)人以自己的代位權(quán)的含義：代位權(quán)為債權(quán)人以自己的名義行使債權(quán)人的權(quán)利的權(quán)利；代位權(quán)是名義行使債權(quán)人的權(quán)利的權(quán)利；代位權(quán)是債務(wù)人怠于行使權(quán)利而害及債權(quán)人權(quán)利時債務(wù)人怠于行使權(quán)利而害及債權(quán)人權(quán)利時得行使的權(quán)利；代位權(quán)是債權(quán)人以自己的得行使的權(quán)利；代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義對債務(wù)人的義務(wù)人行使權(quán)利的權(quán)利名義對債務(wù)人的義務(wù)人行使權(quán)利的權(quán)利。代位權(quán)成立的條件代位權(quán)成立的

3、條件l債務(wù)人對第三人享有權(quán)利并怠于行使債務(wù)人對第三人享有權(quán)利并怠于行使權(quán)利權(quán)利l債務(wù)人履行債務(wù)遲延債務(wù)人履行債務(wù)遲延l債權(quán)人有保全債權(quán)的需要（債務(wù)人怠債權(quán)人有保全債權(quán)的需要（債務(wù)人怠于行使權(quán)利的情形有損于債權(quán)）于行使權(quán)利的情形有損于債權(quán)）債權(quán)人代位權(quán)的行使債權(quán)人代位權(quán)的行使l債權(quán)人以自己的名義行使代位權(quán)債權(quán)人以自己的名義行使代位權(quán)l(xiāng)債權(quán)人代位權(quán)的行使以保全債權(quán)的必債權(quán)人代位權(quán)的行使以保全債權(quán)的必要為限度要為限度l代位權(quán)的行使需通過訴訟的方式代位權(quán)的行使需通過訴訟的方式l代位權(quán)行使的內(nèi)容是要求第三人向債代位權(quán)行使的內(nèi)容是要求第三人向債務(wù)人為履行行為。務(wù)人為履行行為。債權(quán)人代位行使的效力債權(quán)人代位

4、行使的效力(1)(1)對債務(wù)人的效力：對債務(wù)人的效力： 債權(quán)人代位行使的效果直接歸屬于債務(wù)人。如債債權(quán)人代位行使的效果直接歸屬于債務(wù)人。如債務(wù)人不受領(lǐng)，債權(quán)人可以代受領(lǐng)。務(wù)人不受領(lǐng)，債權(quán)人可以代受領(lǐng)。(2)(2)對于第三人的效力：對于第三人的效力： 第三人對于債務(wù)人的所有抗辯權(quán)均可以對抗債權(quán)第三人對于債務(wù)人的所有抗辯權(quán)均可以對抗債權(quán)人。人。(3)(3)對于債權(quán)人的效力：對于債權(quán)人的效力： 債權(quán)人代位行使的是債務(wù)人的一般財產(chǎn)，所以債債權(quán)人代位行使的是債務(wù)人的一般財產(chǎn)，所以債權(quán)人不能優(yōu)先受償，非經(jīng)債務(wù)人同意也不能直接權(quán)人不能優(yōu)先受償，非經(jīng)債務(wù)人同意也不能直接代受清償。債權(quán)人因行使代位權(quán)所付出的費用

5、，代受清償。債權(quán)人因行使代位權(quán)所付出的費用，得請求債務(wù)人償還。得請求債務(wù)人償還。三、債權(quán)人的撤銷權(quán)三、債權(quán)人的撤銷權(quán)1. 1.概念：概念： 當債務(wù)人所為的減少其財產(chǎn)的行為危害債當債務(wù)人所為的減少其財產(chǎn)的行為危害債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保全債權(quán)得請求法院權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保全債權(quán)得請求法院予以撤銷該行為的權(quán)利。予以撤銷該行為的權(quán)利。2.2.撤銷權(quán)的性質(zhì)撤銷權(quán)的性質(zhì) 請求權(quán)說；請求權(quán)說； 形成權(quán)說；形成權(quán)說； 責任說；責任說； 折衷說。折衷說。3.3.撤銷權(quán)的成立條件撤銷權(quán)的成立條件(1)(1)客觀條件：債務(wù)人實施了危害債權(quán)的行為?？陀^條件：債務(wù)人實施了危害債權(quán)的行為。 a. a.債務(wù)人于債權(quán)成立后實

6、施行為；債務(wù)人于債權(quán)成立后實施行為； b.b.債務(wù)人的行為須為使財產(chǎn)減少的財產(chǎn)行為；債務(wù)人的行為須為使財產(chǎn)減少的財產(chǎn)行為； c. c.債務(wù)人的行為債務(wù)人的行為有害債權(quán)有害債權(quán)。(2)(2)主觀條件：依債務(wù)人所為行為是有償或無償而有主觀條件：依債務(wù)人所為行為是有償或無償而有所不同。所不同。 a. a.若為有償行為，則以債務(wù)人和受益人的惡意為成若為有償行為，則以債務(wù)人和受益人的惡意為成立要件；立要件； b.b.若為無償行為，則不考慮主觀條件。若為無償行為，則不考慮主觀條件。、撤銷權(quán)的行使、撤銷權(quán)的行使l債權(quán)人以自己的名義行使撤銷權(quán)債權(quán)人以自己的名義行使撤銷權(quán)l(xiāng)撤銷權(quán)的行使需通過訴訟的方式l債權(quán)人行

7、使撤銷權(quán)一般是以債務(wù)人及其相對人為共同被告l債權(quán)人撤銷權(quán)的行使以保全債權(quán)為其限度l撤銷權(quán)的除斥期間為年、撤銷權(quán)行使的效力：、撤銷權(quán)行使的效力： (1)(1)對于債務(wù)人：對于債務(wù)人： 債務(wù)人的行為一旦被撤銷，視為自始無效。債務(wù)人的行為一旦被撤銷，視為自始無效。 (2)(2)對于受益人：對于受益人： 受益人已受領(lǐng)財產(chǎn)的，應(yīng)當返還；原物不受益人已受領(lǐng)財產(chǎn)的，應(yīng)當返還；原物不能返還的，應(yīng)當折價返還利益。能返還的，應(yīng)當折價返還利益。 (3)(3)對于債權(quán)人：對于債權(quán)人： 行使撤銷權(quán)的債權(quán)人得請求受益人將所得行使撤銷權(quán)的債權(quán)人得請求受益人將所得利益返還給債務(wù)人，也得請求直接返還給自利益返還給債務(wù)人，也得請

8、求直接返還給自己。但撤銷權(quán)的行使，其效力及于權(quán)利債權(quán)己。但撤銷權(quán)的行使，其效力及于權(quán)利債權(quán)人。人。案例原告衛(wèi)星化工廠與被告前進紡織廠之間簽訂原告衛(wèi)星化工廠與被告前進紡織廠之間簽訂化工產(chǎn)品買賣合同，被告欠原告化工產(chǎn)品買賣合同，被告欠原告200200萬人民幣，合萬人民幣，合同約定支付日期為同約定支付日期為6 6月月1 1日。被告與光明服裝廠簽日。被告與光明服裝廠簽訂布料買賣合同，服裝廠欠被告訂布料買賣合同，服裝廠欠被告300300萬元，合同的萬元，合同的支付日期是支付日期是5 5月月2020日。日。5 5月月2020日，被告向服裝廠表日，被告向服裝廠表示放棄其債權(quán)。至示放棄其債權(quán)。至6 6月月1

9、1日，原告向被告索要欠款日，原告向被告索要欠款時，發(fā)現(xiàn)被告已無力清償其債務(wù)，同時也得知被時，發(fā)現(xiàn)被告已無力清償其債務(wù)，同時也得知被告放棄了他對服裝廠的告放棄了他對服裝廠的300300萬元債權(quán)。于是原告訴萬元債權(quán)。于是原告訴至法院，請求法院撤銷被告的放棄債權(quán)的行為，至法院，請求法院撤銷被告的放棄債權(quán)的行為，并判令被告立即支付原告欠款并判令被告立即支付原告欠款200200萬元。萬元。 本案應(yīng)如何處理？本案應(yīng)如何處理？第二節(jié)債的擔保一、債的擔保概述1. 1.概念概念: : 債的擔保是指法律為保證特定債權(quán)人利益的實現(xiàn)債的擔保是指法律為保證特定債權(quán)人利益的實現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)保而

10、特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)保障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的制度。障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的制度。2.2.債的擔保的特征：債的擔保的特征：(1)(1)債的擔保是保障特定債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的法律制度；債的擔保是保障特定債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的法律制度；(2)(2)債的擔保是以第三人的信用或特定財產(chǎn)來保障債債的擔保是以第三人的信用或特定財產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的制度；權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的制度；(3)(3)債的擔保是對債的效力的一種加強債的擔保是對債的效力的一種加強和補充。信用擔保（人保）：保證契約信用擔保（人保）：保證契約財產(chǎn)擔保財產(chǎn)擔保物權(quán)擔保物權(quán)擔保定金定金債權(quán)擔保債權(quán)擔保留置權(quán)留置權(quán)質(zhì)權(quán)

11、質(zhì)權(quán)抵押權(quán)抵押權(quán)違約金違約金二、債的擔保的形式二、債的擔保的形式 (1)(1)人的擔保：以第三人的信用保證債的履行的人的擔保：以第三人的信用保證債的履行的擔保方式。擔保方式。 (2)(2)物的擔保：直接以一定的財產(chǎn)來作債權(quán)擔保物的擔保：直接以一定的財產(chǎn)來作債權(quán)擔保的擔保方式。物的擔保包括移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)或的擔保方式。物的擔保包括移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)或其他權(quán)利的權(quán)利移轉(zhuǎn)型物的擔保和不移轉(zhuǎn)物的其他權(quán)利的權(quán)利移轉(zhuǎn)型物的擔保和不移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)或其他權(quán)利的限定物權(quán)型的物的擔保所有權(quán)或其他權(quán)利的限定物權(quán)型的物的擔保 (3) (3) 定金擔保定金擔保權(quán)利移轉(zhuǎn)型物的擔保讓與擔保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包讓與擔

12、保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權(quán)利，但受信者則享有通過支付一定金額而請金的權(quán)利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標的物的權(quán)利。這種買買式擔求返還自己所讓與的標的物的權(quán)利。這種買買式擔保在日本被稱為保在日本被稱為“賣渡擔保賣渡擔?！?。狹義的讓與擔保，。狹義的讓與擔保，即讓與式擔保，指債務(wù)人將標的物財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與債即讓與式擔保，指債務(wù)人將標的物財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，當事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人

13、享有權(quán)人，當事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人享有請求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，在債務(wù)人不履行債務(wù)請求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在時，債權(quán)人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為日本被稱為“讓渡擔保讓渡擔?！?” 權(quán)利移轉(zhuǎn)型物的擔保l代物清償，指在債權(quán)人同意的情況下，債代物清償，指在債權(quán)人同意的情況下，債務(wù)人用他種給付代替原定的給付以清償債務(wù)人用他種給付代替原定的給付以清償債務(wù)的行為務(wù)的行為 。l所有權(quán)保留，是指雙務(wù)合同尤其是分期付所有權(quán)保留，是指雙務(wù)合同尤其是分期付款買賣合同中，出賣人依約定以保留標的款買賣合同中，出賣人依約定以保留標的

14、物所有權(quán)的方式擔保買受人價金之給付或物所有權(quán)的方式擔保買受人價金之給付或其他義務(wù)之履行。其他義務(wù)之履行。 三、保證( (一）概述一）概述l保證的概念：保證的概念：是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。者承擔責任的行為。l保證的含義保證的含義l保證關(guān)系保證關(guān)系: :三個不同的法律關(guān)系三個不同的法律關(guān)系。l保證的特征保證的特征 (1)(1)保證具有從屬性保證具有從屬性 a. a.成立上的從屬性成立上的從屬性; ; b. b.范圍和強度上的從屬性范圍和強度上的從屬性; ; c. c

15、.移轉(zhuǎn)上的從屬性移轉(zhuǎn)上的從屬性; ;d.d.期限上的從屬性；期限上的從屬性； e. e.變更、消滅上的從屬性；變更、消滅上的從屬性； (2)(2)保證具有獨立性；保證具有獨立性； (3)(3)保證具有無償性；保證具有無償性； (4)(4)保證具有補充性；保證具有補充性； (5)(5)保證具有單務(wù)性。保證具有單務(wù)性。保證的特征（二）保證合同的成立（二）保證合同的成立 1 1、保證合同的內(nèi)容和形式、保證合同的內(nèi)容和形式 2 2、當事人資格：保證人須有代為清償?shù)哪芰?、當事人資格：保證人須有代為清償?shù)哪芰Σ坏脫伪ＷC人的有：不得擔任保證人的有：（1 1）主債務(wù)人不得同時為保證人；）主債務(wù)人不得同時為保

16、證人；（2 2）國家機關(guān)原則上不得為保證人；）國家機關(guān)原則上不得為保證人；（3 3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人；單位、社會團體不得作保證人；（4 4）企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證）企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人（企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，人（企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證）。可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證）。（5 5）公司的董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司）公司的董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保。的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保。（三）

17、保證的方式l一般保證：是指保證人僅對債務(wù)人不履行債務(wù)一般保證：是指保證人僅對債務(wù)人不履行債務(wù)負補充責任的保證。負補充責任的保證。l連帶保證：是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時連帶保證：是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時與債務(wù)人負連帶責任的保證。與債務(wù)人負連帶責任的保證。l兩者的區(qū)別在于一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。兩者的區(qū)別在于一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。（保證人的先訴抗辯權(quán)又叫檢索抗辯權(quán)，它是（保證人的先訴抗辯權(quán)又叫檢索抗辯權(quán)，它是指保證人指保證人 于債權(quán)人未就主債務(wù)人之財產(chǎn)強制執(zhí)于債權(quán)人未就主債務(wù)人之財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果前，對于債權(quán)人得拒絕清償?shù)臋?quán)行而無效果前，對于債權(quán)人得拒絕清償?shù)臋?quán)利。利。 ）法規(guī)鏈

18、接（四）保證的效力、保證債務(wù)的效力范圍，基于當事人的約定，、保證債務(wù)的效力范圍，基于當事人的約定，存在有限保證和無限保證。存在有限保證和無限保證。、債權(quán)人與保證人之間的效力、債權(quán)人與保證人之間的效力 （1 1）債權(quán)人對保證人享有請求承擔保證責任的）債權(quán)人對保證人享有請求承擔保證責任的權(quán)利。該權(quán)利的行使以主債務(wù)人不履行其債務(wù)權(quán)利。該權(quán)利的行使以主債務(wù)人不履行其債務(wù)為前提，以保證責任已屆承擔期為必要。為前提，以保證責任已屆承擔期為必要。 （2 2）保證人享有的主要是抗辯權(quán)或其他防御性）保證人享有的主要是抗辯權(quán)或其他防御性的權(quán)利，包括：債務(wù)人享有的抗辯權(quán)；基于保的權(quán)利，包括：債務(wù)人享有的抗辯權(quán)；基于

19、保證人的地位特有的抗辯權(quán)（即先訴抗辯權(quán)）；證人的地位特有的抗辯權(quán)（即先訴抗辯權(quán)）；基于一般債務(wù)人所享有的抗辯權(quán)。基于一般債務(wù)人所享有的抗辯權(quán)。、保證人與主債務(wù)人之間的關(guān)系保證人與主債務(wù)人之間的關(guān)系 (1) (1) 保證人在履行保證債務(wù)后，有權(quán)請求主債務(wù)人償還（追保證人在履行保證債務(wù)后，有權(quán)請求主債務(wù)人償還（追償權(quán)）。償權(quán)）。 (2) (2) 追償權(quán)應(yīng)具備的條件：追償權(quán)應(yīng)具備的條件： a. a.保證人向債權(quán)人履行了保證債務(wù)；保證人向債權(quán)人履行了保證債務(wù)； b.b.因保證人的履行而使債務(wù)人免責；因保證人的履行而使債務(wù)人免責； c. c.保證人履行保證債務(wù)無過錯。保證人履行保證債務(wù)無過錯。 (3)(

20、3)保證人追償?shù)姆秶罕ＷC人追償?shù)姆秶?保證人為主債務(wù)人向債權(quán)人清償?shù)膫鶆?wù)額；保證人履行保保證人為主債務(wù)人向債權(quán)人清償?shù)膫鶆?wù)額；保證人履行保證債務(wù)所支出的必要費用。證債務(wù)所支出的必要費用。（）保證人的追償權(quán)一般只能在保證人承擔保證責任后才（）保證人的追償權(quán)一般只能在保證人承擔保證責任后才能發(fā)生和行使。能發(fā)生和行使。（五）共同保證l共同保證是指數(shù)個保證人共同擔保同共同保證是指數(shù)個保證人共同擔保同一債權(quán)的保證。一債權(quán)的保證。l 共同保證的保證人按照約定承擔按共同保證的保證人按照約定承擔按份責任或連帶責任。此處的連帶責任份責任或連帶責任。此處的連帶責任是保證人之間的連帶，不是保證人與是保證人之間的

21、連帶，不是保證人與主債務(wù)人之間的連帶，所以為主債務(wù)人之間的連帶，所以為“保證保證連帶連帶”，而不是，而不是“連帶責任保證連帶責任保證”。（六）保證責任的免除和消滅1 1、保證期限屆滿而債權(quán)人未為請求；、保證期限屆滿而債權(quán)人未為請求；2 2、債權(quán)人放棄物的擔保，在放棄權(quán)利的范圍內(nèi)容保證、債權(quán)人放棄物的擔保，在放棄權(quán)利的范圍內(nèi)容保證責任免除；責任免除； 3 3、主債務(wù)轉(zhuǎn)給第三人而未經(jīng)保證人同意的；、主債務(wù)轉(zhuǎn)給第三人而未經(jīng)保證人同意的； 4 4、保證合同解除或終止；、保證合同解除或終止； 5 5、主債務(wù)消滅；、主債務(wù)消滅；6 6、主合同當事人雙方惡意串通、主合同當事人雙方惡意串通, ,騙取保證人提供

22、保證的騙取保證人提供保證的；7 7、主合同債權(quán)人采取欺詐脅迫等手段、主合同債權(quán)人采取欺詐脅迫等手段, ,使保證人在違背使保證人在違背真實意思情況下提供擔保的真實意思情況下提供擔保的；四、定金1 1、概念：、概念： 定金是指為了確保合同的履行定金是指為了確保合同的履行, ,依據(jù)法律規(guī)定或依據(jù)法律規(guī)定或當事人雙方的約定當事人雙方的約定, ,由當事人一方在合同訂立時、由當事人一方在合同訂立時、訂立后、履行前，預(yù)先給付另一方一定數(shù)額金訂立后、履行前，預(yù)先給付另一方一定數(shù)額金錢的擔保形式。錢的擔保形式。2 2、定金的種類：、定金的種類：(1)(1)立約定金立約定金: : 在締約前交付的定金在締約前交付的

23、定金, ,以確保契約得以正式成以確保契約得以正式成立。即保證正式締約的定金。立。即保證正式締約的定金。(2)(2)成約定金成約定金: : 以定金的交付作為合同成立的要件以定金的交付作為合同成立的要件, ,因定金的交因定金的交付付, ,合同才成立合同才成立。(3)3)證約定金證約定金: : 以定金的交付作為訂立合同的證據(jù)。這種定金以定金的交付作為訂立合同的證據(jù)。這種定金不是合同成立要件不是合同成立要件, ,僅僅以合同成立為目的。僅僅以合同成立為目的。(4)(4)違約定金違約定金: : 交付定金的當事人若不履行債務(wù)交付定金的當事人若不履行債務(wù), ,接受定金的接受定金的當事人可以沒收定金。這種定金具

24、有間接強制當事人可以沒收定金。這種定金具有間接強制債務(wù)履行的效力。債務(wù)履行的效力。( (5)5)解約定金解約定金: : 以定金作為保留合同解除權(quán)的代價。即交付定以定金作為保留合同解除權(quán)的代價。即交付定金的當事人可以拋棄定金以解除合同金的當事人可以拋棄定金以解除合同, ,而接受定而接受定金的當事人也可雙倍返還定金以解除合同。金的當事人也可雙倍返還定金以解除合同。 我國現(xiàn)行法規(guī)定的定金我國現(xiàn)行法規(guī)定的定金, ,是合同成立的證據(jù)是合同成立的證據(jù), ,具具有證約定金的性質(zhì)和作用；同時符合違約定金有證約定金的性質(zhì)和作用；同時符合違約定金的基本要求。的基本要求。 我國的定金不是合同成立的要件我國的定金不是合同成立的要件, ,沒有成約定金沒有成約定金的效力的效力; ;且定金的交付時間應(yīng)在訂立時、訂立后、且定金的交付時間應(yīng)在訂立時、訂立后、履行前履行前, ,而非合同訂立前而非合同訂立前, ,因此不同于立約定金。因此不同于立約定金。3 3、定金合同的成立應(yīng)具備以下條件：、定金合同的成立應(yīng)具備以下條件： （1 1）應(yīng)交付定金的一方向?qū)Ψ浇桓抖ń?，定金）?yīng)交付定金的一方向?qū)Ψ浇桓抖ń穑ń鸷贤瑸閷嵺`合同。合同為實踐合同。 （2 2）須主合同有效。）須主合同有效。 （3 3）定