以項目公司股權轉讓方式轉讓房地產項目

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上以項目公司股權轉讓方式轉讓房地產項目 的利弊分析以及應該注意的法律問題由于房地產開發(fā)周期長、投資大等特點，房地產開發(fā)過程中因后續(xù)資金不足或因其他市場因素導致房地產企業(yè)通過轉讓房地產項目積極謀求出路的市場現象頻頻發(fā)生，所表現的形式也不限于傳統(tǒng)的通過項目整體轉讓即物權意義上的轉讓。于此之外，投資者發(fā)現通過對房地產項目公司在股權層面上流轉可以合理地規(guī)避市場及法律上的某些風險、節(jié)省稅費，因此實踐中出現了大量事實上通過收購房地產項目公司的股權以實際轉讓房地產項目的形式。本文從以下三個方面探討與此有關的問題：一、該種方式的合法性分析；二、該種方式的利弊性分析；三、應該注意的法律問

2、題。一、以項目公司股權轉讓方式轉讓房地產項目的合法性分析城市房地產管理法第37條規(guī)定：“下列房地產，不得轉讓：（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條的條件的。”；38條第一款規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經交付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件的。”基于上述土地使用權轉讓的諸多立法限制，實踐操作中投資者通過收購項目公司的部分股權或全部股權以合理規(guī)避上述法定轉讓條件，

3、尤其為規(guī)避未開發(fā)到百分之二十五的法定限制成為常例。據此，以收購房地產項目公司股權方式獲取房地產項目的方式的合法性遭到部分人的置疑，有觀點認為如果通過收購股權方式獲取公司項下的受到上述限制的土地使用權是通過股權轉讓的合法形式掩蓋轉讓土地使用權以逃避相關國家稅收等“非法目的”的行為，根據合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（三）以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定應被認定為該股權轉讓行為無效。鑒于此，有必要對以收購公司股權進行土地交易形式的合法性以及與直接轉讓土地使用權的形式進行區(qū)別和探討。本人認為，以收購公司股權方式進行土地使用權的轉讓應當合法、有效。以下僅針對未開發(fā)至百分二十五的房地產

4、項目進行土地使用權的轉讓常例的合法性提出如下理由：首先，對于股權轉讓方式以獲得土地使用權形式的合法性分析：股東轉讓股份于股權層面的流轉與公司轉讓土地使用權于物權層面的流轉所表現的主體、權利依據、結果的不同點決定了二者在法律上的本質不同。1、主體不同：根據公司法第3條：“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權”的規(guī)定，公司擁有獨立的法人財產，公司一旦注冊成功，就成為了具有其獨立法人資格的主體即擁有了獨立的財產權，各股東完成出資后，股東所投入的資產即成為公司的獨立資產，股東繼而喪失了該部分資產的所有權而相應地獲得了公司法第四條規(guī)定的“公司股東依法享有資產受益、參與重大決策和選擇管理者等”

5、股權權利，股東不得再對已完成出資部分的資產隨意支配，否則即構成侵犯公司財產的行為。因此，可見股權的轉讓是對公司法第4條規(guī)定的股東對股權的處分行為，處分的主體是股東；土地使用權的轉讓則是公司依據公司法第3條對屬于公司財產的處分行為，處分的主體是公司。 2、法律依據不同：股東轉讓股份的權利主要依據公司法第72條：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意.”，而公司作為主體直接轉讓土地使用權的權利則主要依據城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第四條：“依照本條例的規(guī)定取得土地使用權的土地使用者，其使用權在使用年限內可以轉讓、出租、抵

6、押或者用于其他經濟活動。合法權益受國家法律保護?！?、結果不同：股權轉讓的形式所導致的結果是公司所有者即股東的變更，所完成的標志為在工商登記部門股東登記事項的變更，土地使用權的轉讓形式結果則是土地使用權的使用人的變更，所完成的標志為土地使用權證所載明的使用主體易名。鑒于以上不同點，筆者認為：處分土地使用權和處分股權是兩個不同的層面和不同主體所形成的法律關系。房地產法第37條、38條的規(guī)定顯然是對土地使用權于物權層面流轉時應遵循的規(guī)定，而通過股權轉讓方式完成實際的土地使用權的變更，于法定形式上僅僅為股權層面的變更，進行轉讓時僅需要滿足相關法律、法規(guī)對股權轉讓的條件，不涉及權屬公司的土地使用權的物

7、權變動，因此無需受房地產管理法第37條、38條的限制，對于通過股權轉讓方式間接使受到37條、38條規(guī)定限制的土地使用權改變實際控制人，不應影響到股權轉讓的合法性。其次，對于逃避國家稅收的“非法目的”的分析：財政部、國家稅務總局在2002年12月10日關于股權轉讓有關營業(yè)稅問題的通知(財稅2002191號)中規(guī)定：“二、對股權轉讓不征收營業(yè)稅?！倍鴮τ谫Y產轉讓的稅收，中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例第1條規(guī)定：“在中華人民共和國境內提供本條例規(guī)定的勞務(以下簡稱應稅勞務)、轉讓無形資產或者銷售不動產的單位和個人，為營業(yè)稅的納稅義務人(以下簡稱納稅人)，應當依照本條例繳納營業(yè)稅?！睆囊陨狭⒎ㄎ募囊?guī)定

8、可以看出：如果是土地使用權的直接轉讓即應相應交納營業(yè)稅，而股權的轉讓則不需交納營業(yè)稅。這不僅從根本上區(qū)分了股東轉讓股權的行為與公司轉讓土地使用權是不同主體進行不同層面權利處分的行為，而且明確了利用股權轉讓方式達到土地使用權的間接流轉并未逃避相關的國家稅收。二、以項目公司股權轉讓方式轉讓房地產項目的合法性分析通過股權轉讓方式改變房地產項目土地使用權的實際使用人的方式與直接土地使用權轉讓方式相比，有以下優(yōu)點：1、股權收購方式手續(xù)簡單：股權轉讓方式無須辦理土地使用權和項目建設開發(fā)者名稱、批文、許可證等事項的變更登記，而只需在簽訂股權轉讓協議的基礎上于工商登記部門辦理股權轉讓變更登記即可。手續(xù)相對較為

9、簡單，更便于受讓人進行開發(fā)利用。2、股權收購方式可以節(jié)省費用：直接通過轉讓土地使用權根據相關的稅收政策、法規(guī)的規(guī)定，受讓方需交納成交金額3的契稅和房地產交易中心的0.5交易手續(xù)費。此外，轉讓方還需交納5的營業(yè)稅以及土地增值稅。而股權轉讓的方式僅僅涉及交納企業(yè)所得稅或是個人所得稅，無需交納辦理土地過戶契稅、營業(yè)稅和手續(xù)費等稅費，大大降低了投資開發(fā)成本。3、開發(fā)快捷。由于房地產項目公司股權收購一旦辦妥股權轉讓手續(xù)，受讓人即可投入資金進行后續(xù)開發(fā)建設，無需再另行成立房地產公司或是針對已有的房地產公司無需再受到房地產公司資質等條件的限制。但股權收購方式也并非具有無法比擬的優(yōu)越性，采取股權收購雖然簡便易

10、行，但也存在著以下的缺點：1、風險較大：在土地使用權直接轉讓的形式下，據我國的土地制度，土地作為不動產，往往表現為靜態(tài)的存在，如在土地使用權上創(chuàng)設他項權利應當滿足不動產的公示要求，因此在轉讓時受讓方可以于土地登記部門查詢轉讓時該土地上所存在的他項權利限制。而在股權轉讓形式下，公司作為動態(tài)的運行獨立主體，長期的經營行為，不可避免地將會產生對外債務或存在對外擔保、資產抵押等情形，而該等行為并非均需完成公示程序。因此，盡管進行了前期的調查，仍然無法完全規(guī)避公司存在對外擔保，股權轉讓前的不明債務或違約合同賠償等風險。2、談判的時間較長：由于股權轉讓，受讓方不僅需要關注公司名下土地使用權的清潔，更加關注

11、公司在轉讓前的動態(tài)運營中所產生的負債、擔保、合同違約等公司資產、股權、債務的清潔。因此就談判階段而言，雙方關注的著眼點并非簡單的土地使用權單項資產的交易安全及可行性，加之受讓人由于信息不對稱，將給雙方談判帶來難度和時間跨度的長期性。3、股權性質對轉讓帶來的限制：例如國有企業(yè)進行股權轉讓，則股權轉讓將涉及到國有資產管理部門、產權交易中心等機構的監(jiān)管，在轉讓時也將涉及上級部門審批、于產權交易中心掛牌交易等繁瑣手續(xù)，將給股權的轉讓帶來很多限制，加大了轉讓難度。又如國內企業(yè)的持股人將股份轉讓與外國投資主體或是外商投資企業(yè)的持股人將股份轉讓與國內投資主體，將涉及到企業(yè)性質變更、外商優(yōu)惠政策的喪失、外商投

12、資領域限制等的限制和約束，如未能達到上述實質條件及程序要求，則可能導致轉讓行為無效。三、以項目公司股權轉讓方式轉讓房地產項目應注意的法律問題根據實踐經驗提出以下于該模式操作下應當注意的幾點法律問題：1、擬收購股權的性質如前所述，股權的性質將首先決定了股權交易手續(xù)、主體迥異。因此，進行股權轉讓時應當首先明確擬交易的股權是否含有國有、外資等成分。如持股人為國有投資者那么必須履行轉讓主體向上級主管部門報批等特定法定程序，否則，將可能視為股權轉讓行為無效；持股的投資者如為外國投資主體，則必須履行外資部門審批的特定條件。所以，在股權交易時應當首先明確交易的股權性質，以此確定不同的交易程序和不同的交易條件

13、。2、轉讓方與項目公司的聲明與保證在轉讓合同中由雙方合同（指股權轉讓方和受讓方，可能不會只是兩個當事人），變更為三方，項目公司也加入成為合同的簽約一方，向受讓方進行保證和陳述，主要是對資產、審批手續(xù)、公司的經營進行相應的保證和承諾，如違反承擔相應的違約責任，至少標的公司的的保證和陳述構成合同成立的先決條件，如果標的公司的保證和陳述有虛構或誤導或瑕疵，股權轉讓合同可以解除。同時，作為轉讓方的股東應該對標的公司的保證和陳述作出保證，并承諾一旦標的公司的保證和陳述有虛構、誤導或瑕疵，轉讓方股東應該承擔相應的違約責任。這三方的協議是基于合同法平等民事主體間的關系設立的，這與轉讓方股東和標的公司的母子公

14、司關系沒有法律上的聯系，是擔保法上的保證法律關系，也是股權轉讓合同生效、失效的條件，是股權轉讓合同這個民事行為所附的條件。這樣的合同才具有法律效力。否則，僅讓轉讓方保證項目公司的有關事項是不具備法律效力的。3、付款安排股權收購中，收購方有支付股權轉讓金的義務，因而在付款安排上，宜拉長付款過程，原股東完成一定義務后收購方支付一定款項，要注意雙方義務的對接。另外，房地產公司的股權收購并非辦完股權變更手續(xù)后即告全部完成，房地產項目開發(fā)周期相對較長，很多潛在的問題可能會在開發(fā)過程中逐漸暴露，一旦收購方過早地將股權轉讓價款付清，將很可能遭受不必要的損失。因而，建議在辦完股權變更手續(xù)后留部分尾款，以抵扣可

15、能的支出。4、交接手續(xù)及股權轉讓手續(xù)辦理的時間限制通過股權轉讓方式獲得土地使用權最終目的仍然是獲得土地使用權，但往往股權轉讓的完整手續(xù)無法在短期內完成，而土地的閑置對于受讓人來說必然面對銀行貸款利息，土地使用權使用年限的縮短所帶來的開發(fā)成本的增加。因此，受讓方可以約定先行將土地使用權交付受讓方實際控制，以及時便利地進行先期開發(fā)。另一方面，股權未完成工商變更登記，受讓方作為公司股東的地位即未獲得對外效力上的法律認可，受讓人對于土地使用權的利用和開發(fā)權利僅能依據合同獲得債權層面的保護。因此，對于受讓方的股東地位及時獲得法律的認可并對股權變更手續(xù)辦理的實現進行期限界定對于受讓方至關重要，受讓方的股東地位得到法律認可后，受讓方才能通過股東對公司行使股權權利，公司對公司名下的土地使用權行使物權權利的形式實際控制土