論保險法中的代位求償權(quán)

1、論保險法中的代位求償權(quán)論文摘要保險代位求償權(quán)是財產(chǎn)保險的一項基本制度，其宗旨是為被保險人提供雙重保障，以確保被保險人的損失得以充分補償。保險人應(yīng)在保險補償金額范圍內(nèi)代位行使對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。被保險人對代位權(quán)行使的結(jié)果享有優(yōu)先受償權(quán)。為充分發(fā)揮保險代位權(quán)的功能，應(yīng)盡快完善我國的保險立法。論文摘要保險代位求償權(quán)是財產(chǎn)保險的一項基本制度，其宗旨是為被保險人提供雙重保障，以確保被保險人的損失得以充分補償。保險人應(yīng)在保險補償金額范圍內(nèi)代位行使對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。被保險人對代位權(quán)行使的結(jié)果享有優(yōu)先受償權(quán)。為充分發(fā)揮保險代位權(quán)的功能，應(yīng)盡快完善我國的保險立法。一、保險法中的代位求償權(quán)的含義及其本質(zhì)

2、保險被譽為靈巧的社會調(diào)節(jié)器”，在國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中舉足輕重。我國的保險業(yè)自恢復(fù)以來，成就斐然。伴隨著保險業(yè)的蓬勃發(fā)展，相關(guān)糾紛日益增多，這種狀況不僅影響著保險業(yè)務(wù)的開展，也阻礙著經(jīng)濟(jì)的繁榮昌盛，解決這些問題已是迫在眉睫。（一）代位求償權(quán)的含義保險代位求償權(quán)又稱權(quán)益轉(zhuǎn)讓，是保險法中古老而獨具特色的一項制度。它是指保險人在補償被保險人的損失后，如第三人對保險事故的發(fā)生或保險標(biāo)的損失負(fù)有賠償責(zé)任的，保險人有權(quán)在其已經(jīng)承擔(dān)的保險補償金額范圍內(nèi)向第三人追償，而被保險人必須將向第三人追償?shù)臋?quán)利轉(zhuǎn)讓給保險人。中華人民共和國保險法（以下簡稱保險法）第45條及中華人民共和國海商法（以下簡稱海商法）第252條，均有

3、關(guān)于保險代位求償權(quán)的規(guī)定。但這些規(guī)定中，保險人與被保險人的權(quán)利義務(wù)不甚明確，例如，因第三人的責(zé)任導(dǎo)致保險事故發(fā)生時，被保險人能否直接請求保險方補償，還是必須先向第三人索賠加或有自由選擇權(quán)？保險代位權(quán)如何移轉(zhuǎn)于保險人？何時移轉(zhuǎn)于保險人？保險人行使代位權(quán)產(chǎn)生的利益是否應(yīng)當(dāng)首先彌補被保險人的損失械保險人對第三人的處分行為是否影響保險人的代位權(quán)？對這些問題，無論是立法上、理論上，還是實踐中均存在模糊認(rèn)識，保險合同的規(guī)定也不盡協(xié)調(diào)?？梢哉f，這一問題是我國保險法所存在的最大問題之一，也是司法實踐中迫切需要解決的問題。本文擬對保險代位權(quán)制度略陳管見，以求教大方。（二）保險代位求償權(quán)的本質(zhì)保險合同為轉(zhuǎn)移風(fēng)險合

4、同，被保險人在保險事故發(fā)生后，因保險標(biāo)的遭受損害而產(chǎn)生損失，可向保險方請求保險補償。此補償請求權(quán)是基于保險合同的有償性而產(chǎn)生的，是被保險人繳納保險費之對價的必然結(jié)果。保險補償以不超過被保險人的實際損失為限，此乃保險補償之基本原則。然若保險標(biāo)的是因歸責(zé)于第三人的原因而受到損失，被保險人依法有權(quán)向第三人請求損害賠償。于是，被保險人同時享有保險補償請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，行使的結(jié)果將使其就同一損失獲得雙重補償，既有悖保險宗旨，又容易滋生道德危險。為解決這一沖突，保險法創(chuàng)設(shè)了代位求償權(quán)制度，規(guī)定保險人于履行保險補償義務(wù)后，在不損害被保險人利益的前提下，可代位行使被保險人對第三人的賠償請求權(quán)。各國保險法

5、均有保險代位求償權(quán)制度的規(guī)定。學(xué)者關(guān)于保險代位求償權(quán)本質(zhì)的研究，已形成洋洋宏論，然由于角度不同，結(jié)論有別，主要有防止被保險人不當(dāng)?shù)美f、避免第三人脫責(zé)說與減輕被保險人負(fù)擔(dān)說三種。正確認(rèn)識保險代位求償權(quán)的本質(zhì)，必須準(zhǔn)確理解保險的職能。保險最基本、最固有的職能就是向被保險人提供經(jīng)濟(jì)補償，以求社會生活的安定。保險代位求償權(quán)為保險補償制度的基本內(nèi)容之一，必須與保險的宗旨相貫通。上述三種學(xué)說與保險制度的目的相去甚遠(yuǎn)。筆者認(rèn)為，保險代位求償權(quán)的本質(zhì)在于保障被保險人獲得充分補償。保險代位求償權(quán)制度雖不為被保險人提供雙重補償，但設(shè)立初衷是要為被保險人提供雙重保障。當(dāng)被保險人對保險人的補償請求權(quán)和對第三人的賠償

6、請求權(quán)發(fā)生重合時，賦予被保險人自由選擇權(quán)，以保障被保險人的損失得以充分彌補。保險事故發(fā)生后，被保險人既可以請求第三人賠償，也可以請求保險人補償；還可以在第三人的賠償不足時，請求保險人予以彌補；又可以在保險人補償不足時，向第三人請求賠償。至于如何行使，由被保險人依情形決定，他人不得干涉。故保險代位求償權(quán)并非源于保險補償原則，而是源于保險補償職能。在一般情況下，被保險人依保險合同的規(guī)定選擇資產(chǎn)雄厚、信譽良好的保險公司請求補償，既經(jīng)濟(jì)、快捷，又不費吹灰之力。而向第三人請求賠償，不僅費時、費力，且要得到全部賠償更是蜀道難，難于上青天保險代位求償權(quán)制度就是當(dāng)被保險人向保險人請求補償時，第三人的賠償責(zé)任不

7、能構(gòu)成保險人履約的抗辯事由。在保險關(guān)系中，投保人繳納保險費而獲得一個安全保障，保險人收取保險費則承擔(dān)一項風(fēng)險。在行使保險代位求償權(quán)的情形下，保險人所負(fù)擔(dān)之風(fēng)險實際上是以現(xiàn)有利益換取了期待利益。至于代位求償權(quán)是否能獲滿足，則不得而知。由此可見，保險代位求償權(quán)的目的與整個保險制度皆是以保障被保險人利益為中心意旨的，體現(xiàn)的是現(xiàn)代保險的立法精神和原則。如果保險合同規(guī)定，投保人必須先向責(zé)任方索賠，只有在訴訟結(jié)束不能執(zhí)行后才能向保險方請求補償。這顯然是剝奪了被保險人的請求選擇權(quán)，其保險條款設(shè)計的良苦用心就是推卸保險補償責(zé)任，強被保險人所不能，與保險代位求償權(quán)制度的本意背道而馳。該條款屬中華人民共和國合同法

8、（以下簡稱合同法）第40條規(guī)定的提供格式條款一方免除其責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形，應(yīng)屬無效條款。二、保險代位求償權(quán)的性質(zhì)（一）保險代位求償權(quán)與合同法中債權(quán)人代位權(quán)保險代位求償權(quán)與合同法中的債權(quán)人代位權(quán)，兩者相同之處表現(xiàn)為：第一，權(quán)利均來源于法律的直接規(guī)定，屬于法定權(quán)利，當(dāng)事人不得依約定而改變之；第二，權(quán)利的義務(wù)主體均為第三人。保險代位求償權(quán)是向?qū)ΡｋU事故發(fā)生具有法律責(zé)任的第三者行使，合同代位權(quán)是向債務(wù)人之債務(wù)人，即次債務(wù)人主張；第三，代位權(quán)是在兩個具有關(guān)聯(lián)性的債權(quán)之上產(chǎn)生的一種新的債權(quán)。代位求償權(quán)與基礎(chǔ)債權(quán)既相互牽連，又相互獨立。然而，保險代位求償權(quán)與合同代位權(quán)同名而異義，兩者有著本質(zhì)的不同

9、。合同代位權(quán)的功能在于保全債權(quán)，而保險代位求償權(quán)是實現(xiàn)被保險人對第三人的債權(quán)。保全債權(quán)與實現(xiàn)債權(quán)兩者間不僅存在理論鴻溝，而且實際運用效果差異明顯。合同債權(quán)人代位權(quán)行使的效力歸債務(wù)人所有，并納入其一般財產(chǎn)，債務(wù)人的其他債權(quán)人因債權(quán)平等對該結(jié)果均享受請求權(quán)。而保險代位求償權(quán)行使的效力歸保險人獨享，保險人有權(quán)直接處分實體權(quán)利，其效力直接歸于自己。在保險關(guān)系中，第三人根據(jù)保險人的要求所為的履行具有雙重性，一方面是履行對被保險人的賠償責(zé)任，另一方面則是履行對保險人的義務(wù)。（二）保險代位求償權(quán)與債權(quán)讓與合同關(guān)系中，債權(quán)人發(fā)生變更，稱為債權(quán)讓與。即不改變債的內(nèi)容，債權(quán)人將其債權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人享有。合同法第79

10、條規(guī)定：債權(quán)人可以將合同權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人?！北ｋU代位權(quán)中，保險人因支付保險金取得原來由被保險人享有的債權(quán)，全部支付享有全部債權(quán)，部分支付享有部分債權(quán)。被保險人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓及時通知第三人后，原債權(quán)人的處分行為以及債務(wù)人向原債權(quán)人的履行行為均不發(fā)生法律效力。保險法第46條第2款規(guī)定：保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，該行為無效”。保險代位求償權(quán)從其性質(zhì)而言，應(yīng)屬于債的讓與情形。（三）保險代位求償權(quán)法律關(guān)系的特征保險代位求償權(quán)基于兩項權(quán)利而成立，即被保險人對保險人的補償請求權(quán)和被保險人對第三人的賠償請求權(quán)。保險人因?qū)Ρ槐ｋU人的保險補償而取得代

11、位權(quán)的資格，同時又因被保險人對第三人的債權(quán)而取得了向第三人主張的權(quán)利，但由于第三人僅對被保險人負(fù)有債務(wù)，故當(dāng)保險人向其提出主張時，必須履行了相應(yīng)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，第三人方可向保險人履行債務(wù)。這里，保險代位求償權(quán)實際上是在前兩項基礎(chǔ)權(quán)利上產(chǎn)生的一種新的民事權(quán)利，這三項權(quán)利分別存在，但相互牽連。在保險代位求償權(quán)法律關(guān)系中，保險人可以直接向第三人主張權(quán)利，第三人應(yīng)該直接向保險人履行義務(wù)，所以保險代位求償權(quán)法律關(guān)系的主體為保險人和第三人，被保險人為關(guān)系人。保險人與第三人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系源于三個方面而產(chǎn)生：第一，保險補償關(guān)系與損害賠償關(guān)系為兩個連續(xù)的債權(quán)，因發(fā)生第三人侵權(quán)損害之事實，被保險人向保險人提出請求

12、保險補償后，保險代位求償權(quán)發(fā)生；第二，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓關(guān)系，被保險人對第三人的債權(quán)由于保險人的補償行為而轉(zhuǎn)讓為保險人對第三人的債權(quán)。一旦保險人向被保險人給付保險金，保險人與被保險人即產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，由保險補償責(zé)任轉(zhuǎn)化為向第三人的索賠權(quán)利，在第三人所引起的賠償中，保險人之所以先予以補償，是基于與被保險人間建立有權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。被保險人于保險補償后負(fù)有將向第三者的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給保險人的義務(wù)；被保險人若不履行此項義務(wù)，則構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。第三，保險代位求償權(quán)源于法律的直接規(guī)定，保險代位求償權(quán)的規(guī)定可以簡化程序，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，有利于對保險人和被保險人利益的保障。保險代位求償權(quán)成立后，第三人應(yīng)

13、直接向保險人履行，第三人向被保險人履行應(yīng)屬履行不當(dāng)。為保護(hù)保險人代位求償權(quán)的實現(xiàn)，被保險人負(fù)有協(xié)助義務(wù)。保險法第48條規(guī)定：在保險人向第三者行使代位請求賠償權(quán)利時，被保險人應(yīng)當(dāng)向保險人提供必要的文件和其所知道的有關(guān)情況。”這是因為被保險人往往控制保險標(biāo)的，對保險事故發(fā)生的原因、經(jīng)過最為了解，提供的證據(jù)材料最為直接和最有說服力，對保險人代位權(quán)的行使至關(guān)重要。保險代位求償權(quán)法律關(guān)系的內(nèi)容是指保險人作為代位權(quán)人向第三人所主張的權(quán)利內(nèi)容，以及第三人應(yīng)向保險人履行的義務(wù)。保險人代位求償權(quán)的范圍既要受保險人給付補償金額的限制，又要受被保險人對第三人請求金額的限制。保險代位求償權(quán)既然為債權(quán)讓與性質(zhì)，就應(yīng)該適

14、用債的讓與規(guī)則，在保險代位權(quán)關(guān)系中，第三人負(fù)有債的履行義務(wù)。同時，第三人對被保險人的抗辯同樣可以延續(xù)對抗保險人。三、保險代位求償權(quán)的行使要件保險代位權(quán)的行使要件是保險代位權(quán)制度的核心內(nèi)容之一，對此，我國保險法已有明確規(guī)定，現(xiàn)從理論分析的角度對其作如下評述。（一）被保險人對第三人須有賠償請求權(quán)被保險人對第三人有賠償請求權(quán)是保險人行使代位求償權(quán)的先決條件。若被保險人對第三人無賠償請求權(quán)，皮之不存，毛將不附，保險代位權(quán)自無以成立。此賠償請求權(quán)既包括由第三人的侵權(quán)行為而產(chǎn)生，亦包括由合同關(guān)系而產(chǎn)生，如因運送人的違約行為造成保險標(biāo)的損失，保險人履行補償責(zé)任后可請求責(zé)任方予以賠償；不僅包括因第三人的不法行

15、為而成立，也包括因第三人的適法行為而成立。只要保險人對被保險人應(yīng)負(fù)保險賠償責(zé)任的原因與被保險人對第三人損害賠償請求權(quán)之原因相同，保險人均可向第三人行使代位權(quán)。被保險人向第三人行使請求權(quán)的基礎(chǔ)并不限于因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，對債務(wù)不履行的損害賠償請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、所有物返還請求權(quán)、占有物返還請求權(quán)等均可。保險代位求償權(quán)的義務(wù)主體為負(fù)有賠償責(zé)任的第三人。第三人應(yīng)泛指保險合同當(dāng)事人以外的所有人，不僅包括自然人，也包括法人及非法人團(tuán)體。為了使被保險人所領(lǐng)受保險金能獲得實益，若被請求之第三人為與被保險人有經(jīng)濟(jì)上或生計上之利害關(guān)系者，應(yīng)禁止保險人對其行使代位權(quán)，此為各國保險法之通例。保

16、險法第47條明確規(guī)定，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其他組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利。這是因為家庭成員或其他組成人員互負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)，互享扶養(yǎng)權(quán)利，在經(jīng)濟(jì)上存在利害與共之關(guān)系，若保險人向被保險人給付之后，基于代位權(quán)向其家庭成員請求返還，無異于向左手為保險給付后，又自右手請求返還，保險人所為保險給付之功能大受折損。故法律上將家庭成員或其他組成人員”視為被保險人。但為了防止道德危險，若損失是由被保險人家庭成員或其他組成人員故意行為造成保險事故的，保險人仍得行使代位權(quán)。此為保險代位權(quán)例外之例外。否則，無異慫恿為惡，于法不容。保險法第47條賦予了保險人在被保險人家庭成員或其他組成人員故意行為造成保險

17、事故情況下行使代位求償?shù)臋?quán)利。（二）保險人已對被保險人給付保險金保險代位權(quán)的權(quán)利主體為保險人，向被保險人給付保險金是保險人取得代位權(quán)的代價，若無此代價付出，則不得享有保險代位權(quán)。保險事故發(fā)生后，在保險人對被保險人給付保險金之前，被保險人享有向第三人的賠償請求權(quán)仍未移轉(zhuǎn)于保險人，保險人無權(quán)主張，以避免被保險人因損失賠償請求權(quán)已移轉(zhuǎn)而無法向第三人求償。從理論上講，若保險人尚未對被保險人給付即可行使代位權(quán)，則可能導(dǎo)致保險人尚未為保險給付，但已自第三人處獲得賠償，成為無給付而獲賠償之獲利者；另一方面，被保險人因未獲賠償，而產(chǎn)生未得先失，有失公平。4故保險人須給付保險金之后，方能取得代位權(quán)。保險代位權(quán)既

18、非成立于保險合同生效時，也非成立于保險事故發(fā)生時，而只能成立于保險人給付保險金之后。保險實務(wù)中，保險人在保險金給付前要求被保險人簽發(fā)權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”，并作為保險人理賠的必經(jīng)程序。然而權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”僅有保險人取得保險代位權(quán)之證據(jù)效力，是否取得及何時取得應(yīng)以保險人給付保險金為唯一判斷依據(jù)。保險人支付保險賠償金后，即使被保險人拒絕簽署，保險人也享有代位求償權(quán)；反之，如果保險人未給付保險補償金，即便被保險人簽署了權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”，具保險代位權(quán)仍不成立。法律規(guī)定保險代位權(quán)以保險給付為前提，并沒有要求被保險人須有讓與意思表示或授權(quán)。保險實踐中，保險人與被保險人在保險單中約定，代位權(quán)可以在保險補償前行使。筆者認(rèn)為，保

19、險代位權(quán)屬法定債權(quán)，不得依雙方當(dāng)事人的約定而成立。被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)于保險補償后方轉(zhuǎn)移于保險人，補償前保險人所行使的賠償請求權(quán)不過是代理被保險人行使損害賠償請求權(quán)而已，由此而發(fā)生的關(guān)系只能適用代理的有關(guān)規(guī)定，其請求權(quán)行使的結(jié)果仍應(yīng)納入被保險人的財產(chǎn)。（三）保險代位求償權(quán)范圍以保險補償金為限保險代位權(quán)屬于法定債權(quán)，其權(quán)利范圍受被保險人向第三人享有的賠償請求權(quán)的限制，無須贅述。是否受保險人的補償金額限制，我國法律規(guī)定并不統(tǒng)一，學(xué)者認(rèn)識也有分歧。依保險法第45條規(guī)定，保險人須在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。然海商法第254條第2款規(guī)定：保險人從第三人取得的賠償超

20、過其支付的保險賠償?shù)?，超過部分應(yīng)當(dāng)返還給被保險人?！币来丝梢缘贸觯罕ｋU人的代位權(quán)范圍可不受賠償金額限制。只不過當(dāng)其獲得的賠償數(shù)額超過其支付的補償金額時，須將超過部分返還給被保險人筆者認(rèn)為，保險代位權(quán)既然以給付保險補償為前提，也必須受給付數(shù)額的限制，從而與保險代位權(quán)的法理前后貫通，相映生輝。（四）保險人原則上應(yīng)以被保險人的名義行使保險人行使代位權(quán)是以自己的名義還是以被保險人的名義，各國法律均無明確規(guī)定。保險法與海商法規(guī)定了保險人自向被保險人賠償之日起，代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利，但尚未明確保險人是以自己的名義還是以被保險人的名義行使代位權(quán)。學(xué)者有主張以保險人自己名義行使的，也有主張以

21、被保險人名義行使的。保險實踐中，各保險公司往往視具體情況而選擇以自己的名義或以被保險人名義向第三人求償。保險代位權(quán)是保險人的法定權(quán)利，為保險人所獨立享有。保險人以誰的名義主張代位權(quán)，對第三人來講無關(guān)緊要，不產(chǎn)生責(zé)任的增大或縮小。筆者主張應(yīng)以被保險人的名義行使。其理由有以下幾個方面：第一，從理論上講，被保險人與保險人是因保險合同的約定而產(chǎn)生的補償請求權(quán)，被保險人與第三人是因侵權(quán)責(zé)任或合同責(zé)任而產(chǎn)生的賠償請求權(quán)，基于債的相對性，可知保險合同之債與侵權(quán)之債或合同之債乃各自存在，各有其當(dāng)事人，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系自應(yīng)依個別獨立之合同或侵權(quán)之債決定，故保險人與第三人問不生任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，自不得由保險人徑向第

22、三人請求賠償。第二，從保險實踐來看，在不足額保險或足額保險但非全額賠付的情形下，若允許保險人以自己的名義行使代位權(quán)，則其只有權(quán)就其補償?shù)哪遣糠执粰?quán)來起訴第三方，而被保險人享有的另一部分權(quán)利將與此分割開來。然而，訴因只有一個且具有不可分割性，若由保險人獨立行使，則被保險人因喪失對第三人的賠償請求權(quán)，其利益可能受損。第三，在共同保險情況下，對各保險人而言，分別行使代位權(quán)，既不經(jīng)濟(jì)，又缺乏可行性；對第三人而言，則會因數(shù)保險人行使代位權(quán)而疲于奔命。為求保險人之方便，并免第三人應(yīng)訴之累，代位權(quán)之行使應(yīng)限于以被保險人名義而為之。至于求償所得，再由數(shù)保險人分?jǐn)?，更為簡便省事。第四，第三人對保險合同的內(nèi)容及

23、履行全然不知，若要求其向保險人直接履行，則具有極大的盲目性?；谝陨侠碛桑ｋU人以自己的名義向第三者行使代位權(quán)，尚須滿足以下條件：第一，須為足額保險且保險人已全額支付保險補償金；第二，被保險人履行了權(quán)益轉(zhuǎn)讓手續(xù)；第三，第三人已知悉代位權(quán)發(fā)生的事實。（五）被保險人優(yōu)先受償原則及適用保險事故發(fā)生后，若第三人對損害負(fù)有賠償責(zé)任時，保險人依合同給付保險賠償后，可就其給付范圍內(nèi)向第三人請求賠償。但在不足額保險或限額賠償責(zé)任保險中，保險人的賠償數(shù)額不能完全補償被保險人所受損失，被保險人對第三人仍享有賠償請求權(quán)。此時若第三人的清償能力不足或依法所負(fù)賠償額少于被保險人的損失，則被保險人賠償請求權(quán)與保險人的代位

24、求償權(quán)發(fā)生沖突，孰先孰后，利益關(guān)切。許多國家明確規(guī)定應(yīng)優(yōu)先保護(hù)被保險人的受償權(quán)，即于被保險人獲得全部清償前，保險人不得行使代位權(quán)，學(xué)理上稱之為被保險人優(yōu)先原則”。被保險人優(yōu)先受償原則”充分體現(xiàn)了保險補償職能，是保險代位權(quán)制度的必然邏輯結(jié)論。保險代位權(quán)是以保護(hù)被保險人得到充分補償為意旨的，被保險人的賠償請求權(quán)應(yīng)優(yōu)先受償于保險人的代位權(quán)，不可適用民法中債權(quán)人平等原則。否則，被保險人為防止保險人行使代位求償勢必采取損害賠償?shù)南仍V”步驟，而又必須顧及向保險人索賠”的時效，處于兩難境地；與之相對應(yīng)，保險人基于其自身利益的考慮，完全可以借其訴訟技巧上的優(yōu)勢地位以及經(jīng)濟(jì)上的便利，以給付保險賠償金為條件而先于

25、被保險人從第三人處獲得代位賠償，這將損害被保險人的利益。保險法第45條第2款規(guī)定，因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，被保險人已經(jīng)從第三者取得損害賠償?shù)模ｋU人賠償保險金時，可以相應(yīng)扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額。該條第3款規(guī)定，保險人依法行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利，不影響被保險人就未取得賠償?shù)牟糠窒虻谌哒埱筚r償?shù)臋?quán)利。對于此條應(yīng)如何理解，在什么情況下適用，不應(yīng)一概而論。在足額保險情況下該條款完全適用，不生疑問。當(dāng)被保險人從第三者獲得部分賠償時，保險人可于支付保險補償時相應(yīng)扣減。在不足額保險中，則不可照搬適用。四、目前保險代位權(quán)規(guī)定的不足及立法完善2002年10月28日第九屆全國人民

26、代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過了關(guān)于修改中華人民共和國保險法的決定，這個決定對現(xiàn)行保險法的修改達(dá)三十八處，其內(nèi)容涉及到現(xiàn)行保險法的總則、保險合同、保險業(yè)的經(jīng)營規(guī)則、保險業(yè)的監(jiān)督管理、保險中介以及法律責(zé)任等內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)說，這個修改決定內(nèi)容充實，操作性強。但是，該修改決定并非很完美，同其他國家和地區(qū)大規(guī)模修正保險法相比，它尚存在諸多缺陷，就保險代位權(quán)來講，它盡管幾經(jīng)修改，但仍然存在不少弊端。（一）它縮小了保險代位權(quán)的適用范圍。在我國保險理論界認(rèn)為，由于保險代位追償原則是損失補償原則派生出來的權(quán)利，是對損失補償原則的補充和完善，所以代位追償原則與損失補償原則只適用于各種財產(chǎn)保險，而不適用于人身保險

27、。其原因在于人身保險的標(biāo)的是無法估價的人的生命和身體機(jī)能，因而不存在由于第三者的賠償而使被保險人或收益人獲得額外利益的問題。所以如果發(fā)生第三者侵權(quán)行為導(dǎo)致人身傷害，被保險人可以獲得多方面的賠償而無需權(quán)益轉(zhuǎn)讓，保險人也無權(quán)代位追償。在這種理論支撐下，我國保險法把代位求償權(quán)放在財產(chǎn)保險合同中，并且在人身保險合同中明文規(guī)定人身保險不適用代位求償權(quán)（參見新保險法第68條），于是代位求償權(quán)成了財產(chǎn)保險合同所特有的制度，完全排斥其在人身保險合同中的適用。然而，隨著現(xiàn)代保險業(yè)的發(fā)展，國際上新的險種的誕生，這種完全排斥在人身保險合同中的適用的立法已經(jīng)受到挑戰(zhàn)，正如英國著名保險法學(xué)者克拉克先生指出：傳統(tǒng)的分類還

28、會繼續(xù)起作用：生命險和事故險一般不視作補償險。醫(yī)療費用保險和失能保險卻被認(rèn)為補償保險。如果合同有規(guī)定將訴權(quán)轉(zhuǎn)讓給承保人，那可以說，事故險在這個意義上是允許代位的?！睆氖澜缟细鱾€國家的立法來看，代位求償權(quán)并非完全排斥在人身保險合同中的適用之外，其在人身保險中的適用，有兩種立法模式，即法定代位權(quán)和約定代位權(quán)。如澳門商法典人身保險的一般規(guī)定第1030條規(guī)定：人身保險合同中，保險人做出給付后不得代位取得被保險人因保險事故而生之對第三人之權(quán)利。上款之規(guī)定不適用于在第三人所造成之意外事故中保險人所承擔(dān)之醫(yī)療及住院開支?！币獯罄穹ǖ涞膿p害保險第1916條第四款關(guān)于保險人的代位權(quán)規(guī)定：“本條規(guī)定亦適用于工傷

29、事故和偶發(fā)災(zāi)害的保險?！边@里，第三人所造成之意外事故保險和工傷事故、偶發(fā)災(zāi)害的保險是法定可以適用保險代位權(quán)的。止匕外，在當(dāng)今德國的保險理論和實務(wù)中一般認(rèn)為，保險代位權(quán)對于依照損害補償原則為給付的意外傷害保險或者健康保險具有是有適用價值。對于約定代位權(quán)，如韓國商法人身保險的通則第729條規(guī)定：保險人不得代位行使因保險事故所致的保險合同人或者保險受益人對第三人的權(quán)利。但是，在簽訂傷害保險合同的情形下，若當(dāng)事人之間另有約定，保險人可以在不損害被保險人的權(quán)利的范圍內(nèi)代位行使該項權(quán)利?！痹诿绹糠种輰τ诮】当ｋU和意外傷害保險原則上沒有保險代位權(quán)的適用，但法院對于當(dāng)事人擴(kuò)大適用范圍的合同自由采取了更加寬容

30、的態(tài)度，因此健康保險或者意外傷害保險合同約定有代位權(quán)的，可以適用約定（conventional/弋位權(quán)，這種做法為美國多數(shù)法院認(rèn)同。因此，對于意外傷害保險和健康保險等這些第三領(lǐng)域”的保險難為其缺乏損失補償?shù)墓δ?，不使其適用保險代位權(quán)亦缺乏令人信服的理由?！币虼宋覈卤ｋU法對于保險代位權(quán)的適用范圍的限制并非明智之舉，應(yīng)當(dāng)賦予上述保險合同當(dāng)事人以約定保險代位權(quán)。如此規(guī)定，既符合保險法理，又同國際保險立法接軌。（二）從代位求償權(quán)的行使上來看，筆者認(rèn)為，被保險人的債權(quán)因保險人的給付得以實現(xiàn)，然而，被保險人與第三者之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不因此而消滅，僅僅是權(quán)利義務(wù)主體發(fā)生了變更，即保險人應(yīng)替代原債權(quán)人（被保險人）而成為新的債權(quán)人，債的內(nèi)容與客體未發(fā)生任何變更。因此，原來被保險人對第三者的債權(quán)債務(wù)關(guān)系經(jīng)保險人賠償后成為保險人與第三者間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系